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 【书讯】黎军、高俊杰、周卫:《行业自治研究》(中国社会科学出版社2018年版)

黎军、高俊杰、周卫著《行业自治研究》一书结合我国行业协会发展及行业自治的实际情况,从多学科的角度探讨了行业自治的正当性、行业自治权的法律属性以及我国行业自治的合法性问题的基础理论问题;梳理了自1984年以来我国行业协会的发展的大体脉络以及我国行业自治的现实状况;研究了我国行业协会内部法人治理结构的现状并从制度建设方面提出完善行业协会法人治理的建议;论证了行业自治的内部规范制定权、日常组织管理权、奖励惩戒权和内部纠纷裁决权等权能构成及其运行机制;分析了行业自治所必需的立法监督、行政监督、司法监督和社会监督等问题,以期对我国行业自治的完善提供有益指导。

作者简介

 

黎军(1970-),女,北京大学法学博士,中国社会科学院博士后,深圳大学教授,现任深圳大学副校长。主要研究方向为行政法学基础理论、行业协会法律制度等。已出版专著《行业组织的行政法问题研究》,《行业自治与国家监督——行业协会实证研究》,在《中国法学》、《行政法论丛》、《法学评论》、《法商研究》、《法学》、《政治与法律》等权威或核心期刊发表论文多篇。

 

高俊杰(1987-),女,北京大学法学博士,深圳大学法学院讲师。主要研究方向为行政法学基础理论、公用事业法和行业协会法律制度等,在《当代法学》、《现代法学》、《行政法学研究》、《行政法论丛》等核心刊物发表论文多篇。

 

周卫(1971-),女,武汉大学法学博士,深圳大学法学院副教授,主要研究领域为环境法、社会组织法。已出版专著《环境规制与裁量理性》,主编《深圳行业状况及行业协会报告·2015》、《深圳行业状况及行业协会报告·2016》,在《法学评论》、《法学》等核心刊物发表学术论文多篇。

 

    言

 

一、研究背景及缘起

 

改革开放三十多年来,国家权力在诸多领域的退出以及市场主体利益的广泛分层和权利让渡,为自治在我国的生长与发展奠定了必要的基础。各种类型的自治得到了突飞猛进发展,如地方自治、村民自治、社区自治、行业自治等。自治作为现代民主和法治社会发展的一个重要现象,已在思想层面和制度层面日益成为人们关注的重点。

 

西方国家的自治制度源于行业自治;现代市场经济的有序运行也同样有赖于行业协会等社会组织的自律作用。而就我国的状况来看,虽然近年来,行业组织数量得到了日新月异的发展,但数量的增长并没有带来行业治理模式的真正转变。我们可以看到,在目前层出不穷的行业事件中,往往能发现消费者、政府及企业的身影,却独独缺少了行业协会的声音。究其根本原因,则在于我国行业自我治理的动力、能力以及相关的制度建设都存在一定的缺失。

 

就学界的研究成果来看,当前的研究主要集中在行业协会成立和运行的外部机制上,如体制环境、法律环境等,其中,如何处理行业协会与政府之间的关系这一问题更是倍受关注。相较之下,有关行业协会自身法人治理机制及对行业事务的自治制度的研究则乏善可陈,特别是缺乏对行业自治具体机制的设计。因此,我们认为,就现阶段来看,在行业协会发展与运行的外部机制已经初步得到梳理和完善的基础上,我们应当将研究对象转为对其内部自治机制的研究。中共中央办公厅、国务院办公厅2015年印发的《行业协会商会与行政机关脱钩总体方案》(以下简称2015《脱钩方案》)提出,“积极稳妥推进行业协会商会与行政机关脱钩,厘清行政机关与行业协会商会的职能边界,加强综合监管和党建工作,促进行业协会商会成为依法设立、自主办会、服务为本、治理规范、行为自律的社会组织”。这使得行业自治从理论问题一跃成为行业协会发展面临的实际问题。本课题研究的主要意义在于针对我国的实际情况,分析并设计有助于我国行业自治制度进一步发展、完善的运行机制,以对行业自治的现实问题进行必要指导。

 

二、研究框架及主要内容

 

行业自治属于交叉学科的话题,因此,我们的研究不局限于法学视角,还涉及公共管理、历史学、经济学和社会学等多个学科领域,这无疑会在某种程度上淡化本研究的法学色彩。在多学科视角下,本课题的论证主要包括以下五个方面的内容:

 

 第一,行业自治的基础理论。

 

本部分主要回答行业自治的正当性、行业自治权的法律属性以及我国行业自治的合法性问题。行业自治具有高效、便捷、分担政府负担等优势,在市场规制和社会治理领域颇受推崇,但不能因此认定行业自治的正当性是不言自明的。我们从共同体自治的基本理论出发,认为行业自治在本质上属于共同体自治,包括自愿结合的同质性成员、组织结构、章程和其他内部规范等要素。我们认为,行业组织的共同体特征表明了行业组织具备了自治的基本可能,行业组织趋于自治且排斥他治的品格在更深层次取决于行业事务的高度专业性和行业品格的独立性。

 

 行业自治权在法律性质上是属于权力还是权利?是行业组织固有的权力(利)还是国家法的授予?权力(利)的主体是组织成员还是协会组织本身?本书借助霍菲尔德对“权力—权利”的分析,提出行业自治权兼具权利和权力双重性质:在外部关系中,即行业组织与国家或者其他外部主体的关系中,其自治权更多地体现为权利;而在内部关系即其与成员的关系中,则更多地体现为权力。就行业自治权的来源而言,我国行业自治的权力来源主要有三种途径,即通过法律授权而取得、通过政府委托而取得以及通过内部章程约定而取得。行业组织通过法律授权和政府委托而取得的权力本质仍属于国家公权力,基于内部章程而取得自治权则属于社会公权力的范畴。就自治主体而言,行业自治权本身既然来自于全体成员的一致同意和授权,那么行业自治是行业共同体成员的自治而非行业协会组织机构的自治,行业自治权的主体是组成成员而非行业协会的组织机构。换言之,行业自治权是组成成员的权利而不是行业协会组织机构的权力。

 

第二,我国行业自治的现实状况。

 

西方国家行业协会是在市场经济发展的过程中自发产生并逐渐壮大的,自其诞生之初就是独立于政府的。与西方国家行业协会不同,新中国的行业协会是上世纪80年代初在政府自上而下的政策扶持下而成立的政府“附属单位”,因此基于市场内生的自治性驱动并不明显。进入本世纪以来,受市场经济发展和西方国家行业治理的双重影响,我国行业协会又在自上而下的政策推动下开始从附属单位向自主发展的民间化社会团体转变,从而引发了学术界对于行业自治和自律这一主题的探讨和关注。

 

课题组考察的是1984年以来我国行业协会自治状况。根据我国行业协会发展的民间化色彩由暗趋明、由弱渐强,我们将1984年以来我国行业协会的发展大体分为三个阶段:1984年至1992年为起步阶段,行业协会基本上是附属型的官办协会类型,兼具部分行政管理职能;1993年至2003年为转型阶段,民间化氛围逐步形成;2004年至今为发展阶段,行业协会民间化色彩加强,逐渐走向市场化。

 

当前,我国行业协会的自治规范体系已经初具雏形,地方行业协会自治实践不断丰富。与此同时,行业自治存在着阶段差异、地域差异和行业差异:阶段差异是指行业协会的自治程度与行业协会本身的发展历程密切相关,在行业协会成立初期其自主性和自治程度较低,而当行业协会发展走向成熟时,随着其影响力扩大,自主性增强,自治的内在动力增强,自治程度也会随之提高;地域差异表明,经济发达地区的行业协会发展比较快,经济比较落后的地区的行业协会发展比较缓慢,经济发达地区的行业协会的市场化和自治化程度也较高;行业差异则指经贸类的行业协会发展快,数量大,自治程度更高,而市场发展需要的服务类、信息科技类、新兴产业类的行业协会成立的时间较短,数量相对为少,自治程度相对较低。

 

同时,本书将我国行业自治发展面临的主要问题归结为激烈竞争情境下行业自治自律的内生驱动不足和自治能力有限两个方面,后者更多的表现为专职人员储备不足、自治手段十分有限、外部干预过多和外部支持不足等亟待解决的问题。

 

 第三,行业协会的内部法人治理结构。

 

2015《脱钩方案》要求“行业协会商会要按照建立现代社会组织要求,建立和完善产权清晰、权责明确、运转协调、制衡有效的法人治理结构。”行业协会法人治理结构既是我国行业协会改革的目标,也是行业协会自身健康发展的应有之义。

 

 为什么是法人治理结构?我们类比西耶斯的“政治社会形成过程三段论”中得出行业协会成立的过程实质是“委托—代理关系”的形成过程。解决委托人和代理人之间的信息不对称问题,必须寻求一种治理结构以实现行业协会运作过程中“谁在受益”和“谁应该受益”之间的统一。同时,对近代中国工商同业公会法人治理的考查,也为建构当前我国工商行业协会法人治理机制的提供了可资借鉴的资料。

 

    鉴于我国行业协会发展的地域差异和行业差异,欲精准地描述当前我国行业协会法人治理的现状实属不易。课题组利用地域优势仅以深圳市企业评价协会于2015年公开发布的行业协会商会评估报告及其数据作为基本分析工具。根据评估结果,从参评单位在二级指标中的扣分情况看,参评单位在发展规划、领导班子建设、档案及证章管理等三项指标内容上表现良好,而在组织结构、财务资产及人力资源等三项指标内容上失分较为严重。

 

所谓见微知著,某种意义上深圳市行业协会的发展在某些方面代表了我国行业协会发展的前沿水准,所以其存在的问题也在相当程度上体现了我国行业协会发展过程中的症结所在。这些问题包括内部监督机构普遍缺失、章程缺乏应有的约束力、内部人控制导致会员权利不平等、精英治理导致内部制约机制失灵、内部治理规则欠缺导致协会运作不规范、治理理念模糊导致行业协会内部治理缺乏目标等。究其原因,与行业协会法人治理长期受到忽视、法人治理制度供给不足、法人治理的配套措施不到位等密切相关。

 

为此,我们提出,应在法人治理的自治性原则、组织结构的制衡性原则以及运行机制民主性原则的指导下完善行业协会法人治理,具体包括:(1)政府制定相关规程,加强行政指导;(2)健全行业协会的法人治理结构,包括增强会员(代表)大会的行为能力、完善(常务)理事会的治理功能、完善行业协会内部治理的监督机制、完善秘书长任用制度等;(3)进一步完善行业协会内部治理的重要制度,包括选举制度、表决制度、财务管理制度、人事激励与问责机制、会员管理制度等。

 

 第四,我国行业自治的权能构成及其运行机制。

 

行业自治权的权能,是行业协会为了实现自治而在法律规定的界限内可以采取的各种措施和手段。就行业自治权作用的不同,我们可以将其权能分为积极权能和消极权能。所谓积极权能,是行业协会在实现行业自治时可以积极主动采取的措施和手段;所谓消极权能,即排除国家、其他组织和任何个人干预的权利,本质上是一种防御权,展现的是行业自治权私权利属性的一面。与消极权能的私权利属性不同,行业自治的积极权能更多地是指行业协会针对自身运作或会务治理可以采取的手段,是凌驾于会员之上的社会公权力,主要由内部规范制定权、日常组织管理权、奖励惩戒权和内部纠纷裁决权而构成。

 

规范制定权的行使及其结果直接规定了行业协会的活动范围、活动规范以及责任后果,在规范行业发展、推动行业自律等方面发挥着基础性的权力作用。当下以行业协会章程、行业协会自律公约以及行业标准等为代表的行业基本组织规范、行为规范、奖惩规范和纠纷解决规范等规范性文件在社会治理中发挥着补充国家制定法不足的重要作用。

 

行业内部日常管理权是规则制定权于权力运行的具体化,再详细、周密的规则设计必须付诸实践施行,主要表现为行业协会对内部人、财、物信息的管理权力。根据作用或目的的不同,我们将其表现形式概括为设定和基本组织和人事管理、向会员提供服务、制定和执行行业规划与计划、调查和发布行业相关信息、实施行业认证、设定和实施行业许可等六项。

 

行业内部惩戒权是确保行业协会内部规范得以有效实施和行业协会职能正常运作而对违反行业自律的成员加以惩戒的权力。在外部表现形式上,行业惩戒主要可以区分为声誉罚和资格罚,前者如训诫、责令改正并书面检讨、责令书面道歉、行业内通报批评和公开谴责等;后者如取消评奖评优资格、暂停会员资格和除名等。行业惩戒必须遵循正当程序,尤其是要充分说明理由并听取当事人的陈述和申辩。同时,还必须建立适当的途径为受到行业内部惩戒的会员提供必要的救济。

 

行业争端裁决权是行业协会化解内部成员之间或者成员与行业协会之间、甚至成员与行业协会之外的其他主体之间的纠纷的权力,是行业自治的必然要求。行业争端裁决权背后蕴含的是自治组织对于解决内部纠纷的专业性。也正因为如此,法律通常赋予行业协会对于内部纠纷的优先判断权,即成员必须穷尽一切内部救济手段之后,方可提起行政诉讼。

 

 第五,行业自治的外部监管机制。

 

 行业自治需接受必要的立法监督、行政监督、司法监督和社会监督。

 

 就立法监督而言,制定专门的《行业协会法》成为大势所趋。我们建议《行业协会法》重点规定如下内容:(1)《行业协会法》应是一部行业协会促进法;(2)健全监管体系,体现“宽进严管”,明确登记管理机关是唯一的行业协会合法登记和监督管理的政府部门,取消业务主管(指导)单位的监管职能,加强对行业协会的社会监督;(3)丰富监管手段,包括以年度报告公示制度代替年检制、建立行业协会异常名录制度、完善行业协会信息公示、完善行业协会第三方评估制度、健全日常执法监督等;(4)明确重点监管内容,即对人事管理、财务管理、履行公共服务的情况和特殊活动的监督。

 

直接登记制下的行业协会行政监管是本书的重点研究内容之一。在直接登记制改革开展比较早的一些地方,已经出现了登记管理机关与其他政府职能部门职责不明、执法力量匮乏、登记管理机关行政权力对行业协会影响力过于膨胀等一系列问题。对此,我们结合深圳的改革实践给出如下建议:(1)明确登记管理机关和政府其他职能部门的职权、职责;(2)完善行政监管中的执法程序设计;(3)做好行业协会违法行为的类型化;(4)探索行业协会信息化管理方式;(5)明确行业协会法律救济措施并提升其参与治理的能力。

 

 托克维尔提醒人们“社会由自己管理并为自己管理”虽是现代民主社会的必然,但“当没有任何障碍可以阻止或延迟此权力前进时,自由就要遭到破坏”。为保障个体自由,行业自治必须受到必要的司法审查。从各国司法实践看,行业自治权的行使需受到法律保留原则、平等对待原则、正当程序原则的制约,但必须遵循必要的限制:(1)程序上要穷尽内部救济;(2)尊重行业的专业判断;(3)非重要事项不审查。

 

相对于单一的政府监督而言,行业自治的社会监督更为直接,监督事项也更为广泛,在特定事项上也更为专业,是与单一政府监督并重的监督方式。从监督主体来看,行业协会的社会监督主体既有公民个人的监督,也有社会团体等监督;监督方式亦有多种,如要求行业协会公开其内部治理信息、通过新闻媒体发表舆论向行业协会施加压力,或者对行业协会的治理情况进行评价等不一而足。其中,行业协会的信息公开是公众对行业自治进行监督的前提,而对行业协会治理的独立第三方评估制度则近年来是社会对行业自治进行监督的有力手段。

 

、成果的学术创新

 

相较于既往的相关研究成果,本课题可能的创新之处有:

 

1.关于行业自治的基础理论研究:目前学界对于行业自治的基础研究尚付之阙如,本课题对行业自治的理论问题进行了较为深入的研究和分析,厘清了行业协会自治权的理论基础及权利(权力)性质;并指出行业自治的正当性取决于行业协会的共同体属性、行业事务的高度专业性和行业品格的独立性。

2.关于行业协会法人治理研究:行业自治能否得以实现的基础在于其法人治理结构及运行机制是否建立并完善。本课题将其作为重点研究对象,利用西耶斯的“政治社会形成过程三段论”为行业协会的法人治理结构提供理论支撑;同时利用近代中国工商同业公会的法人治理机制为当前我国工商行业协会法人治理提供实践支撑,对行业协会的法人治理机制进行了详尽的分析,提出建立理事“决策不当”的赔偿责任机制;建立专门委员会机制;完善行业协会内部治理的选举制度、表决制度、财务管理制度、人事激励与问责机制、会员管理制度等健全行业协会法人治理的对策建议,对于指导当前行业协会法人治理机构及运行机制的完善具有现实指导意义。

3.关于行业协会自治权能研究:行业协会自治权能的具体构成及运行机制是已有研究成果中的空白之处,课题从自治规范制定权、行业内部监督权、惩戒权、争端解决权等几个方面对行业协会自治的具体权能形态进行了具体分析。

4.关于行业协会自治的立法监督和行政监督的研究:课题组认为,专门的《行业协会法》应是行业促进法,明确行业协会的独立法人地位,以事中监管和事后监管为重,坚持柔性指导多于强制监管措施。对于直接登记制下的行业协会行政监管,则提出如下建议:(1)明确登记管理机关和政府其他职能部门的职权、职责;(2)完善行政监管中的执法程序设计;(3)做好行业协会违法行为的类型化;(4)探索行业协会信息化管理方式;(5)明确行业协会法律救济措施并提升其参与治理的能力。

5.关于行业协会自治的社会监督研究:突出了对当前出现的新型监管机制的探索,例如信息公开、第三方评估等社会监督机制等。从信息公开的内容和途径、公开方式和程序、监督和保障等方面,构建了行业协会信息公开的基本运作模型;且针对行业协会第三方评估主体的资质和甄选、评估内容、第三方评估的保障机制提出建设性建议。

 

 

本书系国家法治与法学理论研究项目“行业自治研究”的最终成果。自治,对于行业协会而言,是其得以形成独立品格,获得自主发展动力的源泉。我们对于行业自治这一研究主题的关注,恰是因为近年来目睹放松管制以来行业协会数量虽然快速增长,但发展质量参差不齐,从社会组织管理层面到行业协会自身发展层面,对于行业自治的价值及其实现路径还存在甚多困惑这一事实。基于这一关注,我们结合行业自治的基础理论,以及我国行业自治的现实状况,提出了构建行业协会的内部法人治理结构、完善行业自治的权能构成及其运行机制的合理路径,并对行业自治外部监管机制进行了一定程度的探索,希望这些研究和探索对于行业协会的发展能起到一定的指导作用。

 

近十年来我国社会组织制度理念和设计已经发生了深刻变化。面对数量和规模迅速扩大的行业协会,我们认为需要静下心来,集中一定的时间和精力进行深入调研和跟踪,方能真正了解到行业协会的发展态势和存在的问题。为此,我们除了前往厦门、温州、无锡、上海、广州、香港等多地进行实地考察,多次组织和参加学术会议和沙龙讨论,还对深圳本地行业协会的数据进行了连续跟踪和观察,获得大量一手研究资料。本书的完成过程,某种意义上说,也见证了我国行业协会制度的近期变迁。

 

在本书完成过程中,难能可贵的是本书三名作者作为课题组的核心成员,在研究中虽然关注的具体问题,以及对具体问题的观点并非没有差异,但对本课题所抱有的热忱是相同的,专注的程度也是一致的,这才有了三人合作的基础。三名作者风格迥异,互为补充:课题负责人黎军教授对全书观点、论证架构和方向自始保持整体的把握,课题参与人高俊杰博士总能在某些关键点上找到行政法理论的突破,洋洋洒洒,旁征博引。同是课题参与人,周卫副教授则多通过具体的数据、史料和例证将论证引向精细的方向。这样的合作给我们自身都留下了弥足珍贵的记忆。

 

本书的出版,应当特别感谢深圳学派丛书的鼎力支持。“深圳学派”建设的宗旨是“全球视野,民族立场,时代精神,深圳表达”,本书恰是在全球共议公共治理的背景下,基于我国当前所处的社会转型特殊时期,以深圳行业协会商会制度创新过程作为范例,探讨放松管制下行业协会如何从法治和自治的互动中释放活力,实现多元共治,和深圳学派的宗旨十分吻合。深圳学派丛书及其学派建设平台的支持,将大大增强我们未来对于将行业协会研究推向更为深入、影响更为显著的方向的信心。此外,本书出版过程中,中国社会科学出版社及马明编辑对本书的定稿给予了宝贵的意见和建议,在此一并表示感谢。

转自公众号:软法研究会

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