国内软法

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作者:王瑞雪, 南开大学法学院讲师。

来源:《学习与实践》2017年第9期。

    要:软法理论可以溯至平衡论的学术主张, 是公法理论面对公共治理实践的挑战而生发的一种法治方案。在对软法概念与性质、软法与法治的关系、软法效力等议题的回应与争鸣中, 软法理论主张逐渐得以澄清, 形成了较具规模的理论体系, 重构了行政法治理模式。软法之治将更具参与性、回应性、灵活性的要素注入原先的管理模式, 在“软法+其他学科”、部门软法和具体的软法规范三个维度上形成了精细化的发展趋向。

关键词:公法; 软法; 平衡论; 公共治理;

       我国知识界早在1947年就曾使用过“软法”一词, 将其理解为更加灵活的监管手段。[1]二十世纪八十年代已有国际法学者对英文世界中关于“国际软法”的讨论进行译介。[2]但我国公法学界掀起较大规模的软法理论研究只有十余年的时间, 软法理论在支持者、异议者的反复研讨中得以阐发。软法理论可以被看作是公法学科在法教义学与法社会学的结合部, 既聚焦于真实世界中发挥实际效果的规则, 同时将更加多元的规范体系纳入法学视野;既发轫于传统的行政法法源议题, 又涵盖了行政法治理模式变革。[3]本文聚焦于软法理论的溯源、建构与发展, 力图呈现软法研究的全景。

一、软法研究的缘起

       虽然“软法”概念最先在国际法领域被提出, 但我国公法学者关注软法现象、建构软法理论, 是从我国公法理论与实践出发的。软法研究是平衡论向公共治理领域渗透后而展开的新研究议题。

(一) 平衡论:软法理论的理论溯源

       在中国大陆行政法学界, 平衡论可以说是行政法理论基础探讨中最为重要的学术主张与理论体系, 它提出于二十世纪九十年代初, 并随着现实实践与理论工具的不断发展而日益丰富。[4]“对软法的研究兴趣应该说同研究现代行政法发展的趋势, 公法制度的变迁, 特别是倡导并致力于推动的现代行政法平衡论一脉相承的。”[5]

       具体的, 平衡论衍生出了软法的理论关怀, 至少可以从三个方面进行理解:其一, 平衡论强调权利与义务在制度设计上的平衡, 这就需要转变行政机关的行为模式, 改变单一的“控制-命令”式管理方式, 增加行政手段的多样性, 减少因过多强制、过少协商而导致的对公民权利保障的失衡。这些更加柔性而多样化的行政手段多通过软法进行规范。其二, 平衡论强调行政权与公民权的平衡, 指向在一个综合、复杂而有效的激励与制约机制之中, 行政法主体皆可进入行政过程之中、表达各自利益诉求、进行平等博弈。[6]不同主体之间的协商、沟通、约束、激励, 需要更具灵活性和回应性的规则, 这些规则多为软法。其三, 平衡论为行政法中的纷繁现象给出了一个包容的分析框架, 强调行政法中须始终贯彻主体尊严、平等、合作、宽容等价值要素, 正视与行政权相对一方的市场部门、社会部门的其他主体不仅有可能参与公共行政, 也有可能在公共治理中扮演核心角色, 这些主体产生的规则亦为软法。

(二) 公共治理:软法研究的重要基础

       公共治理需要大量的规范以建立复杂的约束、执行和责任机制, 而这样的规范在很多情形下并非来自正式的国家立法机构, 也不以国家强制力为后盾进行执行, 却能够发挥相应的奖惩作用, 在共同体内获得普遍遵从。对这些现象的深入挖掘, 伴随着公共治理理论的学术刺激, 直接导致了软法研究的开展。[7]可以说, 软法是在灵活性、非正式性的基础上致力于社会团结与规范性的努力, 是对社会不断分散、治理过程复杂多变的一种回应。[8]

        公共治理作为软法研究的重要基础, 至少可以从两个角度来加以理解:其一, 在公共治理的背景下, 治理主体趋向多元化, 规范渊源也趋向多元化。于是, 针对国家-控制法范式中法定义的“体现国家意志、由国家制定或认可、依靠国家强制力保证实施”三个方面, “软法亦法”的论断对照公共治理的需要对法概念作出了相应修正, 即法是体现公共意志的、由国家制定或认可、依靠公共强制或自律机制保证实施的规范体系。[9]其二, 在公共治理的背景下, 审批、处罚等强制性行政手段往往不再是政府行为的最优选择, 更具协商性、灵活性, 更加柔性、高效的治理工具不断涌现, 譬如行政指导、政府购买服务、自愿性认证等。这些更为尊重市场、社会的规制与治理工具既不能处于法治的真空地带, 也很难通过正式立法进行详细规定。甚至行业协会、社会组织也可能成为这些规制与治理工具的使用者, 而并非政府。于是, 治理工具的多元化也成为对软法需求增加的重要原因, 如果将正式行政执法手段称为硬法工具, 这些治理工具也可以被称为软法工具。[10]

(三) 对国际软法与欧盟软法的借鉴

       根植于我国公法理论与实践的软法理论, 进入学术视野只有十余年的时间。始于二十世纪七十年代的国际软法研究, 以及始于二十世纪九十年代的欧盟软法研究, 对我国公法学界厘清软法概念、建构软法理论框架, 具有非常重要的意义。其一, 国际法学者对软法概念的探讨, 对于国内公法学者使用、理解软法概念有很大裨益。去中心化或多中心化程度越高、非正式性越强、科层制越弱、私人主体参与越多的领域, 就越需要公共机构和私人主体都通过软法来推动或参与治理过程。[11]其二, 国际法学者、欧盟学者对软法类型的总结, 对于国内公法学者总结软法现象, 有重要的参考价值。[12]其三, 国际法学者、欧盟学者对软法争议的正面回应, 如软法是不是法源、软法与硬法的区分标准、软法是否冗余、软法的效力、软法的实施机制等, 对于国内公法学者建构软法研究框架有很大的参考意义。[13]

二、软法理论的建构

       从平衡论中起源, 在公共治理中不断发现、总结、解释中国的行政法现象, 借鉴国际法、欧盟法的软法研究成果, 都为建构软法理论体系奠定了基础, 但软法所需面对的理论诘问仍然非常之多, 一个较新的学术概念的提出, 也必然会经历争议和质疑。

(一) 软法基础理论问题的澄清

1、软法的概念与性质

       “软法亦法”是软法研究者的基本论断, 针对这个问题学界展开了激烈的讨论。而这一问题至少又可以分成两个子议题, 分别是, 其一, 软法概念的厘清, 即究竟怎样界定“软”, 又如何理解“法”;其二, 软法的提法是不是多余的, 已有术语或概念可不可以在不同领域分别替代它。

       关于软法的概念的澄清, “软”是很容易说明的, 因为有正式立法 (硬法) 为参照, 可以从没有“法定约束力” (或者“国家强制力”) 的角度出发, 也可以从制定主体、制定程序、可司法裁判性等诸多角度来加以理解;但“法”却受到极大质疑。[14]很多承认“没有法律约束力但有效力的行为规则”研究价值的学者, 也并不认为这些规则是法。这些规范被认为是法, 意味着对经典意义上法的概念的修正, 在多元主义的法律观下, 突出立法主体的公共权威性而并非国家权威性, 突出体现公共意志而并非国家意志, 突出依靠公共强制或自律机制保障实施而并非依靠国家强制力保障实施。这些规范与传统法律发挥类似的功能, 或者与正式法律规则有密切的关联, 从这些角度可以被人们理解为“法”。[15]

       而软法所指称的现象, 能否与其他研究范畴严格区分, 也是重要的质疑焦点。譬如, 在软法概念描述政府发布的不属于正式法律渊源的规范时, 与规范性文件、裁量基准、指南等的区分;在软法概念描述市场部门、社会部门中扮演治理角色的行动者发布的标准、规范时, 与互联网平台的规则、企业社会责任规范等的区分。这样的列举很难穷尽, 但列举本身就让我们体会到, 在软法概念和理论框架建立之前, 很多零散的规范鲜少进入法学研究视野, 这些规范的发布主体、制定程序、效力机制等议题都并没有在一个通顺、连贯的理论框架下得以解释。如果承认这些发挥着法的作用的非正式规范是无法穷尽列举的, 但这些规范的生成机制、效力机制、监督机制又有很大的共通性, 那么至少“软法”的概念及命题主张为此提供了一个可能的框架。

2、软法的合法性

       基于对软法规范合法性、正当性以及确定性的质疑, 以及对软法广泛发挥作用将导致法的泛化的隐忧, 软法是否无法保证自身的合法性从而冲击法治建设, 也成为被质疑的焦点问题之一。

       所谓泛化, 就是任意扩大软法的边界, 把任何规范规则都称为软法。[16]这源于人们对软法非正式性和模糊性的极度忧虑。一些规则可能因被冠以软法之名而更少质疑地获得了正当性。[17]对法的泛化的隐忧, 最重要的落脚点在于认为承认软法所指称的现象为法规范, 增加了这些规范的权威性, 混淆了正式立法带来了秩序框架。但恰恰相反, 将其纳入软法的研究框架是为了将法的要义注入那些并不具有国家强制性约束力、却能产生广泛影响的规范。在不少领域, 由于国家法难以或不宜直接进入, 或者难以在一个协商、自治的框架下形成具有确定性的规范, 或者没有相应的激励惩戒机制保障规范的有效性, 或者规范出自强势一方而严重影响了其他主体的权利。

       可以说, 在立法条件较高而较难达到的情况下, 在道德等法律之外的规范不能完全约束的情况下, 在并不具备立法权威的主体分享了治理权能的情况下, 在社会自生自律的规则没有成为国家正式立法的情况下, 对规范的需求与规范赤字的现状之间在客观上存在紧张关系, 而这种紧张关系是软法发展的内在推动力。同时, 软法理论旨在对这些规范提出符合“法”的标准的一系列要求, 从而使其成为法治建设的组成部分。而这些要求, 最核心的就是合法性/正当性和确定性。软法并不因其灵活性而放松其合法性要求, 仍须在目的合法性、程序合法性、执行手段与机制符合比例原则等维度上, 受道德性、民主性、规范性等方面的约束。

3、软法的效力

       软法的效力也是饱受诘问的议题。无论是软法能够产生类似硬法的效力 (如强制责任与强制制裁) 的主张, 抑或软法不能产生法律后果的主张, 都可以将矛头直接指向软法概念独立存在的必要性。[18]对软法效力机制和保障机制的研究对这一诘问进行了回应。一方面, 关于软法的效力机制, 软法通过不同于硬法的利益导向机制产生了拘束力、确定力、实现力、保护力等效力维度。[19]另一方面, 关于软法的保障机制, 软法的发布主体、执行主体以及相关的其他参与者, 往往会通过在共同体内部具有一定权威性的约束机制对软法实施进行保障。[20]然而即便如此, 软法也的确面临着确定性、执行力、约束力等难以明确的困境;在致力于增加其影响力的过程中, 也有可能出现新的合法性、公平性难题。在这样的情形下, 软法精神内核所要求的自律与他律相结合、不同治理主体协商合作就愈发重要。

       此外, 相较于国家立法而言, 软法规范更需要情境化的、一事一议的对待, 因此确实极难对软法提出一个确定的执行机制与效力框架。于是就衍生出了另外的诘问, 这样的不确定性在寻求确定性的过程中, 是否也蕴含了软法规范以“上升”为硬法规范为最终目标的论断。一方面, 一些软法规范的确是作为硬法规范的阐释性工具而存在的, 具有解释和细化的功能;还有一些软法规范确实是硬法难以出台情况下的制度试验产物, 这些软法规范都通过与硬法的紧密关联与衔接发挥作用。另一方面, 很多情境下, 软法规范所包含的更多灵活性、适应性与更高要求, 是硬法规范所不能取代的, 软法所体现的共同体协商与自治, 也是难以通过国家法逐一规定的。

       在面对是否存在软法现象、是否需要软法概念、软法是否能发挥作用等多重质疑下, 软法的基本主张在“提出-被质疑-回应-讨论”的不断往返中逐渐得以澄清。当然, 软法理论的建构不能仅停留在命题的提出和主张的澄清上, 否则仅能被认为是对行政法法源议题的重新思考, 而并非对行政法治模式变迁的整体构想。

(二) 软法理论与行政法治模式的变革

       硬法治理模式更关注国家管理, 较少关注市场、社会的自治;更注重自上而下的单一规范体系, 而并非主体多元层级多元、自律与他律相结合的规范体系;旨在通过相对封闭的制度进行管制, 而并非建立开放、多元的治理制度。总体上, 国家包揽性更强, 制度灵活性更弱。而将软法作为重要治理工具, 构建纳入了软法之治的混合法模式, 将更具参与性、回应性、灵活性的要素注入原先的管理模式。纳入了软法之治的混合法模式具有很强的包容性, 为不同主体、不同规则形态、不同行为方式提供了兼容共存的规范性保障。传统的管理形式和新的治理模式并非尖锐对立的, 国家与非国家、强制与自愿, 并非是急转生硬、非此即彼的选项。对软法治理模式的主张, 是在正视软硬法融合的现象、关注不同参与者角色的基础上提出的。

       混合治理模式并非是在提出软法术语以统合相关研究现象之后才形成的, 而是对相近学术议题的一种整合。其一, 更多的主体成为了在一定共同体内具有影响力的规则制定者。这些分享了规则制定权力的主体, 应当在尊重与保障利害关系人甚至公众的权利、公平公正行事、遵照正当程序等方面受到更严格的要求和监督, 但这种监督机制不一定来源于国家, 也有可能来自社会组织、相关行业、自我规制以及消费者。其二, 更多的政策工具纳入了规制者的视野。在行政许可、行政处罚等典型的事前禁止、事后处罚的框架之外, 越来越多软的工具, 通过协商、对话、劝告等形式发挥作用。规则的执行者可以是志愿者、消费者、同行业者、行业协会等, 更简化的信用机制、评价机制、分级机制使得规则执行既有效率、又有效果。其三, 多元的纠纷解决机制成为多元规范发挥作用的制度保障。在具体的软法规范作用领域, 与其效力机制相匹配的简易纠纷机制将大量纠纷化解在治理过程中。在此基础上, 软法研究不仅提出其基本主张, 构建了基础理论模型, 并逐渐迈向精细化, 在更为精细的研究领域解释更多的现象、提出更多的解决方案。

三、软法理论研究的精细化发展

       软法研究迈向精细化的重要外在表征之一, 是软法研究不再每每著述都须从“软法是什么”开始言说, 而是将软法作为一个业已凝聚一定共识的概念, 关注软法基础理论中的其他问题, 关注不同领域中的软法实践, 以软法理论为分析工具描摹、解释不同领域中的相关现象。更为精细化的软法研究至少呈现出以下三种不同的进路。

(一) “软法+其他学科”的发展进路

       “软法+其他学科”的研究主要集中在对历史渊源的挖掘和对社会心理的探索上。其一, 软法与法制史及中国传统文化。传统上被认为根植于中国传统资源的民间法与软法具有很强的关联性。通常认为, 软法具备更多的未来面向, 主要存在于公共关系领域, 民间法旨在总结传统风俗习惯的制度化效果, 并主要运行于民间交往私域。[21]其二, 软法与心理学、社会学。虽然心理学和社会学的研究议题迥异, 但二者与软法之间的关联均在于探究软法的实效。人们为何遵守软法规范是非常复杂的议题, 社会价值的趋同压力、民众内心的认同、对不良后果的担心、对示众风险的羞耻感以及遵守良好规则获得的正面情感, 都是软法能够有效发挥作用的心理因素。[22]探求软法发挥效用的心理学和社会学动因, 有利于设计更为有效的软法规则形式和工具形式, 引导更高程度的自愿遵从。软法是法的下位概念, 因此软法与其他学科的关联, 实质上是法治与其他学科之关联的子命题。在这个意义上, 这样的结合部也可以理解为法制史、法律心理学、法社会学等学科对法的重新思考, 旨在进一步发掘软法在社会科学中的主要角色和作用机理, 并推动整个法学学说的知识更新。

(二) “部门软法”的发展进路

       软法并非在任何具体的法律领域均扮演相同的角色, “部门软法”的研究进路可以大略地分为三个分支。

       其一, 宏观层面上的部门软法可以分为国际软法、区域软法和国内软法。在全球治理中, 主权国家之间、正式国际组织之间往往通过软法固定最低限度的共识;由非国家主体发布、监管或执行的软法规范也日益发挥重要作用。[23]在区域合作中, 无论是区域一体化进程抑或经济、文化和环境保护等方面的协同合作, 都需要更加有效的法制保障平台, 而多数框架性协议和细节安排都须通过软法在不断协商与试验中逐渐产生。[24]在国家内部的公共治理中, 硬法只是规范中的“塔尖”部分, 大量存在的软法发挥了重要的引导和规范功能。[25]

        其二, 中观层面上的部门软法, 针对的通常为不能归入具体领域、涉及诸多法律部门的复合议题, 在此我们可以清晰地看到软法理论具有解决新兴议题的制度功能。经历一段时间发展之后, 新兴议题通常都会面临法治化路径的诘问。但硬法却很难及时出台, 即使颁行也只能设置更多的原则性条款和底线规则, 将更多的空间留给柔性的激励或惩戒规则、社会自治与市场自我规制规则等;在此基础上逐渐发展出了诸多中观层面上的部门软法。如风险治理中软法研究的兴起, 主要是由于传染病防疫、环境污染、气候变化等带来的风险伴随着强烈的不确定性, 既需要相关学科知识来设计规制框架, 也需要用软法理论来应对其对传统法治方案造成的重大挑战。[26]

       其三, 具体领域中的部门软法, 如环境软法、经济软法、食品安全软法等。[27]以环境软法为例, 环境领域或许是软法类型最为复杂多样的领域, 譬如环保部门、行业协会和社会组织发布的倡导性规范、指导性规范、自愿性环境标准、环境信用评级规范, 企业发布的社会责任规范等。一方面, 环境保护需要严格执行的硬法之治, 落实环境保护法律、法规对相关主体的责任要求;另一方面, 如何在底线标准之上实现更高的环境保护标准, 在环境保护领域实现不同主体的合作共治, 需要软法发挥更多的作用。具体领域的软法研究多从软硬法相结合的角度出发, 希冀通过建立更加多元、有效的规则体系来更好地解决相关治理难题。

       可以看出, 部门软法在传统与新兴两方面均呈现出蓬勃的态势。一方面, 环境保护、食品安全、劳动者权益保障等领域均为传统的政府规制领域, 但其中所包含的被规制主体繁多、规制任务繁重、规制失败影响巨大等问题, 长久以来一直是制度建设的热点议题, 也是难以有效解决的难点问题。正因为如此, 各个法律部门中不同主体制度化地进行合作治理、不同类型的规范共同发挥作用成为重要的解决方案。另一方面, 由于科技经济发展而不断涌现的新的规制领域, 也不断成为软法研究的重镇, 如尚在不断的分化组合与发展过程中的互联网金融。[28]从部门软法的角度观察, 真实世界中的规范流转渠道越发通畅, 行政机关颁行的软法规范被吸收入国家立法, 行业协会和社会组织发布的软法规范被吸收入企业自治规范, 企业自治规范影响政府规则制定等, 均成为常见的现象。而行政机关、行业协会、社会组织、企业等公私主体在制定规则、执行规则中的协商参与、相互尊重影响与监督, 取代了传统上政府发布规则、其他主体执行规则的模式, 引入了软法视角的部门法研究也由此呈现出更加缤纷多元的形态。

(三) 具体规范形态的发展进路

       具体的软法规范和软法治理工具, 是一个开放的“规范库”与“工具箱”。不少学者在对具体的规范进行研究时引入了软法视角, 这些研究呈现出四方面的特点。其一, 将对具体软法规范的探讨与部门软法的探究结合起来。以大学章程为例, 对章程的探讨通常伴随着对高校自治的思考, 章程是高校依法治校、规范自身管理的基本依据, 是现代大学自治规范化的体现。[29]它作为具有公共性质的软法, 对高校自治、学术自由、内部管理和治理、教师与学生权利保障提供规范基础。[30]其二, 并不严格区分软法规范和软法治理工具, 而是将其合并探讨。以企业社会责任为例, 通过一系列激励与惩戒机制令企业主动承担社会责任, 是晚近规制理论中非常重要的软法治理工具;同时企业社会责任规范作为自愿规范, 将社会责任目标内化于企业的商业行为和治理结构之中, 是一种典型的软法规范。其三, 在突出对相关软法规范的合法性控制时, 亦十分强调规范的有效性。以自愿性标准为例, 相关法律控制机制既须强调保护利害关系人及公众的实质性和程序性权利, 亦须保障其能有效发挥作用, 提高利益相关者的谈判抗衡力量以实现市场的自发对抗, 通过声誉机制形成多元主体共同监督规范实施的格局。[31]其四, 重视法院对软法规范的态度。如果软法规范是恣意不公正的, 但又由于其不具有法定强制力而逸出司法审查范围之外, 将会对法治造成严重影响, 因此正如许多其他领域一样, 司法审查成为软法合法性控制的关键一环。

       具体的软法规范研究, 呈现出广度与深度两个维度上的拓展趋势。广度层面主要为不断发现新的软法形式, 并将其纳入软法研究视野;深度层面主要为对具体的软法规范的功能与局限性进行深入挖掘, 直面软法在设定和实施中的问题。以互联网平台企业制定的规则为例, 鉴于互联网平台企业在相关领域规则制定、规则实施以及纠纷解决等方面的角色与地位, 互联网平台的运行规则、交往规则、纠纷解决规则等逐渐被软法研究者纳入视野, 被视为不具有法律强制力却在实践中发挥实际效果的规则。但同时也可能出现这些规则与硬法规范相违背、产生过多的私人腐败以及公信力缺失等问题, 在运行过程中侵犯弱势群体和消费者合法权益。为解决这些问题, 规则制定和实施程序上和司法救济上的矫正与监督机制就尤为重要。[32]

四、结语

        我国公域软法研究的兴起已有十年左右, 是公法理论面对公共治理实践所生发的行政法治方略。基于纷繁的研究图景, 我们可以看到软法研究至少有两个延伸路径。其一, 面向新的领域和新的问题, 即软法为新技术、新发展所带来的新风险、新的法治挑战提供规范依据。其二, 面向更难实现合意的情形, 即在多主体协商、试验、博弈过程中难以通过合意直接制定硬法规则, 或即使制定也并没有有效方案保障其实施的情形下, 软法为最低限度的公平和合意提供规范, 进而引导、激励各个主体在更高程度上履行责任。可以说, 软法理论建构的学术关怀, 并非仅仅是将人们一贯忽视的、在实践中发挥作用但并非国家法的规范纳入学术视野, 更重要的是建构一种公法治理模式, 在传统的硬法之治之外, 展示一个软法治理的框架, 从而形成软硬法混合治理的模式。

参考文献略。

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