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作者:侯欢,河南焦作人,西南政法大学经济法学院(博士生)

来源: 《西南政法大学学报》2017年第2期

摘要:税收优惠政策失范现象由来已久,作为规制税收优惠政策的两种不同属性的规则系统,传统的硬法规制模式和新兴的软法规制模式并不能真正实现税收优惠政策的法治化。在社会转型以及财税体制改革推动财税法治化的背景下,正是失灵的硬法规制模式与软法规制模式孕育了有可能取而代之的硬法与软法协同模式。税收优惠理论研究与制度安排的路径依赖已然发生变化,我们正在悄然告别单一的硬法规制思维与软法规制模式,软法与硬法的协同共治模式正悄然兴起

关键词: 税收优惠;软法;硬法;协同共治

      清理规范税收优惠政策在中国由来已久,中国发轫于20世纪80年代末的规范税收减免活动,实质上亦属规范税收优惠政策,它回应了我国税收优惠乱象横生的时况。众所周知,自改革开放以来,中国政府曾通过颁发一系列文件多次提出规范减免税和税收优惠[1],也正因为如此,清理规范税收优惠政策的研究从未淡出法学界和财税学界的视野。不过,以往的清理规范更多侧重行政管理,现有的研究成果也主要偏向政策效应分析{1},而当下较为主流的观点是对税收优惠进行法治化规范,实现从“政策之治”向“法律之治”的转型[2]。从具体的法律形式来讲,法治化的税收优惠是采取硬法之治或是软法之治还是二者的共治,似乎并未有所述及。总体而言,以软法与硬法关系的角度审视税收优惠政策的文献极其罕见,从此角度切入的研究文献亦寥寥无几。
  硬法与软法作为公域之治中的一组对极概念,在“国家—控制法”范式下,硬法一直是人类研究的主流,“法即硬法”的理念深入人心。与之相比,软法的研究稍显稚嫩。软法的概念最早出现于国际法研究领域,后来发展到国内法研究领域{2},自2005年罗豪才教授倡导开展软法研究以来,我国公法学界率先开展了关于软法的研究活动,随后扩展到法理学研究领域和其他部门法研究领域{3}。
  一、税收优惠硬法规制的理论与实践偏差
  税收优惠的硬法规制模式,简而言之,主张应当将税收优惠的规制任务交给硬法,至少要让硬法在税收优惠规制方面发挥主导作用。
  我国的税收优惠政策规范化是一种自上而下的政府主导型推进模式,这种模式主要依靠硬法来实现。尽管其在促进税收优惠政策规范化和法治化的进程中发挥了中流砥柱的作用,然而,随着语境及国情的变迁,这一经典法治建构模式是否仍然对我国当今社会具有绝对的诠释力,便成为我们不得不重点思考的命题{4},尤其是如今处在转型期的中国,单一的“硬法之治”更有可能隐藏着“失范”[3]的风险,其表现如下:
  其一,税收优惠政策制定失范。一方面,授权立法现象普遍且不规范,空白授权、越权制定税收优惠政策的现象比比皆是;另一方面,中央层面的制定主体泛化和地方层面的制定主体混乱导致制定主体多元化;同时,纵向和横向主体的差异化要求导致税收优惠内容的无序性。
  其二,税收优惠实施混乱。享受税收优惠主体的不确定性、税收优惠政策本身具有一定的隐蔽化倾向以及其不稳定性会增加税收优惠政策的实施难度;税收优惠政策在执行过程中产生的问题的复杂性远甚于其本身,税务行政机关过大的执行裁量权会增加执行的复杂程度,优惠政策享有者名义简化实则更加烦琐的纳税申报制度会增加纳税人成本,使其难以享受政策利好,从而进一步加剧税收优惠政策的落地难度。在实践中基于被变更、被废止的税收优惠政策而产生的信赖利益保护问题往往会加剧税收行政赔偿的现实可行性,税收优惠政策的实施难以通过司法途径获得有效保障。
  其三,税收优惠政策缺乏有效的法律监督机制。就内部监督而言,税务部门非实时性监控以及单纯的事前监督凸显税务机关自身监控规范性的不足,政府部门身兼政策制定者、执行者和评估者难以保障评估的公正性,参差不齐的评估主体与评估标准进一步印证了评估的非科学性。就外部监督而言,司法审查囿于现有法律规定,范围仍未突破形式方面的合法性,专业技能丰富的实务法官短缺仍是司法监督的一大短板。井喷式的网络发展激发了微信、微博、政府邮箱和网站等新兴的网络监督方式,极大地拓宽了税收优惠政策监督的路径和选择的同时,基于作为新兴事物的网络自身的虚拟性、技术性、无界性,网络监督亦稍显不足。
  应当说,税收优惠的硬法规制模式在规制税收优惠乱象时,立基于“法即硬法”这一法律理念,强调硬法是税收优惠的唯一依据,突出国家强制力的功能。但遗憾的是,以上税收优惠失范的实践显示,硬法事实上很难独立实现税收优惠授权与控权的平衡,在硬法规制模式中存在着太多的规制盲区和死角。国家历次清理规范税收优惠政策的活动,不断寻求新的方式,试图通过改善硬法之治的模式,逐渐将国家税务总局、海关总署等部门颁布的“通知”“决定”等政策性文件纳入税收优惠的规范化和法治化范围。但总体来讲,仍未脱离硬法之治的窠臼。
  二、税收优惠软法规制的不足
  税收优惠的软法规制模式,是指主张软法应当在税收优惠规制中发挥主导作用,将税收优惠规制的任务交给软法来实现。但由于起步不久的中国软法理论研究尚显稚嫩[4],因此我们尚未发现软法规制税收优惠的完整模式。不过,在那些以税收优惠为直接裁量依据的税法领域,特别是那些对软法规制寄予厚望的裁量理论中,软法规制模式初露端倪。
  社会的变迁促使中国迈入转轨新时期,财税法治逐渐融入新因素,软法在财税领域开始显现。税收优惠政策在很大程度上被视为一种公共政策,从法学的维度看,除了明定于现有5部法律和15部行政法规[5]中的税收优惠政策外,大部分的税收优惠政策以“通知”“办法”“公告”“规定”“批复”等形式存在,共计2000余个软法规范[6]。实践中税收优惠领域的软法规范困境可以从如下几个方面进行探讨:
  其一,税收优惠软法之治法律地位的非明晰性。虽然国内学者越来越关注经济领域的软法现象{5},但是就我国的法治现状而言,如何界定税收优惠领域软法的法律地位问题,仍是一个值得深思的课题。事实上,国外以加拿大最高法院考查软法的法律地位为标志的理论思考与实践探索一直就没有停止过{6},国内的相关探讨也伴随着软法现象不断发展而不断深化,但唯有“将原先被边缘化的非国家法规范拉到视野的中心”{7},才能顺应公共治理时代的要求{8}。面对税收优惠领域数量庞大的软法规范,若不能将其纳入法治体系,必将无益于税收优惠政策的规范化和法治化,有害于法治建设,有损于法治体系的完善。
  其二,税收优惠软法之治的泛化。“软法的制定主体和实施主体极为广泛和复杂,究竟划出一个什么标准来衡量某种规范是否属于软法,目前仍然模糊。”{9}“软法虽处国家法之外,但作为一类行为规则,与国家法相似,显现出规范性、公共性、权力(权利)性和约束力”,“软法规则必须同时具备以上四个特征要素,方为合乎规范”{10}。起源于社会共同体的需要和信任的软法不能泛化,税收优惠政策中的“红头文件”、地方政府为招商引资擅自越权制定的税收减免政策、“先征后返”的政策以及地方政府间基于非正当税收竞争需要而制定的税收优惠政策等均不能称之为软法,但这确实是许多税收实务部门税收优惠征管中奉为圭臬的准则。
  其三,税收优惠软法之治的效力弱化。软法的效力由内部效力和外部效力[7]构成,从制定的角度观察税收优惠政策,其可被视为行政机关的一种自由裁量权,兼具内部效力和外部效力于一体。税收优惠政策中税收征管的随意性现状呼吁最大限度地缩小自由裁量权,以维护软法的正当性。“软法的权威,终究要通过实施方能体现”,“总体上看,以自律为基础,以他律为后盾”{10}10。然而软法制定主体与制定权限的非明确性、制定过程的民主与透明度不高、制定内容的正当性有限、救济途径与制裁手段的程序性不足、实施监督机制的不完善等方面均有不成熟与待完善之处,这也正是完善税收优惠软法之治的方向。
  税收优惠软法规制模式立基于“软法亦法”的法律理念之上,这是一个非常朴素但易起争议的判断,它隐含着软法研究者对法治的深切渴望,打破“法治—硬法”之间的简单对应关系,让软法为法治化做贡献{11}。良法是善治的前提,正如亚里士多德所言,“法治应包含两重意义:已成立的法律获得普遍的服从,而大家所服从的法律又应该本身是制订的良好的法律”{12}。可见,现有有限的法治化水平离实现软法之治还有较远距离。
  三、税收优惠单一规制模式缺陷的缘由
  前已述及,单纯依靠硬法或者软法实现税收优惠的规范化、法治化,无疑是一种美好的愿景。这就不得不结合税收优惠的失范原因进而溯及单一规制模式缺陷的源头,以探寻税收优惠硬法规制与软法规制存在偏差的根本。结合我国税收优惠政策的不规范现状,可以从形式和实质两个层面分析其失范原因:
  其一,形式层面,税收优惠政策缺乏法律化。这表现在两方面:一方面,税收优惠政策的立法层次低且不具有可持续性。我国已颁布的诸多区域性、产业性税收优惠政策散见于各种税收单行法律、行政法规和税收文件中,其中,占绝对数量优势且为具体实施操作标准的是由国务院其他部门及各级地方政府以“条例”“通知”“公告”“批复”“管理办法”等形式大量存在的税收规范性文件,这些文件以“打补丁”的模式存在,呈现出不可持续性,使得众多的条例和细则基于基础性行政法规的规定而派生,这显然不利于保持和稳定税法的权威性和持续性,容易加重因税收立法和执法成本增加而形成的额外负担{13}。另一方面,税收优惠政策难以形成系统化。历数我国既有的清理规范税收优惠活动,可以发现,法律既有明文规定,国务院仍反复强调的原因不仅仅是因为税收优惠政策不规范问题突出,更有每次的清理活动并不彻底的因素。现有的税收优惠政策清理规范活动仅是简单的技术层面的清理,只是停留在对其不规范现象特别是地方税收优惠政策乱象的清理,并未对已有的税收优惠政策进行系统化的规范。以最近的清理活动为例,《国务院关于清理规范税收等优惠政策的通知》(国发[2014]62号,以下简称“62号文”)的要求[8]再结合2013年《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》[9]进一步说明:此次清理规范税收优惠政策,属于法律系统化的初级形态—法律清理,并未升级至法律编纂这一高级形态,更未形成法的系统化状态。改革开放以来,特别是十八大以来,我国依法治国、依法治税的税收法治理念为实现税收优惠政策系统化提供了适宜的法治土壤,构建了实现其系统化的契机。
  其二,实质层面,税收优惠政策倾斜性导致利益失衡。税收优惠政策依据不同的标准进行分类使其具有不同的倾斜性,其中以区域性倾斜、产业性倾斜性以及保障性和经济调控性的倾斜导向最为明显。正是基于税收优惠政策的倾斜性导向,难以在其中实现真正的利益平衡,这同时也是其不规范的根源所在。这主要表现在以下三点:第一,国家与纳税人间的利益失衡。在税收优惠制度的多维关系中,最为核心的一组关系是国家与纳税人之间的关系{14}。从税式支出的角度观察税收优惠,表征的是国家与纳税人利益的博弈,关键是如何在国家税收收益与纳税人利益间找到一个平衡点。在“62号文”缓慢施行的背景下应运而生的《国务院关于税收等优惠政策相关事项的通知》(国发[2015]25号,以下简称“25号文”),以“新旧划断”的方式[10]给予一定的过渡期和缓冲期,正是国家与纳税人利益博弈的表征。第二,纳税人间的利益失衡。从纳税人的角度考量,税收优惠政策实际上是国家在纳税人间进行的权利倾斜配置,其涉及优惠享受者和非优惠享受者两方主体,相比之下,非优惠享受方的运营成本更高,税收负担更重。从更深层次的因素考量,已享受税收优惠政策的企业容易形成政策依赖,而不能依靠企业自身的力量寻求创新突破。第三,政府间的利益失衡。政府间的利益失衡包括中央政府与地方政府间以及地方政府间的利益失衡。作为诱发税收优惠政策失范的深层次因素,中央政府与地方政府间以及地方政府间的利益失衡影响甚大。从纵向看,以税权为基础的财权的初始资源配置并不公平,从而导致中央政府与地方政府间存在利益不协调。1994年“分税制”改革以来,地方财权与事权不匹配的现象愈演愈烈,地方政府一方面通过各种手段和方式制造税收“洼地”以达到变相减免税的目的,另一方面也存在着地方政府利用各种契机向中央“要政策”的现象。从横向看,地方政府习惯性以税收优惠作为吸引税源的手段,而不同地区为争夺税源展开税收竞争极易导致恶性竞争,这就造成了地方政府间利益的失衡,也是区域税收优惠政策乱象的根源所在。
  无论是税收优惠政策缺乏法律化的形式诱因还是税收优惠政策的倾斜性导致利益失衡的实质原因,想实现税收优惠从“政策之治”向“法律之治”的转换,其中的“法”无疑是关键。到底是传统的“硬法之治”,还是新兴的“软法之治”?究其根本,在于硬法规制模式难以逃脱其固有的窠臼,“在国家治理现代化的进程中,硬法作为一种传统的治理工具,已凸显其弱点,即其固有的滞后性会导致其无法在第一时间覆盖众多新出现的社会关系”{4}83。同时,软法规制模式又有固有的弊端,如软法的非强制性等。
  四、硬法与软法的协同治理:税收优惠规制的新模式
  (一)模式选择:硬法与软法协同治理的证成
  如前所述,实现税收优惠的规范化与法治化不能依靠单一的法律规制模式,取而代之的是兼具硬法规制模式与软法规制模式的混合法规制模式,注重硬法与软法的协同治理。目前关于软法与硬法的关系除明确反对该二分法的学者外,在论及二者的关系时一个形象的比喻为二者的关系正如电脑的硬件与软件{15}。主流的观点认为软法与硬法是相互补充与相互协调的,二者各有分工,在硬法效用空间无法达到的领域,软法是一个必要的选择:软法一定程度上弥补了硬法调整法律关系的不足{16},软法的灵活性为硬法的解释增加了必要的资料{17}。代表性的理论有以下几种:软硬并举的混合法规制理论{18}、硬法软法整合理论{19}、软法与硬法融合共生理论{20}、硬法与软法的“中心—外围”构造理论{21}。然而,“在一定条件下,软法与硬法亦表现为相互冲突和相互对抗”{22}。
  通过单一法律规制模式来规制税收优惠政策已导致非规范性的困境,表明需要打破固有的规制方式,寻求硬法与软法对税收优惠的协同共治,否则将难以回应税收优惠法治化的基本要求。基于硬法与软法在税收优惠政策规制方面的互补性,二者间呈现一种取长补短、各展所长和各得其所的分工合作关系。众所周知,普遍适用、富有权威性、国家强制力保障实施是硬法的最大优势,与之相比,灵活、实用是软法的最大优势,以软法的灵活补硬法之固化,以硬法之强制性补软法之约束力不足,方能实现二者的有机整合、协同创新,从而回应不断发展的经济社会新状况,提高针对性与效率。在具体的税收优惠规制过程中,软法与硬法的协同治理表现如下:硬法实行外在规制,旨在禁止税收优惠逾界,是一种初次规制;软法实行内在规制,旨在影响具体税收优惠政策的适用,是一种二次规制。但值得注意的是,在税收优惠规制中,软法与硬法并非没有明确的界限、截然分立,软法可以为硬法提供正当性支持,而硬法可以为软法设定制度框架,二者还可以共享基本的法律价值与原则,如税收法定原则、税收公平原则、税收效率原则等。
  (二)制度优化:构建“软硬兼济”的税收优惠法治体系
  为化解税收优惠单一法律规制模式的困境,需要对硬法之治和软法之治的制度进行优化,最终构建软硬兼济的税收优惠法治体系。“全面依法治国”的推进为完善税收优惠领域硬法规范和软法规范提供了契机,详言之,《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》将加强规范税收优惠政策再次上升到一个新高度,而国务院、财政部的一系列关于清理规范税收优惠政策的“通知”“公告”以及《中华人民共和国立法法》对税收法定原则的明确和细化,为税收优惠提供了法律依据,并使之成为增强中国法治的社会活力和可持续性的重要制度支撑。具体而言,构建软硬兼济的税收优惠法治体系需要以下几个制度支撑:
  其一,推进税收优惠政策制定的科学性和统一性。作为财税领域典型的宏观调控手段,税收优惠政策的创制始终备受关注甚至质疑,是故,税收优惠政策应该坚持科学性和统一性。其中,科学性原则强调税收优惠政策的制定应该符合公共行政的的规律,能够促进公共行政的运行,以突破税收优惠领域一大批不符合行政实践的“滞后性”“脱节性”税收规范性文件的制约。同时,在我国税收优惠政策中,上下位阶与同位阶的法规范相冲突的情况比比皆是,“而全国人大及其常委会尚未撤销意见行政法规”{23},法律的统一性有待加强。
  其二,构建税收优惠政策程序保障机制。约束和制止立法自由裁量权的最优策略便是坚持公开原则,将立法权曝晒于阳光之下,接受光明的洗礼。完善税收优惠听证制度和构建税收优惠清单制度,是实现税收优惠政策公开化的重要保障。在税收优惠政策听证的过程中,除了注重新兴的网络议政方式外,传统的参与方式仍要继续发挥作用:丰富民众参与途径,充分调动民众的参与积极性,构建横跨实体与虚拟两种领域的税收优惠听证制度。同时,建立税收优惠政策制定及变更清单,构建税收优惠政策执法权力清单,不包括涉及国家秘密和安全的事项,税收优惠政策相关的有效信息应当在其生成后形成目录清单,通过财政部门和有关部门门户网站的专门版块,定期、及时、完整地向社会公开。
  其三,确立税收优惠的法治评估机制。我国纳税评估制度始于20世纪末期,历经商贸企业增值税纳税评估—适用于所有纳税人的所有税种的制度办法—将纳税评估作为税源管理机构的主要职能于税源专业化管理中实施{24}。我国纳税评估制度在税收优惠领域应坚持的总体思路是:建立和健全纳税评估法律制度,各方参与主体均按照法律制度的要求实施评估,保障其程序正当性,以实现其法治化。这就需要精简机构,革新税务系统,大力推进纳税评估的智能化。
  其四,构建税收优惠政策监督机制。任何形式的监督都应该是涵盖外部监督和内部监督同步并举的监督模式,针对我国税收优惠政策存在的“内强外弱”的非正常化非均衡化的监督现状,积极寻求二者间的平衡已然成为其突破点。具体的要求是:第一,建立对税收优惠政策的司法审查监督制度;第二,注重纳税人对税收优惠政策的监督;第三,正确引导税收优惠政策的网络监督。
  其五,强化责任追究机制。法律责任作为法律范畴体系的最后一环,其完善和创新是实现法律功能、体现法律价值的必由之路。缺乏责任追究机制是我国税收优惠政策乱象难以根治的重要影响因素,按照现有的规定,我国实行多部门同时监督的模式,力求最大限度地查处并纠正各类不规范现象。但是我国并未真正建立对于税收优惠政策制定主体的责任机制,缺乏相应的追责程序和制度。因此,应该针对擅自制定实施税收优惠政策的地区和部门,依据不同的情节及后果实行“双罚制”。其六,形成软法之治与硬法之治协同规制的税收优惠领域法治体系。相较于消费领域、金融领域等法治水平较高的制度领域,税收优惠领域更加凸显出软法之治的广阔疆域。面对建立法治体系的时代要求,税收优惠领域亟待从硬法之治与软法之治失灵的基础上廓清软法与硬法协同共治的基本类型与运行模式,唯有如此,才能在法治的框架下真正实现税收优惠的法治化。
  结语
  我们关于税收优惠规制的知识和思维,形成于“法即硬法”的传统观念,质言之,硬法规制模式的兴盛是人们沿袭传统税收优惠规制只能依靠硬法的思维定式的结果,新兴的“软法亦法”理念虽在一定程度上弥补了硬法失灵的困境,但也有其自身的弊端。正是失灵的硬法规制模式与软法规制模式孕育了有可能取而代之的硬法与软法的协同规制模式,税收优惠理论研究与制度安排的路径依赖已然发生变化,我们正在悄然告别单一的硬法规制思维与软法规制模式,软硬兼济的协同规制模式正在兴起。

参考文献略

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