国内软法

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作者:吴太轩 (1972-),女 (),重庆开县人,西南政法大学经济法学院副教授,法学博士,研究方向:竞争法;

叶明智 (1992-),男 (),四川彭州人,西南政法大学经济法学院硕士研究生,研究方向:竞争法。

来源:《理论与改革》2018年第2

   要:电商扶贫作为精准扶贫战略的重要途径, 在带动贫困地区产业发展和贫困群体脱贫致富方面发挥着重要作用。通过对电商扶贫与软法机制内涵及特征的分析, 不难发现软法机制同电商扶贫具有深度的契合性, 运用软法规范与推动电商扶贫进一步发展, 成为一项具有现实意义的选择。在运用软法解决电商扶贫领域突出性问题的同时, 也应考虑软硬法结合规制的治理思路。

关键词:软法治理电商扶贫精准扶贫

近年以来, 软法在我国经济、社会领域的治理作用日益受到学界的关注。罗豪才教授认为, 软法是以各种约束力保证实施的、由部分国家法律规范与其他社会行为规范构成的规范总和。[1]在当下的电商扶贫领域, 此类规范对于解决硬法规范缺失, 激励电子商务在精准扶贫背景下推动贫困地区产业发展, 提高农村居民收入水平等方面具有重要的理论意义与现实意义。在实践中, 农村电商在发展过程中同电子商务领域的治理遵循大致相同的路径, 软法效用的发挥使得电商从业者在经营服务中得到有效规范。从理论上讲, 电商扶贫作为保障农村贫困群体平等发展权的实践性扶贫方案, 其民生导向、社会公益性、普惠性等价值性特征及内嵌于其中的互联网治理模式, 与软法在制度供给与制度需求、价值取向和治理模式等方面有着较高的契合度。[2]因此, 探讨软法视阈下的电商扶贫制度性激励与治理模式, 能够使电商扶贫在精准扶贫行动中进一步发挥重要作用, 同时通过对电商扶贫软法治理的进一步研究, 可“加快扶贫立法, 使扶贫工作尽快走上法制化轨道”。[3]

一、电商扶贫与软法治理的契合

() 电商扶贫与软法治理概述

1. 电商扶贫之释义

所谓电商扶贫, 就是以电子商务为手段, 拉动网络创业和网络消费, 推动贫困地区特色产品销售的一种信息化扶贫模式。[4]电商扶贫最主要的手段是发展贫困地区的电子商务, 根本目标是提高贫困家庭的实际收入, 本质是让贫困地区对接电商大市场[5]其以市场为导向, 以销量等市场反馈信息为根本判断标准, 推进电子商务与农村、农业、农民深度结合。电商扶贫根源于电子商务在我国的蓬勃发展, 截至2016年中国电子商务市场交易规模已达20.2万亿元, 其中农村网络零售额达到8945亿元, 电子商务已然成为推动我国经济发展的重要引擎。[6]长久以来, 由于农村地区信息不畅、交通不便、观念滞后及人口流失等原因, 导致城乡之间资源长期单向流动, 城乡二元结构导致的城乡差距一直未能得到有效扭转, 而如何缩小农产品的有效流动在传统经济背景下亦成为困局。电子商务可在虚拟世界实现对分散农产品供给和需求的归集、配置和衔接, 有效降低农产品流通的搜寻成本、时间成本和空间成本。因此, 通过电子商务形式推动农产品的有效流动, 成为扶贫开发的一种新形式。进而言之, 电商扶贫具有时空经济特征, 可以有效破解贫困地区存在的“信息鸿沟”与“孤岛效应”, 有助于改变贫困农村基础设施不完善、市场发育水平较低和优势资源价值贬值等发展现状。具体而言, 电商扶贫可以通过互联网将特色农产品推向市场, 提升市场竞争力并形成品牌, 进而倒逼传统产业转型升级, 改善基础设施, 增强贫困地区民众创业创新思维, 提升其自我发展的“造血”能力, 最终实现脱贫致富和区域可持续发展。[7]

2. 软法治理之解读

软法治理, 是基于软法而进行的社会公共治理[8]其与基于硬法而构建的管制型社会调整模式相对应, 强调多元主体对公共事务的共同参与、民主协商以及对社会治理需要的回应[9]是符合现代社会多元治理理念的公共治理模式。软法的主要特征有:首先, 软法规范的创制渠道是多元的, 既可以是国家机关制定、认可, 也可以由社会组织及民间团体制定、认可;其次, 软法通过个人、组织的自我约束和相互约束以及舆论约束而实现规范人们行为、调整社会关系的作用;第三, 软法的法源既可以是法律文件, 也可以是社会组织、团体的章程、村规民约以及政治惯例、社会惯例等;第四, 软法既可以是静态的法规范, 也可以是动态的公共治理方式、治理手段;第五, 软法既具有相对普遍性, 又兼顾一定时间、地点、对象的特殊性, 注重在保证形式正义的同时最大限度地保障实质正义。在倡导社会多元治理及良法善治的时代背景下, 软法被称为是法治渊源的重要表现形式之一。在社会发展形态特别是技术变革快速变化的情形下, 单纯依靠硬法的规制必然无法满足社会的制度需求, 软法在制定、实施中的突出优势使之成为与硬法和谐共生、相辅相成的制度形态。软法治理已经不仅仅停留在书本、理论当中, 亦不仅仅局促于国际法与行政公法领域, 从国家层面多次主张加强社会多元治理到诸如《网络安全法》《反不正当竞争法》等法律文本中明确要求加强行业自律可以看出, 软法治理的落地深根正当其时, 一个软法与硬法协同治理的时代正在悄然到来。

() 电商扶贫与软法治理的多维契合

1. 制度需求与制度供给的契合

电商扶贫与软法治理在制度需求与制度供给方面的契合主要体现在两者勃兴的现实背景和相互回应的现实表现方面。

其一, 电商扶贫和软法治理勃兴于同一时代背景之下。近二十年来, 得益于网络基础设施快速完善、网民规模逐步扩大及电子支付技术进步等原因, 电子商务在中国得到迅速发展, 阿里巴巴、京东等电子商务企业成为中国互联网市场的巨头, 传统经济也因电子商务的发展而产生深刻变革, 申言之, 电子商务将互联网思维、技术内嵌于产品、服务的流通中, 大幅度提升了产品资源的配置效率, 促进了社会整体交易规模的壮大, 也助推中国成为名副其实的互联网大国。随着“互联网+”战略的提出与移动互联网的大规模普及, 电子商务还将继续保持快速增长态势。农村电子商务则是在电子商务发展过程中的进一步推进。在农村地区开展的电子商务活动, 随着淘宝的成立并兴起, 以“淘宝村”或“电商村”的兴起为标志, 据统计, 截至2016年底, 电子商务年交易额达到1000万元的村庄已从2009年的3个增加到1311个。正是通过发现“淘宝村”在增加农民收入、提振农村经济活力方面具有重要作用, 突出扶贫开发、带动贫困地区发展的电商扶贫战略成为新的具有现实可行性的选择。国务院扶贫办于2014年将“电商扶贫”纳入扶贫政策体系, 并将其作为“精准扶贫十大工程之一”从2015年开始实施[10]而后党中央、国务院提出加大“互联网+”扶贫力度[11]国务院及国务院扶贫办先后出台《关于促进农村电子商务加快发展的指导意见》和《关于促进电商精准扶贫的指导意见》。随着中央层面政策措施的出台, 各地党委、政府亦高度重视电商扶贫在精准扶贫中的作用, 各电商企业、物流企业等也积极投入资源加大电商扶贫力度。对应于电商扶贫成为精准扶贫战略实施方案之一的时间节点, 软法治理在国内的兴起大致同电子商务在我国的发展相同步。自软法这一概念从国外引进以来, 我国学界对其理论渊源、作用机制及软硬法集合转换等进行了一系列研究, 取得了丰硕的研究成果。具体到电子商务领域, 虽然在理论上就软法概念限定及其与硬法的划分是否科学仍需进一步研究, 但确实存在一些不具有外在强制执行力、独立于国家制定法之外, 却能对平台、经营者及用户产生实际约束力的“软法”。同时, 从扶贫开发的侧面来看, 电商扶贫作为党和国家重大战略视阈下的子方案, 在实际操作中更多依靠纲要、规划、指导意见等公共政策的形式进行推动, 由此可以看出软法在电商扶贫的提出与实施中发挥了非常关键的作用。综上所述, 电商扶贫与软法治理作为诞生于相同时空背景下的社会问题解决方案, 具备共同的调适性与时代性, 可以肯定地说, 软法在完善与推动电商扶贫中至为重要, 不可缺失。

其二, 电商扶贫突出的政策导向、社会多元主体参与及激励性规制与软法的诸多特征深度融合。首先, 通过消除贫困与改善民生从而实现共同富裕是社会主义的本质要求, 亦是中国共产党的伟大历史使命。在2020年全面建成小康社会的宏伟目标指导下, 党中央基于经济新常态及扶贫边际效益递减的考虑, 提出了具有全局性、创新性、长远性的战略性部署———精准扶贫[12], 并以其为指导思想, 密集出台了一系列政策、意见, 具有鲜明的政策导向。在精准扶贫指导思想实施的过程中, 特别是在电商扶贫的实践中, 不仅需要党和政府在政策引领中发挥主导作用, 更需要包括广大电商企业、社会组织 (特别是社会公益组织) 及农村经济组织、农民个体的多元参与, 确保社会多元主体的广泛参与是确保电商精准扶贫取得实效的根本前提。在电商扶贫实施过程中, 激励性规制将会成为最主要的治理形式。一方面, 电商扶贫强调市场主体的基础性作用, 以市场机制作用的发挥作为推动电商扶贫的主要作用方式;另一方面, 不能强制电商扶贫的对象———贫困农户的参与, 而只能通过正向激励、利益诱导等激励性规制方式引导其参与到电商扶贫实践中。因此, 综合上述几方面的原因, 在规范电商扶贫的发展中, 软法的广泛涵摄性、多元性、灵活性、激励性等特征与电商扶贫面临的制度需求相契合, 故引入软法治理具有必要性。

2. 电商扶贫的作用机制与软法治理模式的契合

电商扶贫的作用机制, 就是指通过农村电子商务在贫困地区的广泛普及, 推动特色农产品流通信息不对称、质量标准不规范、农村电商人才缺乏等深层次问题的解决, 以政府、电商企业、社会组织、农村集体经济组织、农村基层自治组织及精准扶贫户的多方联动, 通过市场机制作用的有效发挥, 达致在主观层面提升贫困群体互联网意识, 化解城乡之间数字鸿沟, 客观层面实现由“输血式扶贫”向“造血式扶贫”的转型, 提高贫困地区的自创生能力。从电商扶贫的作用机制可以看出, 单纯依靠政府主导或市场推动均可能因经济法意义上的“政府失灵”或“市场失灵”而导致扶贫效果不突出或流于形式, 唯有“第三条”道路, 即通过软法治理及软硬法结合规制的思路, 才能防止电商扶贫不至于出现泛行政化的流于形式和由于市场主体的自利性与私益性而导致的电商扶贫主体参与动力的不足。

3. 软法治理特征同电商扶贫领域硬法缺失现状的契合

卓有成效的减贫离不开可靠的政府治理、法治、有效的税收制度、产权保护及公众信心。[13]但是, 长期以来我国贫困治理主要采取的是政府单向度的财政转移支付方式或“运动型治理”方式。[14]其突出特征是在扶贫开发实践中, 能够依据的法律法规极少。首先, 我国在国家层面并无扶贫专项法律规范, 对农村扶贫开发和贫困人口权益保障及扶贫资金管理等方面的规定较为散乱, 或因较为原则而欠缺具体指导性;或因法律位阶较低而缺乏效力性。其次, 从地方层面来看, 虽然一些省份制定了扶贫开发条例, 但大多缺乏针对性, 行政色彩浓厚。硬法制度供应不足及其呈现出的碎片化、缺乏多层次、系统化等原因导致包括电商扶贫在内的扶贫开发中政府缺乏责任追究机制, 其他参与主体缺乏明确的行为指引, 导致在多年的“运动式扶贫”中虽较大幅度减少了贫困地区与贫困人口的覆盖面, 但科学合理的扶贫机制未得到有效建立, 同时社会贫困、文化贫困等根本上引发贫困的原因未得到有效根除, 多元主体有效参与扶贫开发的机制、体系亦未获得有效构建。最后, 硬法的制定具有严格的程序性规定, 同时现有硬法在某种程度上亦具有僵化性与滞后性, 在短期内我国扶贫开发实践仍会面临硬法缺失的困境。

相对应于电商扶贫领域硬法缺失的现状, 面对该领域一些亟待规范与解决的问题, 软法治理的灵活性、迅速性及软法规范制订的低成本性等特征将发挥重要作用。电商扶贫领域里充分的软法资源一方面将在实践中充分发挥主体引导、问题规制的作用;另一方面, 通过软法机制的构建与实施, 特别是在此基础上的集体经济组织、农村基层自治组织与贫困农户能动参与, 可以帮助贫困地区根深蒂固的文化贫困得到缓解甚至消除。同时, 在上述两方面功能的有效发挥下, 将多元主体参与制定、实施的软法资源作为将来制定扶贫开发专项法律及相应的行政法规、部门规章和地方性法规等的制度性渊源, 可以在根本上实现我国扶贫开发的法制化。即使在硬法层面得到相对完善后, 囿于成文法一经制定即落后的一般规律及硬法必须保证必要的普适性、原则性等特点, 软法规范较于硬法的解释性功能、补充性功能仍为软法治理模式发挥作用的必要性基础。

二、电商扶贫软法治理的渊源

电商扶贫领域内软法规范的渊源, 是指电商扶贫领域内软法规范的创制方式和表现形式。从理论上讲, 电商扶贫一方面是政府主导的旨在推动共同富裕的政策性导向活动;另一方面又是以市场机制为基础, 发挥市场主体包括贫困农户主干作用的经济活动。因此, 电商扶贫领域的软法划分主要分为国家与社会两个层面。具言之, 其渊源主要表现为以下几种形式:

() 电商扶贫领域内的部分法律规范

法律规范主要包括两个范畴:一类为具有强制性效力的法律规范, 即传统意义上的硬法;另一类则为不具有强制性效力但具有宣示性、号召性、鼓励性、促进性、协商性、指导性特征的法律规范, 即所谓的软法。[15]改革开放几十年来的扶贫工作主要是靠政策支撑、道义支撑, 至今还没有专门的基本性扶贫立法, 涉及到的一些扶贫的相关内容, 也只能在相关法律中找到零星表述。[16]《中华人民共和国农业法》部分条文、《国家扶贫资金管理办法》、《财政专项扶贫资金管理办法》等位阶较低的部门规章及广西、贵州、重庆等14个省 (自治区、直辖市) 制定的扶贫开发条例构成了我国扶贫领域硬法的主体。[17]有关扶贫领域的软法性质条文在上述法律中也有所涉及, 如“国家扶持贫困地区改善经济发展条件, 帮助进行经济开发” (《农业法》第八十五条) , “国家各项扶贫资金应当根据扶贫攻坚的总体目标和要求, 配套使用, 形成合力, 发挥整体效益” (《国家扶贫资金管理办法》第三条) , “农村扶贫应当坚持开发式扶贫为主的方针, 遵循政府主导、社会参与、自力更生、综合开发、持续发展的原则” (《重庆市农村扶贫条例》第四条) 等规定。同时, 除有关扶贫开发的硬法与软法作为电商扶贫促进与规范发展的法律依据之外, 规制电子商务有序发展的法律规范同样应作为电商扶贫治理的渊源, 如《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》《网络购买商品七日无理由退货暂行办法》《网络交易管理办法》等部门规章, 但我国尚无专门的《电子商务法》出台。总体而言, 电商扶贫领域并无直接的国家立法渊源, 一方面是由于我国扶贫开发实践中长期以政策导向为核心, 以行政为主导, 具有较为明显的“运动式”特征, 因而立法资源不足, 既有的立法也因位阶较低、规定单一及碎片化等原因无法对电商扶贫进行有效引导和规制;另一方面, 在电子商务领域, 主要特点为上位法缺失, 硬法规制层面主要以部门规章进行回应式规制为主。

() 电商扶贫领域内的公共政策

公共政策, 在我国一般是指执政党和政府所为和所不为的所有内容。[18]公共政策的主要表现形式为规划、纲要、指南、计划、指导意见、建议等。电商扶贫领域的软法以公共政策最为常见, 其亦在推动和促进电商扶贫的深入开展中发挥着基础性作用。首先, 政治领导与思想领导是中国共产党治国理政的基本途径, 其中通过公共政策对国家大政方针进行指引是重要的方式之一;其次, 从我国某一战略的提出与实施的通常惯例来看, 一般是先提出宏观性的政策措施, 而后再在具体实践经验的基础上形成国家立法或在其子系统中形成专项政策、立法。依照上述逻辑进路, 电商扶贫领域的公共政策主要包括两种类型: (1) 党的政策, 如《中共中央国务院关于打赢脱贫攻坚战的决定》 (中发[2015]34) , 该决定第四章第15条明确提出要“加大‘互联网+’扶贫力度”; (2) 国家政策, 包括中央政府及各部委发布的指导性意见, 如国务院办公厅发布的《关于促进农村电子商务加快发展的指导意见》 (国办发[2015]78) 和国务院扶贫办发布的《关于促进电商精准扶贫的指导意见》 (国开办发[2016]40) ;省级和省级以下地方人民政府及其下属部门发布的行政规章之外的规范性文件, 如《四川省人民政府关于加快电子商务产业发展的实施意见》 (川府发[2016]4) 等。

() 电商扶贫领域内的自律规范

自律规范是行为主体在自我约束、自我管理的过程中形成并遵循的一系列行为准则。其中主要包括三种形式:社会团体的自律规范、企业的自律规范及基层自治组织的自律规范。在电商扶贫领域, 社会团体的自律规范主要是指相关行业协会在参与、组织、协调电商扶贫时, 通过行使其规章制定权所制定的规制行业协会成员行为及相应惩罚规则等的自律规范。企业的自律规范主要是指相关企业在电商扶贫领域履行企业社会责任、规范自身行为的自律规范, 如公司章程等。特别需要指出的是, 在电商扶贫领域, 电子商务企业的平台规则也是企业自律规范的重要来源。基层自治组织的自律规范, 则主要是指村规民约, 其所体现出的村民自治是农村社会治理的主要形式, 对规范和引导电商扶贫的主体—贫困户具有重要的作用。总体而言, 上述三类自律规范在电商扶贫领域的不同层级与范畴内发挥着积极的规约作用。

() 电商扶贫领域内的专业标准

标准是指为在一定的范围内获得最佳秩序, 经协商一致并由公认机构批准, 共同使用的和重复使用的一种规范性文件。[19]其制定主体可以为国家、行业协会、企业等, 按照制定主体及其适用范围的不同, 行业标准可分为国家标准、行业标准、地方标准、企业标准;依据指向的不同, 可分为商品生产销售与服务提供两个领域的标准。[20]电商扶贫领域涉及的标准有属于精准扶贫视阈下的政策标准———贫困户认定标准、电子商务视阈下的农村电商产品质量标准、物流建设标准等。电商扶贫领域内的专业标准对于精准识别扶贫对象、规范农村电子商务发展具有重要的指引性作用。

三、电商扶贫问题软法治理机制的构建及软硬法耦合

() 电商扶贫特殊问题的软法回应

不可否认, 近年来通过将电商扶贫作为进一步打好扶贫攻坚战, 实现全面建成小康社会目标的重要举措, 其在促进贫困地区人口增收, 缩小城乡发展差距, 推动区域经济发展转型等方面发挥了巨大作用, 但在其发展过程中也暴露出一系列问题, 包括贫困群体思想观念落后、电商扶贫领域人才匮乏、产品标准化和品牌化程度低、诚信意识缺失等。就电商扶贫领域出现的上述特殊性问题而言, 应充分发挥公共政策、自律规范、专业标准等软法机制的作用, 通过软法治理机制的灵活性、适应性与激励引导性进行适当应对。

首先, 贫困群体思想观念落后是电商扶贫带动脱贫作用的最大制约。思想观念落后可以从两方面进行解读, 一方面是贫困群体中较为普遍存在的“不怕穷”的思想, 汪洋副总理就曾提到解决贫困群体的精神匮乏比解决物质匮乏更难, 一些地区贫困程度很深, 但对自身生活满意度依然很高, 直接导致其脱贫的内生动力不足[21]另一方面是在面对对于贫困群体来说相对陌生的电子商务时表现出的“畏惧”, 囿于传统保守思想与对未知技术的无知, 使贫困群体不敢或者不愿意去尝试通过电子商务脱贫。从本质上而言, 这些思想产生的根源是贫困地区社会资本的缺失, 因为“信息贫穷”导致其对外部世界及新兴技术缺乏正确的认知而产生低质量的自我满足与自我封闭。“扶贫先扶志、扶贫必扶智”[22]对于贫困群体思想观念的转变, 以惩罚性和义务性规范为主的硬法不利于调动农民的创造性与积极性, 侧重指导性和鼓励性的软法规范更为重要。对此, 以村规民约为例, 村规民约是指在某一特定乡村地域内, 由一定组织、人群共同商议制定的某一共同地域组织或人群在一定时期内共同遵守的自我管理、自我服务、自我约束的共同规则[23]作为典型的软法规范, 其通过惩戒监督机制、价值导向机制及内化传递机制规范村民行为、引导村民思想及价值观念。[24]在电商扶贫领域, 村规民约的作用在于, 首先通过贫困地区村民的广泛参与协商, 根据所在地区的实际, 将所应遵循的积极的思想观念制定于其所在村的村规民约中, 通过其传承并弘扬公序良俗。因为村规民约是通过广泛协商、平等对话表达利益诉求而制定出的, 在程序上保证了其基础的合意性, 从而能够得到遵守并引导村民思想观念的开放与转变。其次, 从村规民约的内容上来看, 因其软法的性质及适用于特定区域的特点, 区别于硬法内容的有限性、僵硬性、普适性及制定、修改的过程性, 可因地制宜地规定具体内容并随时按照电商扶贫实际情形的变化而制定, 最为重要的是, 硬法是最低限度的道德, 软法在引导村民思想与行为上可规定更高的道德准则与行为规范, 从而更好地引导村民积极转变落后思想观念及制止村民在从事农村电子商务过程中的不诚信等行为。最后, 在保证村规民约的执行中, 相对于硬法, 其也具有独特的优势, 贫困地区农村相对而言是典型的熟人社会, 因此村中社会舆论力量可使村民依照村规民约的价值导向行事, 对于模范遵守村规民约的村民而言会产生骄傲与荣誉感, 而违反者则将在舆论压力下产生内疚与羞耻感。[25]

第二, 电商扶贫领域人才匮乏是制约电商扶贫发挥更大程度效用的重要因素。从电商扶贫领域人才资源现状来看, 目前的匮乏突出表现在两个层面上:一是在直接参与者层面, 缺乏专业技术人才;二是在推动与规范电商扶贫发展的地方政府层面, 缺乏懂电子商务的官员和管理人员。[26]一方面, 贫困地区受制于当地经济条件, 对电子商务有所了解的年轻人更多选择外出务工, 整体上人口呈现向发达地区流出的态势;另一方面, 贫困地区大学毕业生回乡率低, 人口外流严重。[27]同时, 由于贫困地区交通不便、地理位置较为偏僻, 导致各种信息较为闭塞, 往往在人口流失的同时, 其相关部门工作人员在一定程度上亦缺乏推动电商扶贫的发展眼光与相应推广技能。在解决电商扶贫领域人才匮乏的问题上, 软法机制的作用主要通过公共政策等发挥, 主要从两个方面着手:首先是在吸引电商人才投身电商扶贫及本地人才回流上, 应当及时出台政策通过各种补贴及提高待遇等形式保证电商人才的有效供给, 同时应当加大同电商企业及高校等教育机构的合作力度, 通过教育培训等形式培养电商专业人才;另一方面, 应当出台相应考核机制, 提高贫困地区公务员队伍推动电子商务发展的意识和能力。概言之, 在解决电商扶贫领域人才匮乏的问题上, 具有灵活性、激励性的人才政策是解决外部电商人才供应不足的根本措施;相应地, 具备一定强制性的考核机制是解决政府内部推动电商扶贫观念与能力不足的根本措施。

第三, 产品标准化和品牌化程度低是电商扶贫中特色农产品价值低下、处于产业链下游的重要原因。要在竞争激烈的电子商务市场中形成知名度并开拓销路, 必须具有很高的辨识度和品质保证。[28]但是, 受小农经济影响, 贫困地区普遍农业生产水平低下, 生产分散, 农产品在品牌、包装、质量标准和营销等方面很难统一。[29]因此, 在电商扶贫领域实现特色农产品的标准化并着力创立区域农产品品牌是推动电商扶贫中特色产品附加值及保证产品质量的应然选择, 而以行业标准为表现的软法规范在其中可扮演重要角色。以特色农产品的标准化为例, 通过建立区域农村电子商务协会, 以协会为牵头单位, 由政府进行推动, 经区域内农户参与并邀请专家、学者提供专业意见, 形成特色农产品地方标准, 在地方标准制定出台后则严格按照该标准进行生产。同理, 在物流、包装等方面, 同样以电商协会为主导形成统一的行业标准, 提高产品标准化、规范化, 并以此为依据加强行业自律。总体而言, 各贫困地区具有不同的资源禀赋, 拥有不同的特色农产品, 可以县域为区域限定设立农村电子商务协会, 同时在市或省一级出台一定的指导性行业规范 (示例) , 各地农村电子商务协会结合本县实际制定相应行业标准及自律规范, 推动特色农产品生产、包装及物流等流程的标准化, 并由其负责对区域农产品品牌进行管理和监督, 通过标准化与品牌化打造, 进一步提升贫困地区农产品生产水平及其附加值。

第四, 在电商扶贫多元参与主体中, 电商企业及农村电子商务产业链条上其他企业的积极参与必不可少。诚然, 在很大程度上随着农村地区网络基础设施的完善与农村网民规模的扩大及网络消费意识的提高, 电商企业对农村电子商务的大量投入是基于扩大其市场份额、抢占农村这片蓝海市场的考量;而具体到参与电商扶贫, 电商企业在追求商业利益的同时, 更大程度上则应称之为其对企业社会责任的履行。所谓企业社会责任, 是指企业在谋求股东利润最大化之外所负有的维护和增进社会公益的义务。[30]企业社会责任所具有的道德伦理性、模糊性、差异性及非营利性与软法的“软约束”、“自下而上”、民主协商性深度契合。[31]近年来, 以阿里巴巴、京东为代表的电商企业与国务院扶贫办及各地方政府签订精准扶贫合作协议并展开各种合作, 同时, 通过展开“立体扶贫”战略、建立地标品牌计划等在多维度上推动并促进了电商扶贫的发展[32][33]。这充分说明, 通过企业社会责任的积极履行, 电商企业的参与对实质上推动电商扶贫的深度开展具有重要作用。当前, 除了通过行业协会实现电商企业间合理自治, 制定社会责任规范体系, 从行业参与层面推动电商企业积极履行电商扶贫的社会责任, 在农村产业扶贫、金融扶贫及智力扶贫等领域发挥积极作用, 还应在电商企业章程、平台规则等软法规范中, 正确认识积极履行社会责任的正外部性效应, 突出履行社会责任导向。

() 电商扶贫问题硬法治理机制的健全

软法治理是推动电商扶贫发展、解决电商扶贫领域所面临瓶颈的一个全新视角, 这是在结合电商扶贫实际发展情况与软法治理优势的背景下提出的, 是对既有扶贫开发实践方案与制度规范的继承和发展。正如前文所述, 软法治理在因应电商扶贫的诸多问题时具有适应性与灵活性, 同时其引导、激励两项功能也是解决电商扶贫领域特有问题所必需的。但是, 硬法规范的建立与完善是充分发挥电商扶贫领域软法机制的基础与前提。因此, 还应当构建相对完善的硬法框架。

法律手段是国家干预的重要手段, 法律手段干预市场经济的形式即是制定与颁布硬法规范。电商扶贫具有扶贫开发与电子商务的交叉性质, 在电商扶贫突出市场导向的情形下, 电商扶贫领域同样可能会出现市场失灵的情形, 因此通过硬法的国家干预对电商扶贫而言不可或缺, 换言之, 以国家强制力为后盾的国家制定法在解决电商扶贫领域严重的市场失序行为方面具有更强大的优势与地位。另一方面, 重视软法在电商扶贫领域的作用并不意味着舍弃硬法的适用, 相反硬法始终是社会运行中最基本的原则, 应当始终坚持硬法的框架性和基础性功能。[34]具体而言, 软法在电商扶贫领域效用的发挥需要发挥硬法的基本规制作用, 硬法对软法具有指引、肯定及支持的功能, 硬法治理为软法治理功能的发挥提供特定环境, 离开该环境则难以保障软法机制功效的实现。最后, 从全面依法治国方略的要求及国际扶贫的发展趋势来看, 也应当建立与完善扶贫开发的法律体系。从电商扶贫所需的法律需求来看, 应着重从两个层面来完善电商扶贫领域的硬法规范。首先, 从基本法的角度出发, 应当加快制定国家立法层面的《反贫困法》与《电子商务法》, 其中《反贫困法》作为反贫困领域的基本法律, 可在原则上指导确定扶贫标准、扶贫对象、扶贫方式、扶贫项目等, 促进扶贫领域各项规划与决策目的合法、程序合法、内容合法、手段合法、结果合法;《电子商务法》作为电子商务领域的基本法律, 可建构起电子商务发展的基本法律底线与电子商务市场基本秩序, 对于电商扶贫领域所处的农村电子商务而言, 《电子商务法》同样为其基本法律。从对软法规范的制定与软法治理的完善而言, 基本法律的完备为其提供了基础依据, 并且可在基本法律具有原则性规定的前提下按图索骥制定与实施细化的软法规范, 并在制定法未具体规定的领域通过软法弥补其漏洞与不足。其次, 软法规范从抽象的理论走向具体的实际需要以完善的程序性规范为前提, 保证在软法的制定、实施过程中的多元主体民主参与、内容公正公开。值得指出的是, 在电子商务领域, 鉴于平台规则在规范电子商务发展进程中的重要作用, 商务部曾出台《网络零售第三方平台交易规则制定程序规定》作为指导和规范电商平台制定交易规则内软法的硬法规范, 在电商扶贫领域, 此类软法制定程序性保障规范应当尽快完善, 以因应软法治理在电商扶贫领域的效用发挥。

() 电商扶贫问题软硬法治理机制的耦合

正如上文所述, 重视软法在电商扶贫领域的重要作用并不意味着舍弃硬法在此一领域的规范作用。申言之, 在电商扶贫领域, 硬法与软法结合规制思路方为正确的规制路径。首先, 硬法是软法制定的基础与前提, 软法在制定程序、内容上均不得违反硬法的规定;其次, 农村电子商务规范发展及精准扶贫的展开均需以硬法作为保障, 电子商务法保证了电子商务市场基本秩序不失范, 而反贫困相关法律的制定则保证了精准扶贫应予遵循的基本原则。总而言之, 硬法在原则上保证了电商扶贫发展的正确轨道, 并通过国家强制力保证严重破坏市场秩序等行为受到惩处, 同时, 硬法也是行政机关对电商扶贫领域进行强制性监管的重要依据。相对而言, 软法一方面是对硬法原则性规定的延伸, 另一方面则是弥补硬法普适性、滞后性及僵硬性不足而因地制宜出台的指导性规范。因此, 在电商扶贫领域软法机制作用的发挥离不开硬法的基本规制作用, 硬法规制为软法功能之发挥提供特定环境, 离开该环境也难以保障软法机制功效的实现。[35]概言之, 电商扶贫的规范发展既需要硬法, 亦需要软法。一方面, 硬法对软法具有指引、肯定及支持的功能, 而另一方面, 软法对硬法则起着先导、指引、支持及补充的功能。[36]由此, 在推动电商扶贫领域的发展中, 不可偏重软法, 亦不可轻视硬法, 而应当做到两者各展其长、软硬兼施, 根据规制客体等具体因素选择硬法或软法治理路径。

结语

电商扶贫作为精准扶贫视阈下扶贫开发新模式, 近年来在推动贫困地区产业发展及贫困群众脱贫致富方面发挥了积极作用。在确保到2020年我国现行标准下农村贫困人口实现脱贫, 贫困县全部摘帽, 解决区域性整体贫困这一历史性时间节点即将到来之际[37]电商扶贫在精准扶贫战略中的重要地位将得到凸显, 而通过软法机制发挥规范和推动电商扶贫向纵深推进作用更具意义。对于软法机制的作用及其完善, 需要将软法机理同电商扶贫的特殊性相结合, 对症下药, 综合运用软法领域各主体的能动作用, 对电商扶贫领域出现的特殊问题因地制宜地采用不同的软法治理方案, 同时重视硬法在电商扶贫领域的基础性和原则性功能, 将软硬法结合治理的思路应用于电商扶贫领域。总而言之, 从电商扶贫的特征及该领域所产生的特殊问题来看, 软法治理与其具有高度的契合性, 在此基础上, 要总结既有软法治理存在的问题, 解决硬法治理不足的问题, 从而在法律供给上保证电商扶贫在带动贫困地区发展及贫困群体脱贫致富中重要作用的发挥。

参考文献略。


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