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【新书】徐靖:中国社会公权力行为的宪法审查研究

作者简介

 徐靖,女,1983年生。中南大学法学院副教授,法学博士,管理学博士后,硕士生导师。2000年至2007年就读于湘潭大学,分获法学学士学位、宪法学与行政法学硕士学位;2007至2011年就读于北京大学,获宪法学与行政法学博士学位;新加坡国立大学法学院访问学者。曾在《中国法学》《法律科学》《法学评论》《法制与社会发展》《行政法学研究》《中国高等教育》等核心期刊公开发表论文十余篇,并有多篇论文为《高等学校文科学术文摘》《中国人民大学复印资料法学文摘卡》转载或摘录;出版个人专著《诉讼视角下中国社会公权力法律规制研究》及执行主编、参著(编)十余部。主持国家社科基金后期资助项目、教育部人文社会科学研究青年基金项目、湖南省哲学社会科学规划一般项目、中国博士后科学基金面上资助项目、中南大学创新驱动项目、中南大学研究生教育教学改革研究项目等八项;参与国家社科基金重大项目、国家社科基金重点项目、教育部哲学社会科学重点研究基地重大项目、国家社科基金一般项目、司法部一般项目、湖南省哲学社会科学重大委托项目、湖南省教育科学“十三五”规划重点项目等十余项。

 

    言

开展有关社会权力的全面研讨

 ——《中国社会公权力行为的宪法审查研究》序

郭道晖

权力是法学与法治的一个核心范畴。现代国家与社会中的“权力”无所不在,可以说,权力(姑无论其良恶)为所有国家机构、社会大众和公民个人提供着无微不至、无远弗届,乃至无孔不入的“关照”。权力是一种社会关系,任何主体只要能够运用其拥有的资源,对他人发生强制性的影响力、控制力,促使或命令、强迫对方按权力者的意志和价值目标作为或者不作为,这就是权力。
    权力依其行使主体可分为国家权力与社会权力:国家权力是国家机构经人民授权赋予其掌握和行使的权力;社会权力,简言之,即社会主体以其所拥有的社会资源对国家和社会的影响力与支配力。从整个人类的历史发展过程来看,社会和社会权力先于国家和国家权力而产生,它与国家权力是对应的,通常也是互补互动的。
    社会权力在多数情况下属于“社会公权力”的范畴。以社会权力特别是社会公权力制衡国家权力,是现代国家治理中的权力制约新模式,是从国家机器外部启动对国家权力制约的新方式,是“以国家权力制衡国家权力”的有益补充,也是社会发展的必然归宿。
    作为法学者,我曾首倡并长期关注和进行社会权力研究,在20世纪90年代进一步提出了“以社会权力制衡国家权力”的命题,这在当时被认为是中国法理学研究在权力范畴和宪治领域上的首次突破,陆续有些法学者撰文呼应,并受到一些海外学者的高度评价。可惜社会权力问题在中国学界和政法界尚未引起足够重视和展开全面研讨。
    值得欣幸的是,中共十八大报告设篇专门阐述了社会建设并明确提出“加强社会建设,是社会和谐稳定的重要保证”;中共十八届三中全会决定又在确立“法治国家、法治政府与法治社会一体建设”总目标的同时,进一步指出,“激发社会组织活力,正确处理政府和社会关系,加快实施政社分开,推进社会组织明确权责、依法自治、发挥作用”,体现了执政党关注社会民生建设的“初心”,也是为社会权力正常发展首开端绪。这项重大决定反映了执政党在治国方略和理政实践上的进展;它的实施对社会组织建设以及社会组织在国家治理中所发挥的作用将日益凸显,并成为国家治理体系现代化的重要命题;也为深入研究社会组织发展中所蕴含的权力现象及其作用,开启了一线门缝,很值得借此机遇并以之为凭借,登堂入室,开展有关社会权力的全面研讨,促其“正能量”的宣示和发挥,促进全面依法治国的实现——这应当是理论界特别是法学界的一项历史使命。

研究社会权力,可以把它细分为社会公权力和社会私权力两个范畴来立论。

权力是一把“双刃剑”,社会公权力亦如是。良性的社会公权力是直接为人民服务的,也是监督国家权力合法行使的“正能量”。不过,若干实证案件或者社会事件也表明,社会公权力也有良恶之分,因其自治性与公共性更易对公民、法人或者其他组织的合法权益乃至宪法权利造成损害。由此即产生了社会公权力运行中的另一个问题,即对社会公权力的控制与制约——这是法学研究的新领域。过去我们重在研究对国家公权力的控制与制约,较少涉及社会公权力的法律规制。2018年2月《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》的颁布,将村民委员会、居民委员会、高等学校等事业单位以及律师协会、注册会计师协会等行业协会根据法律、法规、规章授权所做出的行为纳入行政诉讼受案范围,这一定程度上解决了规范部分社会公权力组织的行政权力行为特别是行政诉讼规制问题;但社会公权力组织如若侵犯公民、法人或者其他组织宪法上的基本权利,应当通过何种方式获得救济,相应组织应当承担何种责任,则仍然处于中国宪法学理论与宪法监督实践的“空白”地带。本书作者徐靖博士以《中国社会公权力行为的宪法审查研究》为题,进行了初始论述,应当说恰好填补了法学界对这一课题的研究空白,具有重要的理论价值与现实意义。

徐靖长期关注并致力于社会公权力问题研究,撰写了一系列有关社会公权力一般原理及其微观组织(如高等学校)权力运行的论文与著作,其博士论文也是围绕社会公权力展开的,我曾经参与过她的博士论文评阅与答辩。我非常高兴见到后辈学子能关注此领域,对社会权力研究“后继有人”颇感欣慰。

这本专著是作者2015年国家社科基金后期资助项目的结题成果,应当说较为全面地反映了其从宪法学角度对社会公权力组织违宪问题的思考。在该书写作过程中,作者系统地分析了中国社会公权力组织的运行状况、社会公权力的自治性与规制性特征,论证了中国社会公权力行为宪法审查的现实与理论需求,辨别了社会公权力行为的宪法问题与一般法律问题,区分了社会公权力行为中的纯自治事项与应纳入国家公权力行为宪法审查的事项,设计了中国社会公权力行为宪法审查的主体模式、程序规则、审查基准等,并提出了相关组织体的宪法责任承担问题。中共十九大报告明确地表明要“加强宪法实施和监督,推进合宪性审查工作,维护宪法权威”。……

法治社会建设离不开社会公权力的法治化。本书的研究只是社会公权力相关宪法学问题研究的开端,很多问题值得进一步深入挖掘与探讨。惜乎我已年届九十,余热不多,难以为继。曾记得在我所著《社会权力与公民社会》一书的“自序”中有言:“期盼后来者能更精准地探索出一套规范权力、驯化权力以及激发良性社会权力的理论与制度架构,这应当是一切有良知的法学者的历史使命,是建设法治国家、和谐社会和小康社会的必由之路。”在此, 我也把这句话送给本书作者,期待她日后能够在社会权力特别是社会公权力领域继续做出更多出色的研究成果。


是为序。

2018年5月10日于北京昌平“泰康之家”

本书目录

导论
一、问题的提出
二、研究现状与选题价值
(一)研究现状
(二)学术价值与应用价值
三、研究内容
四、研究方法与创新之处
(一)研究方法
(二)创新之处
第一章 社会公权力:公域治理的新型权力形态
一、社会公权力的法理阐释
(一)权力·公权力·社会公权力
(二)类型化:社会公权力组织的多元组织形态
二、社会公权力的特征解读
(一)权力来源:契约性
(二)权力内容:自治性
(三)权力运行:规制性
第二章 社会公权力行为宪法审查:何以必须?
一、中国社会公权力行为宪法审查的理论证成
(一)宪法至上
(二)权力“恶”性
(三)审查权消极性与最低限度主义
二、中国社会公权力行为宪法审查的现实需求
(一)公域治理转型与社会公权力组织勃兴
(二)社会公权力与法治社会建设
(三)社会公权力运行中的“悖宪治”事件
三、域外社会公权力行为宪法审查的经验借鉴
(一)日本:部分社会法理
(二)德国:基础关系与重要性理论
(三)美国:政府行为理论
第三章 中国社会公权力行为宪法审查对象
一、被审查行为性质判断
(一)社会公权力“组织行为”与“主体行为”
(二)社会公权力主体的“公行为”与“私行为”
(三)社会公权力行为的宪法问题与一般法律问题
二、被审查行为类型
(一)社会公权力具体行为违宪
(二)社会公权力抽象行为违宪
(三)社会公权力行为权限争议
三、不得审查行为类型
(一)纯自治性事项
(二)应纳入国家公权力行为宪法审查的事项
第四章 中国社会公权力行为宪法审查主体
一、中国社会公权力行为宪法审查主体的可能选择与分析
(一)公权力行为宪法审查主体的传统模式
(二)架构中国社会公权力宪法审查主体应考虑的因素
二、中国社会公权力行为宪法审查主体的“一元多极”设计
(一)“一元”:全国人大下设宪法委员会
(二)“多极”之一:最高人民法院和高级人民法院的行政审判庭
(三)“多极”之二:社会公权力组织的最高行政或业务主管部门
第五章 中国社会公权力行为宪法审查程序
一、审查程序启动要件
(一)申请人适格
(二)案件成熟
(三)穷尽内部救济和法律救济
二、社会公权力行为抽象审查程序
(一)抽象审查的前提条件
(二)抽象审查程序的原则
(三)抽象审查的运作程序
三、社会公权力行为具体审查程序
(一)具体审查的前提条件
(二)具体审查程序的原则
(三)具体审查的运作程序
四、其他特殊案件审查程序
(一)权限争议案件
(二)政治性社会团体违宪解散案件
第六章 中国社会公权力行为宪法审查基准
一、中国社会公权力行为宪法审查基准的确定依据
(一)行政权力渗透程度
(二)基本权利位阶
(三)基本权利被限制的内容与程度
二、中国社会公权力行为宪法审查基准的具体方案
(一)一般审查基准
(二)严格审查基准
(三)最严格审查基准
三、中国社会公权力行为宪法审查基准的实证检验
(一)中国红十字会“汶川地震”拒绝公开信息的合宪性思考
(二)《北京市演艺界禁毒承诺书》“禁演令”的违宪质疑
(三)高校教师聘任“第一学历”条款的宪法分析
第七章 中国社会公权力行为宪法审查后果
一、社会公权力主体的宪法责任承担
(一)抽象行为责任
(二)具体行为责任
二、社会公权力行为宪法审查判断的效力
(一)形式确定力:对宪法审查机关的效力
(二)实质确定力:对社会公权力主体及其相对方的效力
结语
参考文献
后记

 

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