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作者:张海荣、方印、吴羽纶,分别为张海荣(1991-),男,江苏泰兴人,江苏冠文律师事务所实习律师;方印(1969-),男,贵州瓮安人,贵州大学法学院教授;吴羽纶(1997-),女,江苏南京人,南京财经大学法学院学生。

来源:《福建行政学院学报》2017年第4期

摘要: 环境治理的法律模式有“以国家法为主导、自上而下整体式的环境管控模式”和“以社会约束为主导、自下而上个体式的环境自治模式”。两种模式分别对应国家硬法治理法律模式和社会软法治理法律模式。生态环境破坏问题呈现的复杂性、变化性、博弈性特征表明:无论是硬法模式、还是软法模式都不能单一地满足生态环境治理的法律需求。只有将两种法律模式在遵循信息互换、平等参与及区别优化的原则下加以优化组合,方有可能保证生态环境治理法律模式的科学性、协调性和效率性。 环境治理的法律模式有“以国家法为主导、自上而下整体式的环境管控模式”和“以社会约束为主导、自下而上个体式的环境自治模式”。两种模式分别对应国家硬法治理法律模式和社会软法治理法律模式。生态环境破坏问题呈现的复杂性、变化性、博弈性特征表明:无论是硬法模式、还是软法模式都不能单一地满足生态环境治理的法律需求。只有将两种法律模式在遵循信息互换、平等参与及区别优化的原则下加以优化组合,方有可能保证生态环境治理法律模式的科学性、协调性和效率性。

关键词: 环境治理;法律模式;优化原则;多元共治

      目前,环境破坏问题已得到公众的高度关注。虽然,以环境保护法为基础的国家法作为调整人们环境行为的实体法规范,被运用于生态环境治理领域理应成为一种常态,但并不能当然认定国家法模式在环境治理的过程中能单独发挥治理效用。观察世界范围内环境治理法律模式的演变可以发现,以国家管制为主导的硬法治理和以社会自治为主导的软法治理,发挥着既独立又互补的环境治理效用。两者进行动态组合的多元共治法律模式,将是我国未来环境治理理论与制度的重要参照。 
  一、环境治理法律模式的晚近变动
  伴随经济发展、公众环保意识觉醒和世界政府改革运动推进,规范的环境治理模式因其中标准化、高效性、参与性备受世界各国关注。法律作为规范显性载体,在世界各国环境治理过程中发挥着举足轻重的作用。
  (一)法律规范运用于环境治理的必要性探讨
  1.法律能够规范引发环境问题的环境行为。环境治理的需求源于环境问题的威胁。环境威胁系自然运动、人类活动导致,正常的自然运动可归为不可抗力的天灾,但因人类不友好的环境行为引发的环境灾难则系人祸。因人祸导致的环境灾难,有学者借鉴了罗马俱乐部的“极限一分配理论”,认为该问题产生的根源是因为人类活动的极限扩张,解决问题的关键在于处理好人类发展与资源稀缺的矛盾;还有学者认为,环境问题是人类活动及其影响超出了环境能力或者环境承载的极限而出现的后果,解决问题的关键在于按比例满足所有社会成员的欲求分配,关键是社会成员对欲望的控制。{1}以上观点反映人类活动产生环境问题的一体两面:前者关注人类整体在环境资源开发利用活动中的限制,强调人类对环境资源要素经济性使用的群体性节制;后者更多关注社会个体的行为与自然环境的契合,强调社会成员自身对环境要素经济性利用的个体性节制。无论从社会整体或社会个体的层面出发,环境治理关键在于对生态环境行为的规范。法律作为能够调整环境行为的重要制度,在环境治理中发挥着引导、教育、预测和评价作用。
  2.法律能够规范环境问题的治理模式。环境保护的效率和效果离不开环境保护的长效机制。在2005年的《国务院关于落实科学发展观加强环境保护的决定》中,环境保护的长效机制主要体现在环境法规和标准体系方面。环境法规和标准体系对于保护各国生态环境、防治环境污染、节能减排、促进经济社会的可持续发展起了重要的作用。{2}环境治理需要管理与技术结合,而法律规范却可以从科学、民主的角度为环境治理提供管理和技术上的标准。虽然操作性的法条在环境治理层面存在被动适用的情况,但因其规定了环境治理的主体、范围、条件、标准、程序、救济等内容,往往成为环保执法、司法部门的利剑;囿于执法部门“法无授权不可为”的限制,环保政策、环保行业标准、环保交易习惯等软规范则借助修订环保行业标准的内容,扩大环保标准的适用主体、拓展环保标准的适用领域,变相规范环境行为达到了环境治理的目的。从环境治理的实践出发,以国家法为表现的环境法律和以政策行规为代表的环境习惯俨然成为环境治理的重要依据。
  (二)世界环境治理法律模式的代表性分析
  1.合作参与的美国模式。美国联邦环境保护局是美国环境治理的法定职能机构。20世纪70年代至90年代,随着环保运动的发展,美国尤其注重环境保护的法律规范作用。无论是环境体制、环境机构的职能,还是具体的环境治理措施,美国都具备比较详细和规范的法律。20世纪90年代开始,美国在环境治理领域推进自愿参与合作模式,从环境治理检查花费远远高于美国联邦环境保护办公室支出的情况可以发现,自愿参与合作模式下的私人环境治理在环境保护中扮演着重要角色。{3}同时,美国还充分考虑环境治理的全球性,国际合作政策和贸易规则也充分鼓励私人环境治理工作。尽管从目前来看,TPP并不能生效,但是其中关于私人参与环境治理的规定却能证明,私人治理在环境治理领域可能发挥的重要作用。{4}美国在环境治理上,既具备强制性法律又具备合作性方案,并且后者逐渐成为美国环境治理方面的重点,法律规范在促进政府和企业、公民等较好的合作方面发挥着重要作用。
  2.多元服务的英国模式。EAC是英国环境治理的重要机构,该机构由16名议会成员(包括副首相和环境部长)组成,其职责是负责审议政府部门及非政府部门的公共机构在其政策和计划中考虑可持续发展和环境保护的程度,就目标值的表现进行审计并向议会报告,并质询政府部门。它同时还可以向政府呼吁更连贯的可持续发展政策,并找出航空、住房和气候变化之间的联系。{5}英国实际参与环境治理的主体,主要包括政府管理的专业管制机构、自治规范的行业协会、保障产品交易的消费者权益保护组织、履行审判职能的司法机构和实际参与的公众等。这些参与主体使环境治理的供应和监督具备了多样性,形成了政府管制组织与非政府管制组织的良好互补和制约关系。在环境治理的过程中,政府管制和非政府管制充分结合,明显具备多元参与的特征。
  3.上下结合的德国模式。20世纪70年代,德国已经开始着手环境法律法规的制订,目前德国已经形成一套完备的环境法律体系。德国政府认为,政府部门环境治理的职责是把直接的行政管理与各级政府发起各种活动以加强非政府力量在环境治理中的作用相结合。德国政府充分和企业合作,一方面为企业创设理想的税收状态:在环境质量达到理想状态下,放弃征收环保税费;另一方面又为污染企业设置强制担保责任进而约束污染行为。德国政府十分注重环境治理中公众与环保组织的参与作用,目前已形成一套由政府、民间组织和学校相结合的环保教育系统,在培养公民环保意识方面发挥着重要的作用。公民和企业参与下的环境治理不但分担了政府环境治理的成本,而且从根源上降低环境治理的难度。
  从以美国、英国和德国为代表的环境治理模式可以得出以下结论:在环境治理初期,以上各国都比较关注环境治理的法律规范体系建设和政府机构设置;随着政府职能的不断调整,各国政府在环境治理领域开始正确引导公众和企业等非权力组织参与自治,并逐步形成以国家法律法规为保障的社会全员参与的多元环境治理模式。各国现行的环境治理模式对我国的环境治理模式选择具有重要的借鉴意义。
  二、环境治理硬法模式与软法模式比较
  从前文分析可以看出,各国环境治理模式特征呈现出从依赖外部强制作用向依靠内部自觉作用过渡的演进趋势。在我国,该趋势下的环境治理法律模式可以分为环境治理硬法模式与环境治理软法模式。
  (一)环境治理硬法模式:自上而下的整体管制模式
  1.环境治理硬法模式及其特征。我国环境治理硬法模式,是指政府将现行的、依赖于国家拘束力的、能够有效发挥作用的可执行性法律为代表的国家法规范用于环境治理的模式。环境治理的硬法模式主要具备三个特征:第一,整体性治理。主要表现为以国家行为为代表的、针对环境问题的统筹治理,较为明显的就是国家针对环境问题的立法行为、执法行为及司法行为等。第二,控制性治理。主要表现为依赖于政府公共管理职能的、针对环境问题的具体行政行为,较为明显的就是现实的政府环境评价审批、环境处罚等具体环境行政行为。第三,实效性治理。主要表现为针对环境问题以现行国家法中具有可操作性的、能够充分发挥实效的法律规范为依托的政府环境行政行为与司法机关环境司法行为。硬法治理主要依赖于法律,源自于国家的拘束力。
  2.环境治理硬法模式劣势分析。环境治理硬法模式,是一种自上而下的、针对环境问题的控制性规范模式。在英国近代思想家霍布斯看来,国家是庞大的组织,是拥有绝对力量的怪兽“利维坦”。{6}这种自上而下的管控环境治理模式,优势在于借助国家或政府的环境管控行为能力,以国家法为调整手段解决环境问题。国家和政府作为社会资源的公共管理者,在法律上有义务和权力成为环境治理的主导力量。正是因为治理主体的特殊性和集权性,环境治理的高效化、统领性和集中性优势凸显。虽然该模式优势明显,但却不能解决集权化背后的制约因素和政府疲于奔命的“惨状”。
  第一,环境治理硬法模式无法逃脱硬法滞后的宿命。在法治国家中,作为权力让渡者的社会成员的行为自由以及正当权益的保障力量源自于法律对国家或政府行为的限制。“法无规定即禁止”的规定是国家权力或政府行为限制的保证。立法者并不是预言家,法律因为立法者理性认知的局限性本身就存在着一定的社会滞后性,环境硬法当然也逃脱不了滞后的宿命。这种滞后性一旦结合环境问题所特有的复杂性与易变性,就可能使得环境治理硬法模式陷入一种相对混乱状态。环境治理硬法模式只能解决现行法律所规定的特定类型的环境问题,此种类型化却是相对滞后的类型化,大多数治理集中在事后救济层面。
  第二,环境治理硬法模式无法抹除硬法专治的瑕疵。环境治理硬法模式的效能基础有两个:一是基于法律的规则作用,二是基于法律的行为作用。环境治理不仅依赖于法律所赋予国家和政府的管制权力,而且也依赖国家权力发挥效能的社会基础。从目前国内行政区划和政府中从事环境治理相关队伍建设现状观之,无论是在数量上还是在质量上都难以满足“摊大饼式”的环境治理需求。国家和政府的环境管制行为尤其依赖环境信息的搜集,环境信息的准确与提供决定环境治理硬法模式的效果和功能的发挥。环境信息的便捷提供者其实是全体国民,若全民参与环境信息收集和反馈工作,该模式所体现的自上而下环境治理管制权力得以有效的行使,才能实际发挥该模式高度统筹和集中治理的优势。
  第三,环境治理硬法模式无法摆脱经济价值的取舍。环境治理硬法模式存在一定的易变性。环境问题是经济发展的伴生问题,该伴生性决定了预防控制才是维持环境稳态的关键。自工业革命以来,在经济发展和环境保护的相互博弈中,环境往往沦为经济发展的附庸。强大的经济实力是国家获取国际话语权的重要筹码。经济发展所带来的物质富足,导致国家和社会在经济发展面前选择性地忽视环境,国家和公众在经济和环境问题上的优先认知存在着根源性的“偏见”。目前不少国家之所以注重环境治理,其现实根源在于环境问题的紧迫性。倘若自然环境不再构成人类生存的威胁,硬法模式可能会在立法者价值取舍的摇摆中丧失本该具有的“硬度”。
  (二)环境治理软法模式:自下而上的个体自治模式
  1.环境治理软法模式概念及其特征。我国环境治理软法模式,是指社会个体、群体和组织之间依赖内部成员的自治互信、共同体的规则、社会舆论、利益驱动等非国家拘束力的因素,达成环境治理目的的行为默契。{7}环境治理软法模式的主要特征表现为:第一,个体性治理。这种软法治理大量发生在社会成员内部,具有行业性、区域性等基本特点,是社会成员个性化的治理体现。其范围可以小到单个社会个体的环境意识对其环境行为的具体影响,也可以大到国家间的环境责任的分配。第二,自治性治理。该模式是环境慎议的产物。它可由权威主体(非国家和政府)单方制订,也可由联合体成员合意制订。该模式可以表现为直接参与式的慎议民主(Participatory and Delibera-tive Democracy),也有可能表现为在回应广泛社情民意和现实迫切需要的基础上,由权威主体在充分慎议后制定。{8}第三,局部受限的开放治理。该模式的开放性突破了硬法“法无规定不可为”的界限,却亦存在着自身边界:不能直接违背现行硬治理的国家法,也不能忽视环境治理自身的规律和限制。该模式的治理手段不能够违背国家认可的秩序和禁止性规定,其适用的规则应当符合国家法的基本内容,不得以软法治理之名行无序治理之实。
  2.环境治理软法模式优势分析。环境治理软法模式,是一种自下而上的、协商自治解决环境问题的规范模式。该模式发挥效用的基础是社会个体、群体、组织在共同应对环境问题的自我约束和相互合作。鉴于环境问题通过承继的方式递进加深,不同社会形态下,社会成员自生自发的环境理性觉醒,使得社会成员对环境形成的习惯、政策、行规、标准等内容不断完善,为环境自治提供了可能。环境治理软法模式的优势主要体现以下三点:
  第一,软法模式能够体现社会成员的能动性。环境治理是全民共治的问题。社会成员对环境问题的自治就是在对环境问题有着理性认知的基础上,通过协商、合作、自洽的方式,鼓励有益的环境行为,并对有害环境行为进行限制和约束,以达到单个社会成员对社会环境利益的整体维护功效。这是社会成员能动性发挥的重要表现。
  第二,软法模式能够培养社会成员的环保意识。这种自下而上的环境治理虽缺乏更多的国家强制力,但也具备一般意义上的规范约束力,这种规范约束来自于社会成员间的环保意识的相互缔约。现实生活中环境硬法执行力不够,除了条文的抽象性之外,还在于立法直接从法律意识过渡到法律规则,中间缺乏了必要的疏通过渡环节。这种自下而上的环境治理是社会成员直接参与下的环境治理,社会成员丰富的环境行为潜移默化影响着他们的环保意识,这为环境硬法的有效实施提供了必要的意识过渡基础。
  第三,软法模式能够推动环境治理的多元化。社会成员的环境自治行为是社会成员间行为规范的概括。这种自治有效地在国家法和社会道德之间进行过渡式的填补。该模式因参与主体、参与方式、参与标准的多元,其作用范围虽是局部的,但却能通过局部作用影响环境治理整体。该模式下的个体如同“一只舞动的精灵”穿梭于国家法律和道德规范之间,欢快地触及着国家法律和道德无法企及之处。该模式也可被解读为分散化的环境治理,有助于国家法律的改良、优化及补充:一方面,有助于国家法律从无到有的诞生;另一方面,有助于国家法律从存在到合理的理性过渡。
  三、环境治理法律模式之动态优化组合
  环境治理的硬法模式有着软法模式所没有的强制力和效率性,而环境治理的软法模式有着硬法模式所无法具备的多元性和影响性。笔者认为,当下的环境治理,仅依靠其中一种模式并不能达到环境治理的“帕累托优化”。治理者可以将这两种模式进行优化组合,使其更好地为生态文明建设服务。
  (一)两种模式的内生关联性认识
  环境治理的硬法和软法模式存在内生的关联性。这种内生关联性可以从“形”和“质”两个方面分析。
  1.两种模式的内生关联性的形式分析。这两种模式的内生关联性,形式上体现在治理模式的结构层面。第一,从两种模式的动力分析,可以将其定义为自上而下的动力结构模式和自下而上动力结构模式。这两种动力结构模式是社会变革的范式,发挥着替代式的互补作用。随着社会管理不断开放,社会成员地位的渐趋平等,这两种范式在社会公共管理中发挥的替代作用开始向互补作用转化。比如,环境治理中的环境评价就源于自上而下和自下而上模式的共同作用。第二,从两种模式的参与主体分析,可以将两种模式分为特定情形下的整体治理与一般情形下的个体治理。自上而下的治理主要以国家或政府治理为代表的整体式治理,这种治理模式的参与主体主要借助于其经济及政治上的优势地位并以全社会的名义进行的统筹性与整合型治理。自下而上治理模式的主要参与者是社会个体成员,其中既包括实际意义上的社会个体,也包含区别于具有天性优势的国家、政府的相对意义上的社会群体和社会组织。这两者刚好是规范治理社会主体构成要素的两个重要方面。对于环境治理来讲,只凭社会主体的部分努力和实践都不可能承受环境治理任务之重。
  2.两种模式的内生关联性的实质分析。两种模式的内生关联性的实质主要表现为治理模式的作用功能层面。两种模式作用的实现都需借助广义规则的外衣,但规则的效能却存在着明显的差异。硬法模式更多的是限制性内容的管制行为规则,其依据的是国家法律法规明文规定的内容。软法模式更多地倾向于自由性内容的自治行为规则,其依据的是环境意识与环境共识。硬法模式在环境治理中充分发挥其统领性作用的同时,却也为环境治理国家权力设定了边界;而软法模式则在硬法的边界之外充分发挥社会个体成员的能动作用,且软法模式在社会成员的具体环境治理行为的趋理性化过程中,慢慢地对硬法模式中的行为边界进行不断的修正,使国家法律更符合环境治理现状的要求。虽然理性主义认为,软法不具有强制性和制裁性,因此其实软法就是一种“障眼法”;但建构主义认为,软法可以通过模仿、对话和学习实现规范的扩展,软法可以确立弹性的、考虑差异性的横向制度安排,从而促进社会性的学习过程并加速网络的形成。{9}因此,不可否认软法的协商成本更低,代表了通向硬法的渐进式发展。
  总之,通过对这两种模式结构与功能的分析,可以看出其在环境治理中存在着一种相得益彰的优化互补模式。这种优化互补模式可以简单地称之为多元规范模式。这种优化混合的基点在于这两种模式在结构和功能上的内生联系,且这两种模式的优化混合可使环境治理的法规范体系构建变得更加系统与科学。其实,对于法律规范角度的混合治理,已有很多学者提出,只是他们基于的是软硬法规则本身角度的探讨而非多元规范治理的细化。姜明安提倡软法或软硬法结合的解纷机制模式,认为在未来进一步推进解决纠纷机制创新的过程中,我们无疑应该更加注重这种软法或软硬法结合的解纷机制模式的建构和完善。{10}罗豪才认为,软法的最终走向将是一条一元多样的软硬法混合治理之路,以一元为前提,坚持软法硬法地位平等、功能互补,探索多样化的软硬法混合之道,以多种机制保证软法更好地实施。{11}
  (二)环境治理规范模式优化组合的指导原则
  硬法和软法模式各自对环境治理发挥着重要作用,但如何扬长避短地将这两者有机联合起来形成多元规范模式,需要仔细研究。环境治理在实践中需要“求同存异”,一方面需要注重环境治理的同质性问题,另一方面亦要平衡各方差异性的权利表达。环境规范治理的基础在于对环境信息的掌控和分析;环境规范治理的能动在于同质下的主体平等参与;环境规范治理的效果在于差异下的区别优化。在此,本文提出以下三点规范模式之适用原则以供参考。
  1.信息交互原则。信息交互原则,是指在多元规范治理过程中,保障各方参与主体充分获取与环境治理相关信息资源的权利。在环境治理过程中,环境信息是治理的重要基础,环境治理实质是环境信息决策和环境治理执行的上升式交替过程。要作出科学的环境治理决策,及时、准确、完整的环境信息必不可少。多元规范治理模式中的环境信息应当分为两个部分:一是国家或政府所掌握的上位环境信息。这类环境信息主要表现为依赖科技等国家所提供的优势手段,获得的整体性、预测性、分析性环境信息,是国家环境决策行为与环境执行行为的重要参照。二是社会成员所掌握的下位环境信息。这类环境信息主要表现为依赖社会成员的生产生活体验,收集到的碎片化、体感化、片面化的环境信息,主要或更多的是社会个体成员对环境问题的体验性反馈。相比之下,上位信息更为科学可信,下位信息则显得有些感性与缺乏整体性。其实,这两类信息都是环境治理的重要基础,环境污染与生态破坏最为直接的表现就是影响了人的生产、生活。下位信息的感性优点在于可以为发现环境问题提供更多的可能性,而上位信息的分析则可以更为科学地为此提供最优的解决方案。因此,多元规范治理模式必须慎重地对待上下位环境信息的交互。在具体的行为实践中,要求上位者真实公开,科学分析环境信息,畅通下位者的环境信息表达渠道,认真对待下位者的环境信息表达权利;要求下位者认真行使环境表达权利,提高对环境信息表达的能力,提供真实有效的环境信息。
  2.平等参与原则。环境治理的理想模式是全民共治。全民治理体系构建需要保障治理者的平等参与权。在多元规范治理模式中,应当注重各个参与主体一定范围内的平等。以国家中心主义为导向的硬法治理模式在环境治理问题上的确发挥着举足轻重的作用,但同时也存在着自身难以克服的诸多弊端。比如,强调规则出于国家,从而有意无意地把社会自我治理边缘化;形成规则适用的机械化与形式化问题,不利于环境治理的实践;以国家强制力为基础的暴力执法更是激化了社会矛盾。造成以上弊端的原因系国家优势地位的过分扩张。其实,荷兰政府早就认识到,单纯地注重环境治理并不能实现生态环境保护与经济发展的双赢,而要实现这种双赢,扭转生态环境与经济发展的失衡问题,就不应将政府作为治理环境的唯一主体,而必须依赖于政府、公众以及工商界等社会各阶层的合力作用。{12}相对平等的参与地位的权利化表现就是赋予社会参与者充分的知情权、建议权、监督权、批评权等程序性权利,适当赋予社会参与者必要的环境管理权限和环境参与决策权等实体性权利。在具体的环境治理过程中,要求政府注重权力的边界,在环境治理上做到不缺位、不越位;注重对环境治理问题的参与保障制度设计,要求企业和公众珍惜环境参与权,合法表达环境类权利,理性参与环境治理,在环境问题的治理上不盲从、不敷衍。政府和社会共同构建政府服务、市场调整、公众参与的多元参与模式。
  3.区别优化原则。多元规范模式源于硬法和软法模式的组合,区别优化就是对自上而下和自下而上模式的扬长避短。区别优化原则,是指在多元规范治理的模式下,针对特定的环境问题,通过科学分析,在环境问题的不同阶段选择相对有效的治理方式,以期许获得最为效率的治理结果的原则。区别优化原则的实现主要依赖于以下三个参数:第一,环境威胁的基本现状参数。这主要包括:环境威胁的成因要素—主要目的是用来初步判定环境问题的复杂性;环境威胁的阶段要素—主要用于反映环境问题的紧迫程度;环境威胁的后果要素—主要功能是判定环境问题的影响大小。三种要素主要作用就是对具体的环境威胁进行预判,判定环境威胁处于不同的变化阶段,其所选用的治理方法应当具有一定的差别性,差别具体体现在不同参与主体对环境威胁事前、事中和事后治理的作用性差异。第二,环境问题的治理成本参数。不同的主体治理环境问题所消耗的资源是不一致的,其重要原因在于治理方法的差异。假设环境治理效果基本一致的情况下,如何选择更为合理的治理模式是区别优化原则适用的一项重要指标—其实这种合理性的经济性控制主要依赖于对环境问题基本现状参数的认知和环境治理自然科学技术的发展。第三,治理过程中的动态修正要素。科学的环境治理必定是一个动态、持续推进的过程,治理者应当在治理过程中结合治理的进度、效果等实际情况调整治理方案,保证治理主体、方法、技术的不断优化,使治理模式达到经济效果和生态效果的统一。在具体的治理实践中,需要将环境问题拟人化:注重环境问题成长的不同阶段认知,借助科技、经济、政治等多种方式,在治理实践中理性区分环境治理成本,充分借助决策中的成本效益分析方法,以提高多元治理的科学性和效率性。


参考文献略。

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