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社会主义法治体系中的软法之治

——访著名法学家罗豪才教授
 

来源:《国家行政学院学报》2014年第6期

    党的十八届四中全会提出,全面推进依法治国,总目标是建设中国特色社会主义法治体系,建设社会主义法治国家。作为社会主义法治体系的重要组成部分,软法在全面推进依法治国的进程中应当发挥怎样的作用?如何认识软法和国家治理的关系?本刊专访了著名法学家罗豪才教授。

  记者:您长期致力于软法研究,是“软法之治”的倡导者和践行者,您从事软法研究的动因是什么?在建设中国特色社会主义法治体系过程中,为什么要强调软法之治?

   罗豪才:应该说,我们开展软法研究是建立在学术界已有的研究基础之上,广泛参考、借鉴国内外同行的成果,并加以发展。

   一切认识都来源于实践。开展软法研究原因是多方面的,最直接的还是源于政协工作经历中一些问题的触动。在政协工作的时候,许多人问起政协组织和政党的法治化问题,这促使我们认真思考和研究这个问题。通过分析研究政协的历史、运作方式和特征,考察政协和党派运作的实践,我渐渐意识到,其实这些领域已经有了相应的章程和规范性文件,基本上是有章可循的。只不过执政党的党内法规、规范性文件、政协的章程、党派的章程等更多依靠自律、互律机制,而不是借助来自国家强制力的他律,不是靠国家公权力和行政部门的发号施令。这些党内法规、规范性文件、章程等虽然不借助国家强制力,但都从属于宪法,体现了公共意志,有自己的实施机制,在实践中长期有效运作,具有法的规范性,于是我们尝试着将其纳入法的范畴来理解、来思考,软法的概念就从这里引申出来了。软法是客观存在的。有同志说,你们颠覆了传统的法的慨念,我认为是修正了法的慨念更确切。也有同志说,法规范没有国家强制力保障就没有用,软法没有用。这种说法太武断,近看我国广泛存在的乡规民约等等,远看国际人权公约、欧共体基本规范,能说这些活生生的柔性规范没有用吗?我们应直面软法,深入研究国内外异常丰富的软法资源。当然我们并不排斥硬法,我们主张软硬兼施。

从我自身的学术经历来看,软法研究也是对公法基础理论研究的延续。软法研究是沿着公法基础理论平衡论开辟的道路走下去,深化认识和继续发展的结果。我记得,我国在制定行政诉讼法的过程中,行政法学界曾展开过一场关于行政法要“控权”、“保权”,还是“既要保权又要控权”的争论。当时,我担任行政立法研究组的副组长,亲历了起草和争论过程。我们从行政法基础理论上将“控权”与“保权”的观点归结为“控权论”和“管理论”。“控权论”和“管理论”各有优点但也有很大缺陷。我们认为,权利与权力、百姓与政府的关系是行政法的核心,两者之间存在差别对立甚至对抗,处理这些关系,不能绝对化,不应简单化,既不能简单运用命令服从管理办法处置百姓事务,也不能控死权力。就矛盾各方而言,原则上应通过交流沟通、协调、博弈,寻求平衡点,寻找利益最大化。中国文化一直都有重协调、求平衡、促和谐的传统。本着吸收优点、摈弃缺点的精神,我们提出了行政法基础理论“平衡论”。平衡论主张行政权力和公民权利应当是动态平衡的,强调从关系视角研究行政法,运用制约、激励与协商机制,充分发挥行政主体与相对方的积极能动性,维护法律制度、社会价值的结构均衡,促进社会整体利益的最大化。《行政诉讼法》第1条规定了“保护公民、法人和其他组织的合法权益,维护和监督行政机关依法行使职权”的立法宗旨,吸收了既要“保权”又要“控权”的兼顾论。总的来说,平衡论是在实践过程中总结、讨论形成的,是在对行政法基础理论的综合考察基础上提出来的。

随着平衡论研究的深入,对法律制度、社会价值等的结构均衡予以更多关注,其中自然就包含了法规范结构的均衡。结合对于公共治理的实践考察和理论思考,产生了对公共治理模式下软法、硬法、混合法等的体系思考。通过对法的作用机制和强制力问题进行反思,重新审视和界定法的概念,区分软法和硬法,这在法的认识上是一种进步,在治理模式上也可以说是一种创新。正是在对公法基础理论研究不断深化的过程中,结合国内外的社会实践和相应的理论反思,得以聚焦软法的概念并使研究逐步深入下去。

中国的软法研究有着自身实践逻辑和坚实的传统文化支撑。理论的价值和生命在于其解释力。一种理论是否有价值要看其对现实能做出什么样的解释,能否解释现状,是否有说服力。就软法的实践逻辑而言,软法理论能够有效地补充解释中国的法律制度和法治现状,缓解中国制度与源自西方的法治理念之间的紧张关系,推动了中国特色社会主义法治体系建设,丰富了法治理念。长期以来法治的基本模式都是来自于西方经验,而在中国这样一个与西方有着不同文化传承的国家如何实现依法治国、建设社会主义法治国家,其实是没有先例可循的。我们借助软法理论研究可以深化对法治的认识,拓宽研究视野,探索不同的法治化路径,走出自己的道路。在这个意义上,软法的提出正是对中国自身实践考察和理论思考的结果。就软法的文化角度而言,中华传统“和合”文化中强调合作、注重和谐、淡化对抗等理念与软法的特征相合。中华传统文化中的“礼治”在规范内容和实施机制上都与国家制定的法律有着很大不同,但在社会生活中发挥着非常大的作用,是宣示价值和社会教化的有效方式。这些都为我国的软法发展和在我国开展软法研究提供了文化支撑。

记者:您刚才提到,您对软法的关注与您在全国政协的工作经历有很大关系,在政协工作领域存在哪些软法规范和软法机制?

罗豪才:这个问题,我在与胡旭晟教授合作撰写的论文《对我国多党合作与人民政协的法学考察》一文中曾作过梳理。以软法理论和标准来衡量,在我国的多党合作与人民政协领域,已初步形成一套法规范体系。这套规范体系以宪法为根本依据,以中央2005年《关于进一步加强中国共产党领导的多党合作和政治协商制度建设的意见》和2006年《关于加强人民政协工作的意见》两个5号文件以及政协章程为基本框架,其主要规则来自相关的规范性文件,如前述两个5号文件的地方实施意见、各民主党派的联合座谈会“纪要”、政协全国委员会与地方委员会的各种规章制度等等。这一系列规范主要调整了执政党与政协、政协参加单位的关系,政协、政协参加单位与国家公权力机关的关系,政协与其他社会组织的关系以及政协内部的关系等。这些原则、规则具备了制定程序的正式性、开放性和协商性,规范内容的系统性、明确性和可操作性,具备了保障措施的外在性、物质性和约束性等特征,基本上都属于软法的范畴。

作为软法,这些规范的实施在很大程度上要依赖于“软力量”,包括政治文化、舆论影响、内部自律、相互监督等。关系的调整和作用的发挥主要是通过参与机制、协商机制、反馈机制和激励机制等软法机制来实现的,这四个机制之间彼此关联,相互呼应,形成了一个有机整体。要加强政协建设,就必须健全和完善这四个机制,并保证其落到实处。

当然,以现代法治的标准来看,我国的多党合作与人民政协工作领域的法治建设虽然已经取得显著成就,但依然存在一些缺陷和不足,对相关的软法规范研究还有很大的提升空间。就软法的创制来看,原则较为完善,但操作性规则层面仍有着相当多的空白和缺憾;就软法的贯彻实施来看,当前存在的问题更多,而且越往基层越突出。我们应通过总结、实践来揭示这些关系的内涵,不断提高政协的制度化、规范化和程序化。中国共产党领导的多党合作和政治协商制度能否持续不断地发展和完善,在很大程度上取决于其在现代法治精神和原则指导下制度化、规范化和程序化的实现程度,特别是提高制度层面的可操作性程度,拓展贯彻实施的力度和深度,这还需要我们做长期不懈的努力。

记者:党的十八届三中全会提出要“推进国家治理体系和治理能力现代化”,如何认识软法和国家治理的关系?如何看待软法在社会治理中的作用?

罗豪才:最近两三年,软法主题开始成为我国法学研究的一个热点,公共治理的研究也受到越来越多的关注,我想这主要是因为法学界开始关注和回应公共治理的迫切需要。我们提出软法的概念,提出公共治理中软硬并重的混合法模式,正是在这样一个大的背景下。十八届三中全会提出要推进国家治理体系和治理能力现代化,这一重大决定对于国家发展具有重大意义。当年我们关注过的公共治理问题还是很有价值、很有意义的,我想这与当下提出的国家治理之间是什么关系,许多问题还值得我们进一步研究。今年7月份,我们召开了以“国家治理与软法”为主题的国际研讨会,与会的各国学者对这一问题进行了深入探讨。软法、硬法都是推进治理现代化必不可少的重要手段。我们国家在治理领域已经积累了比较丰富的经验,我们要继续深入研究和总结。

推进国家治理现代化,关键一点是要处理好政府、市场、社会的关系,处理好国家公权力、社会公权力和个人权利的关系,核心是要摆正政府和公权力的位置。不能简单沿袭传统的国家统治、国家管理的模式,治理应是包含政府在内的各方主体平等参与、协商互动、共同发挥作用,实现政府与社会、个人的良性互动。我们讲国家治理,主要方式就是通过法治的治理。通过法律可以为国家治理确立善治的目标、确定治理的范围、确定治理主体及其行为模式,设定治理责任及其追究机制。而国家治理对法的需求超越了硬法的范畴,软法就成为一种重要的治理工具。

具体到软法在社会治理中起到的作用,对于这个问题我谈得比较多。我们认为软法同社会治理是紧密连接在一起的。社会治理应该是硬性治理与柔性治理相结合的。一个社会如果只是靠硬治理,靠警察,那么这个国家就会变成警察国家。所以,我们提倡研究软法,是要研究柔性治理,或者是硬性与柔性相结合的混合治理方式,这在某种意义上,也还是有一定针对性的。因为我们一些政府部门、管理部门行为偏好简单化,喜欢动用警察、无节制动用公权力,特别是在拆迁中。这种思维逻辑,在我们一些领导干部当中,并不少见。我们考察过一些治理试点,比如福建泉州、厦门,江苏南京,广东的惠州等,这些地方在社会治理中采用柔性治理的方式,效果很好。柔性治理有其优势,面对社会矛盾和社会问题,要讲道理,多协商,多做工作,争取对方能配合实施,事情圆满解决,既不动用国家公权力,减少执法成本,又能有效缓解对立冲突,防止矛盾激化。如果不成功,则可采用其他的方式,软硬兼施,保证法律的实施和治理效果的实现。所以这种柔性治理、协商治理对我们国家的社会治理还是很有意义的。

记者:十八届四中全会提出要建设社会主义法治体系,建设社会主义法治国家。软法对于我国法治建设尤其是法治社会建设具有怎样的意义?

罗豪才:党的十八届三中全会明确指出,建设法治中国,必须“坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进,坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设”。十八届四中全会通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》,是对法治建设的全面部署。法治中国要求国家和社会生活各个方面的制度化、规范化和程序化,是全方位的法治化。无论是国家法治、政府法治,还是社会法治,根本上都应是理性之治、规则之治。无论是法治国家、法治政府建设,还是法治社会建设,都离不开法的规范。而法规范体系中既包括硬法也包括软法,软法在这个过程中应当发挥其应有的作用。

相对于法治国家、法治政府建设而言,对法治社会建设的关注度、重视度还不够,对其内涵、路径、任务等的研究总结还很不足。欠缺社会法治化的法治建设必然是不完整的,法治中国建设的持续深入推进,要求我们更加关注这一领域。在法治国家、法治政府建设过程中,硬法规范与软法规范都发挥了很大作用。法治社会建设当然离不开国家硬法,但更多的还是要依赖软法。法治社会建设面临许多新问题和新挑战,如社会共同体利益取向更加多元,社会民主意识不断提升,公众参与范围更广、程度更深等,从而在社会法治化进程中应更多强调多元主体的自我决策、自我规制及互制。硬法的制定主体较为单一,并且主要依靠国家强制力来推行,无法完全适应法治社会建设的需要。而软法在制定和实施过程中都体现了对社会多元主体的充分尊重,强调平等协商、自律互律,推动社会自我治理、自我规制,已经成为法治社会建设的主要规范,正在发挥越来越独特、越来越大的作用。

十八届四中全会特别重视法治社会建设,并强调推进多层次多领域依法治理等重要内容,对我们研究软法在法治社会建设中的作用也具有重要的指导意义,需要我们继续深入研究,加强实践。我相信,软法一定能够在法治社会建设中发挥重要作用。

记者:目前国内外软法研究呈现一种什么样的状况?

罗豪才:英语中“软法”(soft law)术语的出现在20世纪30年代,但当时学者使用“软法”跟现在的含义并不相同,“软法”被用来指称法律草案,用“硬法”指称已经颁布的立法。域外软法研究兴起于20世纪六七十年代,用来描述国际法领域不具有强制约束力但具有实际影响力的文件,有国外学者将“软法”称作是“麻烦制造者”,很难界定但却不能回避。不过,在20世纪60、70和80年代,以“软法”为题进行专门研究的文献并不多,大多还是国际法专著中的顺带论述。以“软法”为题的文章只有11篇(不包括书籍或论文文中谈及软法的著述),其中有4篇是对软法理论的研讨,3篇是国际法学者对于食品领域的关注,1篇是对国际海洋法领域的关注,还有1篇是对国际金融法领域软法的细致阐述。可以说,在20世纪90年代初期之前,软法研究处于它的论证阶段,人们开始从功能主义视角出发接受软法。20世纪90年代,软法研究的文章数量也几乎翻了一倍,欧盟软法研究亦开始兴起,软法的概念在讨论中日益获得学界承认。

软法研究文献在进入2000年之后开始井喷。软法研究领域大为拓展,从社会学到法学,从国际法学、民法学到公法学,研究视角十分丰富。据统计,2000年-2009年以软法为题的英文文章达到91篇,其中欧盟软法文章为20篇。从2010年开始至2013年,每年的软法专题研讨文章则稳定在20篇以上。而《Leiden国际法杂志》、《全球历史人类学杂志》、《法律理论探究》以及东京大学软法评论都曾对软法问题进行过专门研讨。总体来说,欧盟、美国、澳大利亚、以色列和日本,是软法研究比较突出的几个国家和地区。

目前,从我们搜集到的资料来看,域外软法专著20余部,软法论文200篇左右,以软法为题的博士论文,我们搜集到的接近10篇。为了更好地介绍这些英文文献,我们出版了《软法的挑战》译文集,同时还在北大软法网上专门设立了域外软法的介绍栏目,对这些文献进行梳理介绍。除了英文文献,我们还收集到了关于软法的日文文献、意大利语文献、法语文献、德语文献等,其中法国软法文献的翻译正在进行中。

国内软法研究发展很快,尤其是2005年北京大学软法研究中心成立,扛起了国内软法(主要是公法领域)系统性、规模化研究开展的大旗。之前国内软法研究基本上处于尚未起步阶段,自2005年以来十年左右时间,北大软法中心事实上成为全国软法研究的核心机构和力量,与世界范围内软法研究保持同步,研究成果丰硕。组织出版了“软法研究系列丛书”和《软法与治理评论》(以书代刊)系列。2009年的《软法亦法》一书获中国法学会第二届法学优秀成果奖专著类一等奖,并获得国家社科基金中华外译项目资助,于2013年在美国出版,今年底将在俄国出版。中心承担了教育部人文社科重点研究基地重大项目2项,其中1项已结项。基地还通过课题招标形式与全国多个高校及软法研究实践基地开展课题研究,共立项并完成12个项目。目前正在进行一个关于软法与澳门治理的课题。基地成立以来共主办、合办软法学术研究会议等学术活动20余次,其中包含两次大型国际研讨会。我带队赴清华、人大、法大、中央财经大学、中央民族大学、安徽大学、烟台大学、兰州大学、郑州大学、集美大学、福州大学、浙江大学、中山大学、深圳大学、湖南大学、广州外语外贸大学、山东大学、上海交通大学等全国各地多所高校举办多场讲座、参加多场座谈会。宣传软法、推广软法,推动各地成立软法研究机构。此外,还在南京建邺区和玄武区、北京西城区司法局成立软法中心实践基地,推动软法实践发展。

2014年11月中国行为法学会软法研究会宣告成立,标志着软法研究全国性组织机构的正式成立,软法学术共同体组织已经形成,软法研究获得学界的普遍认可,软法研究进入深化发展时期。

记者:依据您多年的研究经验,软法研究应当关注哪些重要问题?

罗豪才:软法研究发展到今天,应该说反对的声音越来越小,认真对待并深入研究的越来越多,所涉及的领域也逐步拓展,呈现出一个很好的局面。但我想还是要明确几点:

第一,软法的概念界定和范围。关于软法这一概念,目前有多种理解和界定方式,有从公法角度研究的,有从私法、经济法角度研究的,有从国际法角度研究的,各有特点,在认识上并不统一。在实践中,大致说来,软法规范主要有4类形态:一是国家立法中的指导性、号召性、激励性、宣示性等非强制性规范,在中国现行法律体系中,此类规范占有一定比例;二是国家机关制定的规范性文件中的法规范,它们通常属于不能运用国家强制力保证实施的非强制性规范;三是政治组织创制的各种自律、互律规范;四是社会共同体创制的各类自治规范。上述软法范围中既包括了传统国家硬法文件中的软法,也包括了国家机关制定的行政法规、规章以外的规范性文件,还包括了大量的政治组织和其他社会组织的自律、自治规范等。在研究软法的过程中,各位专家学者对于软法的概念和使用范围还有认识不一致的地方,可能大家有自己的想法。我认为还是要坚持我们在《软法亦法》一书中的基本观点:法是体现公共意志的、由国家制定或认可、依靠公共强制或自律机制保证实施的规范体系。而软法指的是不能运用国家强制力保证实施的法规范,由部分国家法规范与全部社会法规范共同构成。我觉着这可以作为我们研究软法的一个基础。

第二,作为一种治理模式的软法。我们正生活在一个公共治理日益崛起的时代。随着公共治理的兴起,公域治理的模式转换带来治理主体、治理依据、治理方式的多样化,不同于传统的国家管理或公共管理模式。党的十八届三中全会提出国家治理体系和治理能力的现代化,就是在这一转型背景下所提出的重要论断,并提出了相应的要求和部署安排。软法的研究离不开公共治理的问题意识和背景,正是在公共治理的背景下,软法研究进入了我们的研究视野。我们提出软法的概念,将传统的法学理论无法覆盖的那些制度安排归结在“软法”概念之下,将其视为对应于“硬法”的一个范畴,回应了转型社会需求,丰富了治理形态,推进了治理现代化进程。

第三,软法的价值取向。作为一种社会关系的调节器,法应当区分各种社会关系秩序化的难易程度选择强弱有别的规范去调整,要考虑法治资源的合理运用,实现法治的正当性。软法以其自身具有的重协商、非强制、促沟通等特点,契合了现代社会民主化需求,与硬法形成了互补。建设法治国家,特别是法治社会,要倚重软法之治,现代法治应当寻求通过更多协商、可以运用更少强制、能够实现更高自由。

第四,软法的目标。十八届四中全会提出,全面推进依法治国的总目标是建设中国特色社会主义法治体系,建设社会主义法治国家。软法是现代法的基本形态之一,软法理论是中国特色社会主义法治理论的组成部分。软法在推动法治全面化,推进法治国家、法治政府、法治社会一体化建设方面,尤其是在加快法治社会建设、推进社会治理方面将发挥重要的作用。

记者:您谈到,在中国进行软法研究有着自己的实践逻辑和文化背景,那么软法的研究与传统文化有什么关系呢?

罗豪才:法律本身是文化的一部分,研究法律必须从社会文化着手。法治建设不能脱离各国实际,多元文化决定了法治建设的多样性。不同国家的国情和文化以及历史传承决定了在法治建设上的区分度和多样性。在良法善治的基本理念下,我们可以从中国问题出发,结合我们特有的文化传统和治理实践,研究中国的法治发展,进行软法研究。

软法在中国的发展,有其历史文化渊源。软法具有非强制、重协商、促沟通等特性,这与中国传统文化中强调合作、注重和谐、淡化对抗等理念有一定相通之处。“礼”是儒家思想的重要组成部分,中华传统文化中的“礼治”,就是宣示价值观、教化人民的有效方式,通过“礼”的形式,把道德教育渗透到衣食住行、言谈举止各个方面,通过各种礼仪、制度来规范和约束人们的言行,融入到人们的生活,让人们在实践中感知它、领悟它。传统社会中,往往礼与法(刑)并称,共同构成了调整人与人之间权利义务及其他关系的规范和准则。但“礼”的理念基础和运作机制与国家制定的法律有着很大不同,很大程度上带有软法色彩。可见,软法的产生发展其实在中国是有着历史传统和文化支撑的,在实践中也一直发挥影响和作用,这些都是我们研究软法的中国实践基础和传统文化资源。

法治在中国属于传来而非本土生成,对于中国这样的国家来说,往往存在着外来的法治理念与中国传统观念之间的不协调,二者之间存在着一定的紧张关系,换言之,存在一个中国化的问题。马克思主义进入中国经历了一个中国化的过程,法治建设也不可能脱离中国实际,也需要经历一个中国化的历程,而软法恰好是一个理想的中介。软法本身注重实效,不拘泥于形式,注重协商,不借助于强制力,尊重既有做法,注重对现有做法的总结分析,尊重现有的解决方案,注重研究现有策略的机制和合理之处。这些特性使得其具有极大的灵活性,能够在中国特色社会主义法治建设中发挥独特的作用。

记者:在软法的研究、软法机制的建设等方面亟待推进和加强哪些工作?

罗豪才:经过几年时间的持续积累和共同努力,软法的研究得到了普遍认可和很大发展,这让我们对于软法的研究更有信心。当前我国持续推进国家治理现代化建设,全面推进依法治国,这对我们研究软法又提出了新的要求。在这样的背景下,我们推进和加强软法的研究和实践,我认为可以从以下几个方面继续努力:

首先,要进一步加强软法基础理论研究。没有科学的软法理论就不可能存在理性的软法实践。软法理论的贫弱难免会造成软法之治的贫血。软法兴起和发展有着深刻的哲学背景和认识论根源,符合人类认识规律。软法研究是在全球治理和公共治理背景下形成的,其通过对法学领域内的国家中心主义和形式主义法律观进行批判、反思,补充、完善了法律理念,推动了法治和社会发展。我们应加强对软法社会文化根基的挖掘,提升软法的理论品质,为软法的深入持久发展打下更坚实的基础。

其次,我们应更进一步贴近现实,加强对软法运作实践的总结。实践是软法研究取之不尽用之不竭的素材库和资料库,也是检验软法理论的实验场。加强实践总结,将有利于创新软法理论、扩展软法领域、完善软法治理。

再次,我们的软法研究应当围绕党和国家的重大战略部署,围绕国家治理现代化和法治国家建设的任务进行深入的研究,研究软法在国家治理和法治建设中的角色、作用和机制,发挥软法研究和实践对于国家治理和法治建设的推动作用,促进国家治理新常态。

法治是全人类的共同理想和追求,无论是国际社会、国家还是社会,都应坚持法治的原则。既深入总结硬法运作的实践,又注重总结软法运作的实践,软硬并举,推动法治国家、法治政府、法治社会的一体建设,促进依法治国方略的实现。

[作者简介]罗豪才,北京大学教授,中国人权研究会会长,曾任北京大学副校长、最高人民法院副院长、致公党中央主席、第九届、十届全国政协副主席;韩春晖,国家行政学院法学教研部副教授

(记者 韩春晖)

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