国内软法

国内软法您当前的位置:首页 > 国内软法
作者:王虎 (1978—) , 湖北襄阳人, 华中科技大学公共管理学院博士研究生, 华中农业大学文法学院副教授, 主要研究方向:食品安全风险规制与食品安全法。
来源:《自然辩证法研究》2018年第3期
摘    要:现代社会中风险寓意的改变为我们当下风险社会治理带来了严峻挑战。作为不同于严格国家法的法律视角观, 软法以其对公共理性的弘扬、对个体感受的注重、对成文规范的强调分别因应了风险社会下风险的不确定性、主观建构性和显著人为性而在风险治理中形成理论张力。因此, 面对风险社会, 我们应该注重对软法治理的路径依赖, 并通过强调治理规则的开放性、治理过程的透明性和治理程序的协商性来加强风险社会的治理完善。
关键词:风险社会; 软法治理; 公共理性; 个体感受; 开放性;
      当今世界, 风云变幻, 展现出许多不同于传统的时代新景象———其中, 风险寓意的改变以及风险社会的来临正是最为突出的表现———来自全球各地日益严重的气候变化、食品安全、恐怖袭击、环境污染等等这些无法穷尽的社会性问题正在使我们的时代充斥着风险, 使我们进入了一个“风险社会”。[1]53可以说, 风险已奏响了这个时代最沉重的序曲。“这是一个除了冒险别无选择的社会”———卢曼的这一断言在使我们感叹人类命运的同时, 也使我们必须去思考风险给社会带来的意味深长的变化。风险的寓意是什么?风险社会的特征是什么?风险的到来如何影响社会治理的传统?社会治理又当如何因应风险社会的变化?这些颇具时代特征的问题势必成为我们当下进行社会管理创新所需应对的课题。
一、风险寓意的改变及风险社会的到来
      作为一种现象的风险, 并非当下时新之物。在漫长的社会发展进程中, 风险一直与人类交织缠绕, 相伴相生。仅从字面含义来理解, 风险不过是指一种潜在或可能发生的危险或灾难。风险的核心意义也不过是一种简单的事物状态, 即存在事与愿违 (或者相反) 的可能性时, 人们便面临着风险处境。[2]7就此而言, 人类自远古时期便暴露在各种诸如地震、洪水、飓风之类的风险之下, 几乎无一日不面临生存之恐惧、死亡之危险。但是, 若就此论断“风险在当今社会与传统时代并无二致”, “风险社会不过是某些社会科学家所卖弄的学术噱头”则仍然是武断和危险的, 因为, 自20世纪中期以后, 风险的寓意就已有了根本的改变, 一个真正的风险社会已经降临人间, 并对我们原来所赖以生存的文化与秩序形成了重大挑战。
      德国社会学家乌尔里希·贝克作为风险社会学的奠基人和集大成者, 曾经从历史的角度对风险进行了考察。他挑选了三个时期的风险进行研究, 并按照时代的特征将之划分为了前现代社会、早期现代社会和当前社会或者后现代社会。在将晚期现代性与早期现代性比较的过程中, 他总结了在晚期现代性社会中风险不同以往的一系列鲜明特征, 具体来说, 主要表现如下。
      (1) 显著的人为性。现代风险首先不同以往的一个重要表现就是在风险产生的原因上具有显著的人为痕迹。传统风险多为自然风险, 尽管危害也十分巨大, 但究其原因, 多半是由于自然运转、地理变化所导致, 非人力而可为。因此, 古代时期, 人们往往以“宿命”或者“福祸”的观点来看待那些风险背后所表达的“神明意图”和“上帝旨意”, 并甚至试图从中寻找启迪来指导人类实践。[3]30然而, 现代风险却多为人为风险, 大多是由人类科技发展异化或人类行为异常而给社会带来的诸多灾难。例如, 1986年前苏联切尔诺贝利核电站爆炸事件、2001年的美国911恐怖袭击事件、20世纪90年代持续发生的欧洲疯牛病事件, 这些风险性社会事件的背后无不隐藏着人类行动的逻辑, 却与自然的变化毫无干系。贝克也用现代风险的自反性和内生性来描述这种风险特征。[4]55
      (2) 高度的不确定性。相对于传统风险, 现代风险的另一个重要特征就是高度不确定性———不确定会不会发生、不确定何时发生、不确定怎样发生、不确定发生后果等等。总之, 几乎所有的风险信息, 即使是最顶尖的科学共同体, 也依然会有十分明显的分歧。例如, 在转基因食品安全风险议题上, 科学界的争议到目前为止仍然硝烟未退。据媒体报道, 在2014年7月25日, 来自美国、欧洲、俄罗斯、澳大利亚等14个国家和地区的科学家汇聚北京, 召开了主题为“食品安全与可持续农业”的首届“发展与环境安全论坛”。在会上, 这些科学家无一例外的对转基因食品的安全性发出了质疑的声音。[5]然而, 同样是科学共同体, 据《南方都市报》2016年7月2日报道, 110位诺贝尔奖科学家联名发表了一封公开信, 其中明确表示:“通过生物技术改良的农作物和食物哪怕不比通过其他方法生产的农作物和食物更加安全, 至少也是与之同等安全的。”[6]转基因生物技术运用的安全性这一事例生动地说明了现代社会风险的高度不确定性特征。
      (3) 强烈的主观建构性。传统风险往往以一种绝对客观的形式存在, 并常常在具有不同文化意识的人群中体现出共同的风险属性。例如, 对于地震所引发的灾害, 几乎每个人都会产生深刻的恐惧, 以至于即使未曾进入地震灾区的人在看到可视化事件报道的时候, 往往也会产生情绪上强烈的共鸣。但是, 现代风险, 不仅具有客观属性, 更具有强烈的主观建构性。著名的风险人类学家玛丽·道格拉斯就曾经提出过这样一个具有强烈启迪性的问题, 那就是:“为什么某些风险被忽视或者淡化而其他的却被高度紧张、恐惧或愤怒所回应?”[7]31这意味着, 现代社会中的风险往往在可接受性上存在巨大的主观差异。
      现代风险的上述一系列特征使得风险的寓意相对于传统已经有了本质的改变, 以至于一些社会学家不得不用“风险社会”这个概念来描述当下这种社会整体所呈现出来的景象和气质。最早提出这个概念的依然是贝克, 他在1986年的德文版《风险社会》中, 首次指明了这个时代的到来。在他看来, 现代化的进程已经使得人类坐在了文明的火山口上, 我们当下所面临的最大灾难就是我们不得不时刻去面对各种危险和潜在的灾难。风险正在或者已经改变了整个社会的运行机制、结构特征和文化模式, 使得社会正在从过去的“以财富分配为主导的社会”向“以风险分配为主导的社会”进行转变, 在这个历史的进程中, 科学的权威正在被科学的反思所消解, 传统群体化的社会结构正在被个体化所取代, 民主化的浪潮开始重新席卷全球。因此, 一个真正意义上的风险社会悄然来临。
二、软法治理及其对风险社会的因应
      风险社会的来临在变革时代的同时也给我们带来了挑战, 其中最为严峻的就是如何在这种新形势下组织社会管理资源, 并形成社会的良好新秩序。风险的最关键意义究竟是指其暗含的不确定性或者危险本身, 抑或是指应对危险和不确定性的手段或者方式?从某种角度而言, 风险可能构成了人类的行动能力, 在给我们带来巨大威胁的同时, 也促进了人类行动和决策的转变。因此, 如何顺应风险社会的契机, 寻求一种更加有效的社会治理方式是时代赋予我们的重大任务。在这个意义上, 软法概念的提出恰因应了这种社会发展趋势并因此而得到学界的广泛关注。
1. 软法概念及其特征
      软法概念最早是由麦克奈尔 (Mc Nair) 男爵提出的, 以用来在国际法领域描述国际条约和习惯法以外的各种工具。后来, 在欧盟的发展过程中, 软法的价值得到充分的承认和发挥, 这正如美国哈佛大学法学博士安娜·迪·罗比兰特所言:“在过去十年中以建议、意见、类似重述的法典以及软性治理模式等形式存在的软法, 已经被人们认为是一种用于调和欧洲法律的充满希望的治理工具。”[8]6自2005年北京大学软法研究中心在罗豪才教授的倡导下成立以后, 软法研究在我国也开始不断兴起。
      软法究竟是什么?对软法的规范性界定始终是困扰软法研究者的难题。尽管许多学者都曾尝试过这一努力, 但总的来说, 目前对软法的概念尚未达成共识。如果用一个在最广义范围上适用的方式来界定的话, 可以