国内软法

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作者:王琳琳, 博士, 中国传媒大学公共管理系讲师, 北京大学公共管理研究中心兼职副研究员;刘晓晨, 中国传媒大学公共管理系学生。

来源:《图书馆论坛》2017年第11

摘要:文化权是公民基本权利之一。与运用国家强制力保证实施的硬法不同, 文化权的实现主要依赖宣传、鼓励权利主体自我选择, 是一种软法规范。文章以软法为框架, 分析《公共文化服务保障法》《江苏省公共文化服务促进条例》等公共文化服务立法, 发现均具备软法特征, 在配置权利义务责任和公共资源方面产生实际效力。根据公共文化服务立法的软法属性, 应推进公共文化服务供给和利用常态化、推动多元主体参与公共文化服务、制定实施保障和制裁机制, 促进文化繁荣。

关键词:公共文化服务立法文化权 软法

文化权是公民基本权利之一。《宪法》第33条提出“国家尊重和保障人权”。作为《世界人权宣言》的发起国和《经济、社会及文化权利国际公约》 (以下简称《公约》) 的缔约国, 中国政府始终认为人民充分享受的人权包括文化权利, 这是全人类共同的梦想和各国努力达到的目标。长时间以来, 作为人权重要组成部分的文化权立法进展缓慢, 近年将文化领域作为立法重点, 文化立法工作步入快车道。2016年通过《公共文化服务保障法》 (以下简称《保障法》) 和《电影产业促进法》, 另有数部文化领域的法律正在起草或审议。特别是《保障法》的出台为保障公民基本文化权利、政府积极承担文化服务和保障功能、提升国家软实力, 实现“五位一体”的国家发展战略作出了新部署。

政府加速的公共文化服务立法进程落实了宪法依法保障人民基本文化权益的要求, 将政府维护文化权利的义务上升为法律责任。如果以“是否依靠国家强制力保障实施”作为法的基本判断的标准[1], 可发现公共文化立法多数是促进法, 而非限制法;是通过说服、激励、自我约束实现立法目标的软法, 而非依靠国家强制力保障实施的硬法。所以, 探讨公共文化服务立法应突破传统国家主义法律观的局限, 在多主体、多中心、重协商、重合作的公共治理大背景下, 以软法作为视角, 探讨公共文化服务立法的特征、形成原因、效力及有效实施之路, 具有现实意义。

1 公共文化服务立法的软法属性

30年来, 全球政治发展趋势从“统治”转向“治理”。在这一进程中, 从国际法领域到欧盟区域合作, 从各国政府治理体系改革到公民社会复兴, 根植于法律多元主义的软法发展迅速。与国家中心主义认为法之所为法, 需符合法是“国家意志的体现”, 由国家制定和认可, 由国家强制力保障实施[2]不同, 软法坚持者相信“世界是平的”, 法律由国家与公民、社会组织等处于平等地位的各方主体, 经合意对话, 达成共识, 可通过说服、激励, 个人或组织的自我约束与相互约束, 舆论约束以及利益机制达成立法目标[3]

结合公共治理、多元治理背景, 修订国家—控制法范式中的法的定义, 可认为“法是体现公共意志、由国家制定或认可、依靠公共强制或自律机制保证实施的规范体系”[4]。软法与硬法共同构成了完整的法规范。其中, 以国家强制力, 尤其是司法裁判力保证实施的规范被称作“硬法”, 即传统的法律概念;不能运用国家强制力保证实施的法规范, 被称作“软法”[5], 由部分国家法规范和全部的社会法规范共同构成。与硬法相比, 软法虽然效力结构未必完整、无需依靠国家强制保障实施, 但仍能够产生社会实效, 具备创制主体多元性、实施方式非强制性、制定方式民主性、规范形态多样性、法律位阶模糊性等特征。

软法的范畴至今还未有统一划分。根据制定主体, 可分为三大类: (1) 国家机关的“政策”和成文法中的“软规则”。前者主要指以纲要、指南、守则、标准、规划、办法等名称制定的规范性文件, 它们可能是正式立法的前兆, 或既有法律的执行性方案, 或是对成文法空白地带的“暂时替补”, 有些政策甚至直接取代了制定法。后者通常指那些没有明确指令和罚则的软规则, 主要是对立法的目的、任务、精神和基本原则的描述, 以及对当事人具有相当弹性的, 一系列宣示性、号召性、促进性、鼓励性、劝诫性、协商性和指导性的规范。 (2) 社会组织, 即不特定的公民的集合体, 对自身成员和所在行业影响的范围内制定的章程、行规、标准和自律准则等社会规范。 (3) 国际组织, 制定规范自身组织、活动及成员行为的章程、规则、原则等规范。

纵观《保障法》《公共图书馆法》 (草案) 、地方公共文化服务促进条例等公共文化服务立法, 虽具备硬法基本形式, 但其中大多条款未明确法律责任, 属硬法中的“软规则”, 与公共文化服务相关社会团体、国际组织的章程、准则和标准等共同构成了不运用国家强制力保障实施的公共文化服务软法体系。具体可分为三类[6]: (1) 以《保障法》和《江苏省公共文化服务促进条例》 (以下简称《江苏促进条例》) 为代表的, 全国人大或地方人大制定的法律或法规中无明确法律责任的部分。 (2) 以《关于推进县级文化馆图书馆总分馆制建设的指导意见》为代表的, 国家机关制定的规范性文件。 (3) 以《中国大众文化学会章程》等为代表的, 社会团体规范自身的原则、章程。

1.1 法律、法规中的软法规范

无论是经全国人大常委会通过实施的《保障法》, 还是经江苏省人大常委会审议通过的《江苏促进条例》, 均符合硬法“经国家制定或许可”的基本条件。但如逐条分析上述立法可发现, 除《保障法》第56-61条、《江苏促进条例》第54-59条外, 多数条文没有关于法律责任的表述, 未明确规定特定时间、空间对人或对事的拘束力, 属于国家法律规范中的“软规则”, 主要用于确立立法目的、表述立法任务和基本原则, 起号召、鼓励、指导、劝诫等作用。

硬法中的软法规范分为两类: (1) 形式与实质统一的软法规范, 主要表现为条款中多使用“鼓励”“提升”“培养”等词汇, 表达宣示、引导作用。《保障法》共665, 出现“鼓励”“支持”“促进”“提高”等词语达54, 涉及27个法条, 占全部法条的41.5%;其中“鼓励”一词出现17, 涉及23个法条。《江苏促进条例》共659, 出现“鼓励”“支持”“指导”“促进”“提高”等词语达29, 涉及20个法条;其中“鼓励”或“支持”一词出现16, 涉及12个法条。 (2) 形式为硬法、实质为软法的条款, 主要表现为条款中出现“应当”“不得”等具有强制倾向的词语, 却无明确法律责任。经统计, 《保障法》中, “应当”一词出现51, 涉及35个法条;“不得”一词出现11, 涉及6个法条, 主要集中在第2章公共文化设施建设与管理, 要求任何单位或个人不得侵占、擅自拆除、改变公共文化设施的功能和用途。《江苏促进条例》中, “应当”一词出现53, 涉及36个法条;“不得”一词出现8, 涉及4个法条。

法律责任方面, 《保障法》第5章规定, 地方各级人民政府及相关责任人员未履行公共文化服务保障职责、未按照规定使用资金和建设设施, 责令限期改正;造成严重后果的, 依法给予处分;损害他人民事权益, 依法承担民事责任;构成犯罪的, 依法追究刑事责任。《江苏促进条例》第6章规定, 如地方人民政府违反条例规定, 依法给予处分;如公共文化设施单位将公共文化设施用于不相适应的活动, 没收违法所得并处罚款;文化等有关部门及工作人员违反条例, 构成犯罪的, 依法追究刑事责任。除上述法律责任依靠国家强制力保障实施, 属硬法规范外, 多数条款没有规定相应的、由国家强制力保证实施的惩罚措施, 是拥有硬法外壳、但无具体罚则的软法规范。

1.2 国家机关制定的规范性文件

软法的外延不仅包括正式法律法规中的软法规范, 还包括国家机关颁布的意见、通知等规范性文件[7]。这些规范性文件未纳入《中华人民共和国立法法》调整范围, 却对公共文化服务主体有约束作用, 促使其做出有利于公共文化服务发展的行为选择。比如, 文化部等五部委联合印发的《关于推进县级文化馆图书馆总分馆制建设的指导意见》 (以下简称《意见》) , 提出“推进以县级文化馆、图书馆为中心的总分馆制建设”“到2020, 全国具备条件的地区因地制宜建立起上下联通、服务优质、有效覆盖的县级文化馆、图书馆总分馆制”“为更好地满足广大群众基本文化需求创造良好条件, 提供有力保障”。《意见》明确县级人民政府和文化场馆的工作责任, 鼓励政府加大对图书馆、文化馆建设的投入, 创新服务方式和手段, 健全城乡基层公共文化设施网络, 因地制宜推进总分馆制建设。

1.3 社会团体的章程

《保障法》第2条明确规定“公共文化服务由政府主导、社会力量参与”, 鼓励社会文化团体参与公共文化服务供给。当前仅文化部就有主管的29家学会、18家协会、25家研究会、6家促进会和5家其他社会文化团体是推动公共文化服务建设的重要力量。社会文化团体基于协商一致, 自生自发形成反映团体成员共同利益诉求、成员共同遵循的社团秩序, 并以原则、章程等自治规则呈现出来, 成为公共文化服务立法的有效补充。例如, 《中国大众文化学会章程》明确阐述学会宗旨为:坚持文艺为人民服务、为社会主义服务, 弘扬主旋律, 提倡多样化, 为推动社会主义先进文化建设不懈努力;会员享有学会的选举权、被选举权和参加团体活动的权利, 履行执行团体决议、缴纳会费等的义务, 会员如有严重违反章程的行为, 经理事会或常务理事会表决通过, 可予以除名。社会团体通过章程等自治规则, 利用社会约束和自我约束规范成员行为, 形成国家主导与社会参与的良性互动, 共同提升公共文化服务水平。

2 公共文化服务立法作为软法的原因及效力

鉴于文化权的二元属性, 《保障法》《江苏促进条例》等公共文化服务立法多使用“鼓励”“促进”等非强制关系传达立法目标, 较少涉及依靠国家制裁的法律后果, 明确政府责任、引导公民实现权利, 大部分属于软法规范。但软法不软, 在多个方面具有实际效力。

2.1 公共文化服务立法作为软法的原因

公共文化服务立法之所以表现为软法规范, 根源在于文化权的本质。文化权与自由权、生命权等其他基本人权一样, 彰显着人类自然属性和社会属性的整体需求, 满足自身在文化方面的利益和需要[8]。除政府需要提供基本文化设施、活动和服务外, 文化权的履行主要基于权利主体的自决, 几乎不寻求外界干预。

文化权属消极人权。文化权的实现依赖权利主体的主观意愿和选择, 权利主体有权“免于被干涉或控制”, 决定是否接受公共文化服务、参与公共文化活动、利用公共文化服务设施。虽然《公约》宣示人人有参加文化生活、享受科学进步的权利, 《保障法》《江苏促进条例》等国内立法将文化权从应有权利上升为法律权利, 以法律形式表达尊重和鼓励文化权实现的公意, 但无论是国内立法还是国际公约, 都未授权政府运用公权力干涉个人文化权利的自由。正如《公约》第一条所言“所有人民都有自决权”, 凭借这种权利自由谋求他们的文化发展。公民作为文化权权利主体, 有权通过作为或不作为, 以及怎样作为, 自由支配和处置自身权利, 决定是否将法律权利转变为实有权利。因此, 公共文化服务相关法律、规章及章程, 只能“鼓励”和“支持”公民开展公共文化活动, 却无法运用国家强制力约束公民是否参与及参与何种类型的公共文化服务。

但是, 文化权的实现又要求政府履行积极义务。一方面, 国家尊重文化权利的自由行使;另一方面, 要求国家承担义务, 采用立法、行政、财政和司法及其他措施, 提供文化权实现的条件与途径。《保障法》规定, 为保障公民基本公共文化需求的实现, 要求地方政府“应”加强公共文化设施建设、支持公共文化活动、提供公共文化服务。除侵占公共文化设施建设用地、公共设施管理不当等个别行为需承担法律责任外, 地方政府多肩负推进职责, 不受法律强制约束。鉴于文化权自在自为、平等正义的基本特征, 国家推进公共文化服务, 难以通过传统国家中心主义“强加-接受”“命令-服从”等硬法关系传达, 需要利用宣传、鼓励等方式引导公民践行文化权利, 严格约束行政权力干预和侵犯公民自由。文化权的本质和实现方式, 决定公共文化立法只能是具有“明显含糊”和“缺乏锐利的牙齿”的软法之治。

2.2 公共文化服务立法作为软法的效力

公共文化立法多属软法规范, 但软法不软。软硬法是否运用国家强制力保证实施的分野, 不能作为判别软硬法法律效力的标准。尽管软法与硬法实现方式存在显著差异, 但软法通过国家激励、社会强制、自我约束等机制在配置权利义务和公共资源方面, 仍能产生预期拘束力和影响力, 具体表现在以下方面:

(1) 公共文化服务立法明确政府、公民和社会的权利义务责任配置。《保障法》开篇指出, 该法以满足公民基本文化需求为主要目的, 丰富人民群众精神文化生活, 促进社会主义文化繁荣发展, 应坚持公益性、基本性、均等性、便利性。作为具有兜底性和普惠性的公共文化服务, 政府承担制定基本公共文化服务指导标准、建设公共文化设施、促进公共文化产品供给与传播、提高公共文化服务效能的责任。例如, 县级以上人民政府应将公共文化服务纳入本级国民经济和社会发展规划、形成适应本地区经济社会发展水平的公共文化设施网络、确定政府购买公共文化的指导性意见和目录, 并向社会公布。

(2) 公共文化服务立法影响公共资源配置。法律是国家意志的凝练表达, 法律条款中蕴含的指示导向直接影响政府运用、配置其所控制的公共资源。《保障法》《江苏促进条例》、社会文化团体章程等公共文化服务立法及规范的出台将调整人财物等资源向公共文化服务倾斜。例如, 《保障法》明确规定:“国务院和地方各级人民政府应当合理划分公共文化服务事权和支出责任, 将公共文化服务经费纳入本级预算, 落实公共文化服务所需资金。”同时采取政府购买等措施, 支持公民、法人或其他组织参与提供公共文化服务。

3 公共文化服务立法作为软法的实施路径

作为软法规范的公共文化服务立法, 通过影响权利义务配置和公共资源配置, 对公共文化服务产生实际影响。正如博登海默所言:“法律的主要作用并不是惩罚或压制, 而是为人类共处和为满足某些基本需要提供规范性安排。”[9]近年将文化立法作为立法重点领域, 但“徒法不足以自行”, 需依据公共文化立法的“软性”特征, 在构建国家治理体系和治理能力现代化背景下, 完善软法实施机制, 推动公共文化治理和公共文化法治目标的实现。

(1) 软法的常规性与公共文化服务常态化。与硬法跃升应然世界的规范性不同, 软法更重视实然世界的常规性, 强调法的形成来自集体意向 (colle ctive inte ntionality) [10], 公众认可、接受、习惯性服从规则并使之成为生活常态[11]。由于文化权的属性和基本特征, 公共文化服务立法不可单纯依赖国家强制力保障实施, 更应建立承接机制, 将公共文化服务转变为制度性事实和常态化供给。文化部等主管部门应提升各级政府关于公共文化重要性的认识, 形成内在共识, 将《国家“十三五”时期文化发展改革规划纲要》中提出的“落实基本公共文化服务指导标准、完善公共文化设施网络、加大贫困地区公共文化服务体系建设、提高公共服务效能、加强边境地区文化建设”等措施转变为常态。同时, 鉴于文化权的二元属性, 各级政府应通过新媒体等多种途径积极向公众宣传公共文化服务立法意图, 鼓励公众自发行动[12], 参与公共文化活动;经常利用公共文化服务设施, 使用图书馆、博物馆、文化馆等“文化三馆”参加文化场馆组织的各项活动, 促进文化资源公平共享。最终通过公共文化服务树立社会共同道德观和共同价值观, 培养公民素质, 提高文化修养, 实现“文化自信”。

(2) 软法之治与多元协作。谁创制法规范, 谁就有权理性地表达公共意图。现代社会治理, 多元主体参与, 利益诉求多样, 需要多种利益表达和实现机制。除国家机关外, 软法为行业协会、社会组织等社会子系统, 国际组织等全球社会组织系统提供开放沟通、自由参与, 制定规则的有效方式, 激发和体现社会行动者的主体精神, 推动民主法治进程。不仅软法创制主体多元, 软法实施也强调各方参与、共同协作。公共文化立法作为软法规范, 要实现预期立法目标, 不仅需政府引导, 更需要多方主体协同配合。《保障法》第2条明确提出“政府主导、社会力量参与”, 鼓励社会力量参与公共文化服务, 健全政府购买、政府与社会资本合作、文化志愿服务等社会化文化服务形式, 理顺社会力量供给、参与公共文化服务的渠道。建立“自上而下、以需定供”的菜单式购买体系;与民办文化体育机构合作, 提供免费或低收费的公共文化服务内容;鼓励文化体育从业人员, 提供公益性文化艺术服务。充分调动多元社会主体的主动性、积极性, 最终达成“满足公民基本文化需求、丰富人民群众精神文化生活”的立法目标。

(3) 软法的实施保障与制裁。软法虽无需国家强制力保障实施, 没有严格的法的约束力, 但多数软法规范通过群体意志、服从和行为风险等群体性压力, 迫使群体成员自觉履行。例如, 社会团体以会员身份为基础, 可通过取缔会员身份进行制裁。《中国大众文化学会章程》规定, 如会员严重违反章程, 可予以除名。公共文化服务属于基本公共产品, 应由政府主导提供文化服务、建设文化设施、倡导文化活动。当前公共文化服务立法中, 虽有涉及政府法律责任的相关内容, 但具体责任、落实步骤、完成时限、结果评估和惩戒措施并不明确。作为软法的公共文化服务立法, 可参照软法通行的实施保障与制裁方式, 利用维护声誉、教育遵从等控制手段, 要求政府遵守相关立法, 积极履行公共文化服务主导者的责任。正如奥斯本在新公共管理中的主张:政府供给服务, 但更为重要的是政府要达成目标。可制定公共文化服务考核标准和指标, 适时引入第三方评估, 监测、追踪公共文化服务动态, 强化评估结果运用。在法律责任不明确情况下, 将评估结果转变为“共同体”压力, 令违反公共文化服务相关法律者受到“谴责”“制裁”并“出局”。

参考文献略。

 

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