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公域的软法之治

作者:黄彬 (1975-) , 男, 安徽怀宁人, 华中科技大学教育科学研究院博士研究生, 东莞理工学院高等教育研究所副所长, 副教授, 从事高等教育治理、大学法治研究。

来源:《高等教育研究2018年04期

摘要:在公共治理加速转型的背景下, 软法规制已成为大学法治化治理的重要途径。执政党、教育行政部门、大学自身是大学软法的重要供给主体, 而大学公域的公共性目标则是大学软法供给内容及其实施机制的决定性因素。由于贴近大学治理现实, 软法在克服硬法规制失灵、合理回应多元主体法治需求和提高大学法治治理实效等方面具有重要功能。面对建构理性、民主参与、责任缺失等方面的困境, 亟须协调大学公域软硬法关系, 优化大学公域软法创制机制和实施机制, 合理配置软法实施的引导性资源, 切实提高大学公域之治的软法实效。

关键词:软法;软法之治;大学治理;

随着“推进国家治理体系和治理能力的现代化, 全面推进依法治国、加快建设法治中国”政策目标的深入实施, 公立大学已被纳入国家综合治理和全面深化改革的宏大叙事, 大学治理的理论与实践迈入法治化语境。法治究其本质是一种社会管理机制、社会组织活动方式和社会秩序状态。[1]在由传统“国家-控制”模式下一元权力中心的管理向多元中心的公共治理加速转型的背景下, 仅仅依靠刚性的硬法难以有效应对纷繁复杂的现实利益冲突。由于大学公域权力 (利) 主体日趋多元、利益诉求日渐多样, 大学治理现代化对法治的需求已超越了单一化的硬法规制范畴, 软法日益成为一种重要的法治化治理途径。本文借鉴软法研究与实践的有关成果, 以一种开放的法规范视角审视大学公域之治, 探讨大学公域治理的软法需求、软法功能和软法实效等问题, 以期建构一种符合大学公域治理现实的法治思路。

一、软法范畴的简要梳理

1. 软法研究的历史简溯

软法是与硬法相对的范畴。在当前的法学研究界, 软法是一个充满争议的概念。软法作为一种现象, 西方学者在20世纪四五十年代开始对其予以关注。20世纪六七十年代, 作为国际规则和现象的归纳及概括, 软法被用来描述国际法领域中不具备强制拘束力但具有实际影响力的规范文件。20世纪80年代, 美国、英国、新西兰、澳大利亚等发达国家掀起政府公共管理范式革命, 一种强调“依照分散而多元的逻辑、程序、知识或权威, 共同参与秩序的生成、维持和更新”[2]的公共治理模式兴起。与此同时, 在国家管控领域和社会规范领域, 公共意志成为社会整合性的力量以及价值秩序自我生成、自我修复的基础, 传统的以国家作为法制化唯一轴心的“国家-控制”法范式遭遇了现实危机。理论变革和现实变迁两条路径的拓展推动了软法研究在20世纪末进入新的阶段, 尤其在对现代性批判、传统法理论反思以及国际法实践领域法观念革新等过程中, 一种现代法治语境下的软法理念开始勃兴, 不仅“拓展了合法性内涵”[3], 而且在法观念的形态上力求摆脱强制性义务设定, 拓展了法规范创制、实施和适用机制, 使得法治具备了更加丰富的理论和实践内涵。在中国, 随着西方软法研究成果的引进, 部分学者结合中国软法现实及其需求进行了开拓性探索, 研究也不断深入, “软法亦法”、“软法之治”成为学者的基本共识和行动诉求。

2. 软法概念的法定义前提

软法研究与实践的理论前提是对传统法定义的修正。有关研究表明, 法规范应该从“管理型法”向“自治型法”再向“回应型法”演变[4], 以有效应对公共治理兴起和“法治国家-法治政府-法治社会”一体化建设的现实需求。针对一般性法定义所包含的意志体现、形成方式和实施方式三个基本要素, 软法研究将国家意志扩展为公共意志, 将国家的直接认可或明示拓展为间接认可或默示, 将实施方式从依靠国家强制力修正为依靠公共强制力或自愿服从, 从而形成了法是体现公共意志、由国家制定或认可、依靠公共强制力或自律机制保障实施的规范体系的法规范修正性定义。[5]由此, 国家法规范与社会法规范形成了统一的法规范体系, 法实施机制也从传统的国家强制服从扩展为国家强制服从、社会强制服从和自愿服从相结合, 并彼此支持和相互补充, 以实现法治目标。

3. 软法的内涵与外延

软法在和硬法的对比中获得自身的内涵和外延。法学界一般认为, 硬法是在“国家-控制”法范式下的法, 其核心内涵在于:体现国家意志、由国家制定或认可、依靠国家强制力保证实施。相比于硬法内涵的确切性, 软法定义更多是描述性的, 其内涵具有相对模糊性。如《布莱克法律词典》将软法界定为“规定了行动样式但不具有直接的可强制性的行动指针、政策声明或者章程”[6]。而《NODE-WORKS百科全书》则将软法界定为“没有强制约束力的准法律文件, 或指在跟传统‘硬法’相比情况下强制约束力相对弱的文件”[7]。法国著名国际法学者斯尼登 (Francis Snyder) 则将软法定义为“不具有法律约束力但可能产生实际效果的行为准则”[8]。在对软法内涵的探讨中, 虽然国外学者一直存在软法非法、软法亦法、软法冗余等论争, 但对于软法在公域治理中发挥出的独特社会协调功能、引导和弥补硬法规范、满足不同利益群体多渠道多层次表达利益诉求等作用都予以了高度关注。国内法学界则认为, 软法是指不能运用国家强制力保证实施的法规范, 它们由部分国家法规范和全部社会法规范共同构成。[9]不同于硬法的对抗性法逻辑, 软法规范的逻辑结构具有较大的弹性, 在清晰的假定部分的基础上, 软法所调整对象的行为模式是模糊的, 法律后果是不完整的, 从而带来主体的多样化行为选择, 也可能产生多样化的法律后果。虽然当前软法的责任种类、责任追究程序、权益争议解决机制不像硬法那样明确, 但是软法依然能够规定诸如“出局”或剥夺共同体成员资格等法律后果, 并往往成为解决法律争端时适用相应司法机制的重要依据。

在外延上, 软法包括:法律规章中那些逻辑结构不完整, 带有指导性或鼓励性、宣示性, 不能或不必运用国家强制力的法规范;国家机关依法创制的纲要、标准、规划等非立法的规范性文件;各类政治组织创制的旨在解决参政议政等政治问题的自律性规范;各类社会共同体、社会组织创制的旨在促进组织自治、成员自律的自治性规范等。[10]显然, 较之硬法, 软法具有更大的民主性、开放性、自治性、灵活性和协商性。这些特性契合了从“国家-控制”模式向公共治理模式转型的需要。

二、大学公域之治的软法供求

在传统的管理体制下, 大学是政府权力延伸机构, 只需按照上级指示办学。在当前国家实施高等教育“管办评”分离、“放管服”改革的制度变迁中, 大学自主办学的主体性、大学与政府或其他社会组织的主体间性日益凸显, 大学在软法供给面临前所未有的挑战, 对实现大学公共理性和大学法治目标的软法需求日趋增强。

1. 因政府规制转型而产生软法需求

因政府规制转型而产生的需求属于大学软法的外生性需求。政府对大学进行的自上而下的单向规制对高等教育公共治理能力的制约日益显现, 尤其是政府规制带来的强迫机制、模仿机制和合法化机制共同导致了大学的同质化办学, 其弊端饱受诟病。而大学如果丧失了治理主体性, 就会造成大学理性的失序与放逐。事实上, 国家教育法律或者政府部门出台的教育行政法规等硬法也遭遇有法不依、执法不严、违法不究的困境, “硬法不硬”成为高等教育治理常态, 使得大学公域的法治目标和法治价值遭受侵蚀。而软法规范可以在大学权利和义务设置的统一法制架构下弥补硬法的不足, 如区域高等教育规划、大学综合改革方案的指导性规范文件、专业质量预警性的告诫条文等软法规范就成为高等教育硬法框架中存在的某种结构性缺陷的重要补充。

2. 因大学自主办学而产生软法需求

因大学自主办学而产生的需求属于大学软法的内生性需求。自中世纪大学诞生以来, 大学就拥有大学自治与学术自由的传统。由于特殊的教育管理体制, 大学自主权的落实和扩大一直是我国高等教育立法和大学外部治理的核心问题。随着高等教育“管办评”分离和“放管服”改革的推进, 省级政府高等教育统筹权力和大学自主办学权不断扩大, 在政策制定上, 大学公域之治必须贴近不同类型大学内外部各利益主体的需要和大学的公共理性追求。因此, 大学公域需要柔性治理, 即利用开放协商、灵活自治的大学软法填补传统硬法规制的不足, 并引导高等教育管理的硬法建设。软法独特功能的发挥, 可以也完全可能为大学公域治理规则和程序构建提供新的路径。具备正当性的软法规制不仅有益于培育高校的理性自治品格, 也有利于避免大学自治权力“蜕变为社会专制”[11], 进而重塑大学公域之治的公共性、正当性与实效性。

3. 大学公域之治的软法供给

面对外生性和内生性两方面需求, 大学公域之治亟须软法的有效供给。从供给主体来看, 主要包括执政党、教育行政部门和高等学校。这是因为, 首先, 在我国政治体制中, 党是领导一切的政治核心, 不同于立法机关和行政机关按照立法程序出台的硬法规范, 党作为高等教育重大改革的领导者, 其就高等教育重大问题出台的指导性、战略性规范文件如《中共中央关于教育体制改革的决定》、《国家中长期教育改革和发展规划纲要 (2010-2020年) 》等都属于软法范畴。因此, 执政党是软法的重要供给主体。其次, 国家和地方教育行政部门承担着根据教育改革发展实践及时制定一些指导性或制约性文件的功能, 这些规范性文件不同于行政规章和地方规章, 也都属于软法范畴。因此, 教育行政部门属于软法供给主体。最后, 大学自身是软法供给的核心主体, 其用来规范自身的组织和活动及组织成员行为的章程、规则、原则属于软法。[12]大学在宏观高等教育管理体制确定的政校权力关系和大学内部领导体制的约束下, 基于自身的发展目标、价值选择和决策管理水平, 通过既定程序和渠道形成的制度创新、规则设计和机制安排就是大学自身的软法供给。

从供求关系来看, 大学公域之治对于不同类型的软法在需求时机和需求程度方面存在很大的差异, 软法供给能否和大学现实或未来发展需求相匹配、从而达到软法供需平衡, 决定了软法规范的制度竞争力。由于大学决策和管理者的有限理性、高等教育改革发展中的信息不对称以及大学教学科研等内在规律的制约, 大学公域的软法供给往往处于非均衡状态, 主要表现为:前瞻性不足, 不能满足教育教学改革的需要;供给失灵, 所制定的软法可能违背硬法规范, 或者出现强制性条款并压缩学术自由的合理空间 (“软法硬化”) , 或者出现软法与道德界限相模糊 (“软法过软”[13]) 等现象。随着高等教育“放管服”改革的推进和深化, 大学公域之治中的软法供给考验着大学内外部管理者的政治智慧、战略定力和决策水平, 而大学公域中不同的公共性目标则成为大学软法供给的决定性因素。

三、大学公域之治中软法的功能

软法规范作为大学法治体系的重要组成, 其本身具有贴近大学治理现实的特点, 在克服大学硬法失灵、回应多元主体法治需求、提高法治化治理实效等方面发挥着日益重要的作用。

1. 克服大学治理中单一硬法规制所固有的结构性缺陷, 防止硬法失灵

在传统的“国家-控制”法范式下, 国家是高等教育法规范的唯一供给主体, 大学则采取单一的刚性化的硬法规制, 这在确立高等教育政治属性和统一大学建设国家意志、集中有限资源发展高等教育事业等方面发挥了应有的作用。但是随着公共治理模式的兴起, 硬法出现失灵, 原因在于其固有的结构性缺陷。具体来说, 一是短板效应所带来的结构性缺陷, 即由于立法滞后或执法不力, 针对某一领域的法规范体系失衡, 限制了法治水平的提高;二是同质效应带来的结构性缺陷[14], 即某一领域的硬法体系往往由于路径依赖和强迫机制的作用导致硬法规则环环相扣并且同质类构, 不同硬法规则的效力彼此强化, 但其缺陷彼此又难以填补, 从而造成规制漏洞, 导致硬法失灵及法治整体目标受损。而软法恰恰可以在这两个方面发挥弥补作用和引导功能。针对硬法的第一种缺陷, 软法供给主体可以在硬法创制前在某一区域 (如“省域高等教育综合改革示范区”) 或某一类型大学甚至某几所大学进行试验性“立法”;在硬法实施过程中根据区域或高校实际情况制定操作性的软法细则;在硬法实施后做出总结性法律解释和评价, 以备在后续立法等方面发挥拾遗补阙的功能。对于第二个缺陷, 大学软法可以强化相关硬法创制与实施时的问题导向、民主导向和学术导向, 引导硬法在确定大学公域自治、学术自由时充分考量大学公域的特性, 并确立合理的大学硬法规制边界、限度和时机, 在大学公域的法治与自治之间建立合理平衡。

2. 降低大学公域法治成本, 回应大学治理多元主体的法治需求

法治作为一种社会组织结构形式和相应制度安排, 需要投入人力成本、财力成本和制度成本, 但也会产生一定的社会收益。比如硬法的创制、实施需要投入大量的成本, 但其为社会活动和经济生产提供了稳定预期, 降低了社会交易费用。当代高等教育改革浪潮此起彼伏, 大学治理中多元主体的利益诉求日趋多样, 硬法僵化的一面也凸显出来, 在一定程度上弱化了大学公域之治对硬法的需求。相比于硬法, 软法更多源自对于大学组织变革压力的回应和考量, 其创制过程中注重民主协商, 制度安排更贴近具体事实, 因而其实施方式更为温和, 降低了法规范实施过程中可能产生的对抗成本, 从而更容易理顺大学内外部权力关系, 有效降低大学法治成本。

3. 提高大学公域法规范的正当性, 增强法治化治理的实效性

法规范的正当性与实效性存在正相关。博登海默 (Edgar Bodenheime) 指出:“只有那些以某种具体和妥协的方式将刚性与灵活性完美结合在一起的法律制度, 才是真正伟大的法律制度。”[15]硬法作为国家意志的表达, 提供稳定和连续性的预期是其优势所在。然而, 面对高等教育改革发展中的不确定性和大学公域中多元利益冲突的现状, 硬法显得力不从心, 往往出现“硬法不硬”、“硬不起来”、“没办法硬”等现象。大学公域法规范的正当性基础是大学共同体之共识、大学利益相关者的合意和自愿服从, 而非强制。由于软法具有考量大学治理具体问题的优势, 因而更容易取得大学共同体成员的共识甚至合意。在这些软法规范的实施和适用中, 基于学术发展的内在逻辑要求和内隐理性品格是大学成员内在的压力, 自觉服从而非外部强制成为主导性实施机制。而且, 在大学公域软法实施中, 创制主体、实施主体、适用主体、遵守主体往往相互叠合交织, “有助于避免法律的正当性因在多元主体之间的复杂传递而遭到流失的问题, 减少运行机制的梗塞”[16], 有利于提升大学公域法治化治理的实效性。

四、大学公域软法治理的困境与软法实效的提升

软法为大学公域之治提供了新的治理视角和实施机制。然而, 在大学治理的软法实践中, 那些被纳入软法的大学外部的政策性宣示、指示、意见、规划、评价以及大学内部的自主管理规章、管理制度、实施方案等时刻面临着正当性和有效性的考验。面对软法治理的现实困境, 只有切实提升软法实效, 才能真正实现大学公域善治。

1. 大学公域软法治理面临诸多困境

第一, 建构理性的困境。软法的产生具有自然演进和理性建构两条基本路径。随着大学办学质量及治理效果成为公共财政投入的根本依据, 大学公域治理规范的建构成为推进治理能力和治理体系现代化的重要举措。不同于一般性社会自治软法规范, 大学软法规范的创制涉及硬法和软法关系的协调、大学内外部利益格局的调整以及高等教育体系竞合态势的把握等复杂问题, 因而对软法的理性建构需求更为迫切。然而, 在大学治理现实中, 由于软法规范创制者在信息收集、甄别、分析、处理等方面能力不足, 与大学内外部复杂利益调整、“高深知识”的生产与创新以及国际化竞争等要求相比, 软法规范在创制、实施等方面存在困境。

第二, 民主参与的困境。在现实的大学公域, 学术精英和行政精英是决策的主导性力量, 甚至是“介于政府和大学之间的一个特殊利益集团”[17]。与之相比, 软法创制和实施中民主参与的力量和声音显得微弱。其原因在于一线教职员工主体意识缺乏、参与法规范创制能力不足以及主导性权力的“任性与傲慢”之掣肘。这就使得大学推出的方案、规划、章程、规定等软法难以充分体现基层教学科研的需求或教师生涯发展的需要, 从而无法获得整个共同体尤其是大学基层成员的知悉和价值认同, 不仅软法规则的科学性和民主性受到影响, 也造成基层教师参与和支持意愿减弱, 实施效果大打折扣。

第三, 责任缺失的困境。由于“外部性”原因, 我国大学在治理中普遍缺乏政策制定与实施的责任意识和成本意识。纳入软法范畴的大学决策与实施规范往往由于责任边际、责任标准、责任形式、责任监督等程序环节的制度性缺失, 造成软法规范创制与实施的责任后果无人承担。在没有责任约束力的情况下, 大学公域治理规则与程序的实施主体可能疏于履行职责, 调控受体对规则程序选择性接受, 使得这些软法规范陷入低效甚至无效的状态。

2. 提升大学公域软法之治实效的径向选择

第一, 协调大学公域软法和硬法的关系, 提升软法效力。软法效力指的是软法规范在时间、地域、对象、事项等维度中所具有的作用力。[18]大学软法效力是软法规范在法律意义上对于大学内外部利益格局进行表达、平衡和调整的作用力。大学软法效力区别于软法实效, 前者是后者的必要前提, 后者是前者发挥出来的结果状态———一种现实的法律秩序。大学软法规范的效力取决于软法规范内容本身的正当性、对于大学公域利益格局的导向机制以及软法规范的作用时空和对象维度。根据法制统一原则, 要提升和优化大学软法规范的效力, 就要在软法创制和实施中规范、协调大学公域硬法与软法之间的关系, 合理把握软法效力结构的不完整性以及软法与硬法之间的复杂关联性, 在软法规范的内容选择、利益机制和维度设计上提升理性建构能力。具体而言, 就是要在硬法授权、承认、保护的大学治理领域合理配置利益相关者法权, 在涉及公民高等教育受教育权、学习权、发展权等基本权利方面坚持硬法保留 (硬法优先) 原则, 同时加强软法规范酝酿、产生、实施的平台建设, 以鼓励和促进民主参与, 使得不同利益主体能相互沟通、协作、博弈和制约, 形成大学公域之治的良性舆论环境以及软法的淘汰与评价机制。另外, 还要充分发挥软法贴切大学治理现实的优势, 科学合理地创建软法规范的利益导向机制, 促进大学公域硬法规制正当性水平的提升, 甚至推动开展相关硬法的修订或创制工作, 使硬法规范有效顺延至大学公域软法规制的具体时空、具体对象, 形成硬软法相匹配的大学法治化治理格局。

第二, 优化大学公域软法机制, 增强软法实效。一方面, 要优化软法创制的民主参与机制。大学公域之治追求的终极目标是大学共同体成员的集体自由和个体自由, 表现为大学自治和学术自由。大学共同体意志是大学公域软法发挥实效的根基。由于大学组织具有公共性、价值性、知识性以及“底部沉重”特征, 大学公域利益冲突与融合的态势复杂, 单一权力中心主义难以为继, 需要在软法规范的创制上秉持民主参与原则。也就是说, 需要根据不同类型大学的发展现实和目标指向构建有意愿的民主参与、有能力的民主参与、有效率的民主参与的微观机制, 积极发现并确认大学共同体的公益需求, 尤其要凸显利益相关者的创制知情权、民主参与权等程序性权利, 厘清大学公共目标和学者个体目标融合的基础, 优化与大学自由目的相互匹配、相互支持的权利义务配置, 构筑大学公域理性的权力-权利关系、权力-权力关系和权利-权利关系, 造就公平正义的大学法律秩序和大学价值自由。

另一方面, 要优化软法实施的权利救济与纠纷化解机制。在权利救济方面, 软法作为法治体系的重要组成部分, 必然遵循权利救济的法治原则。由于软法规范效力结构的相对不完整和法律后果的模糊性等特点, 由大学软法确认的共同体成员的有关权利在大学权力掌控者面前往往处于弱势地位, 教师的合法权利缺乏有效的救济渠道。为此, 亟须完善申诉制度, 通过有关程序性机制和通道的设置, 与《高等教育法》、《教师法》等硬法中关于教师权利保障和救济的条款相互协调, 根据实际情况依法合规创制可操性的微观机制。[19]在纠纷化解方面, 随着高校自主权的进一步下放, 大学内部人事、财产等方面的冲突和纠纷日益增多, 为此必须增强纠纷化解机制建设的前瞻性、科学性和正当性, 尤其是要根据纠纷解决中法律目的公共性的强弱, 合理限制大学权力主客体之间、主体之间的意思自治, 合理分配共同体的公益和私益。

第三, 合理配置引导性资源, 保障大学公域软法有效实施。“在一国的法治治理中, 法的实施通常会运用压制性资源和引导性资源来加以保障。压制性资源表现为系统化的强制、惩戒规范以及警察、法庭和监狱等外在暴力力量。”[20]软法主要依靠共同体成员自律而非国家强制力保障。大学公域软法治理既不同于私法所依据的自治原则, 也不完全等同于行政法中软法规制的非强制性执行。作为资源依赖型和知识生产型组织, 大学在软法规制方面需要摆脱传统的资源保障模式, 在引导性资源保障机制上改革创新, 发挥软法规范的现实“软约束力”, 提升软法实效。大学公域软法治理的引导性资源有物质引导性资源、精神引导性资源和方法引导性资源三类, 资源配置由掌握公权力的政府及其授权自主办学的大学主导。这些引导性资源具有“理想目标、价值追求、道德伦理、公序良俗、利益分配、人性化管理等内在感召力量”[21]。物质引导性资源强调政府层面或大学决策层面的物质引导, 精神引导性资源注重大学理念和精神的价值引导, 方法引导性资源突出大学价值管理和人性化管理的方式方法, 其共同特征都是不规定强制性法律责任, 但不排除在必要时作为行政执法或司法依据。

当前, 合理配置软法治理的引导性资源的径向有:一是在软法创制目标上凸显大学应有的精神理想和理性追求, 凸显精神引导性资源的保障功能。当大学陷入功利主义的池沼, 大学精神将逐渐沦丧, 所有的管理规定、实施条例等必将遭遇正当性危机。因此, 需要在软法规范创制的立意和宗旨上凸显大学的立德树人、知识创新、造福社会等价值追求, 合理应对而非迎合现实利益的需要。二是在软法内容上充分考量共同体成员的合理利益, 合理设计利益导向机制, 合理平衡大学公共理性与成员个体理性, 满足大学共同体成员的正当利益需求, 保障成员的合理权益, 形成大学组织与个体发展的稳定预期, 增强软法规范的心理认同、价值认同和利益认同。三是在软法创制方式方法上体现民主参与和开放协商的原则, 尤其要重视创制前的协调评估工作, 合理预测和评估软法规范的权利义务关系、共识基础、实施条件、权益给付、责任归属、救济渠道等, 从而找到大学软法治理的最大公约数。最后是创新软法实施方法, 提高软法公信力。尤其要充分认识到大学组织底部沉重、松散耦合、分立多元等特征, 在软法实施中增强平等互动, 强化自律, 弱化指令, 凸显协作, 切实增强实施效果。

参考文献略。

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