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北极环境保护治理体系的软法局限及其克服

    作者:袁雪,哈尔滨工程大学人文学院法学系福教室、法学博士、硕士生导师;张义松,西安交通大学法学院硕士研究生

来源:《边界与海洋研究》2019年第1期

【摘要】国际软法理论远远晚于软法治理实践的发展,国内外学者对其定义众说纷纭,至今尚未有统一定论。北极环境治理体系发展过程中已形成了大量软法性质的文件,着眼于北极软法发展演变历程,可以将其划分为监测评估、初步执行和转型三个时期。解读《北极环境保护战略》的内容,可以发现其缺乏独立性、缺乏行动力、缺乏财政资助、成果转化率较低。在承继和发展基础上产生的北极理事会也面临着一些瓶颈。致力于解决北极环境软法治理当下所面临的困境,可以通过制定统一的软法程序法、制定具有科学性和影响力的良性软法、提升成员国违反软法的成本等手段来增强北极软法的效力。

【中文关键词】软法;环境治理;北极理事会;北极环境保护战略

原则上,国际软法并不具有法律约束力,在实践中缺乏司法保障,但其仍具有实际效果并能得到有效遵守。[1]具体而言,在理论层面上,学者们对软法具有较大争议,但在具体实践中,软法已取得了巨大的成效,尤其在国际环境治理中扮演着重要的角色。着眼于北极环境保护的软法治理历程,主要体现在以《北极环境保护战略》(以下简称AEPS)为基础而发展起来的北极理事会的治理机制上。本文基于对AEPS的具体内容以及北极理事会当下发展困境的分析,在剖析北极软法治理的局限性基础上,从软法自身内容、外在程序和事后保障三个方面提出相关克服北极环境保护治理体系的软法局限的建议,以保障北极软法效力的更好发挥。
  一、软法的解读
  (一)软法的含义
  关于何谓“软法”,众说不一。国际法学者霍夫曼认为,软法是一种准法律性文件,其不具有任何约束力或者解释为其比传统意义上硬法的约束力要弱很多;[2]荷兰学者琳达·森登教授认为,软法也是以文件作为载体,但其并不具有法律意义上的约束力,仅可能具有某些间接法律影响的行为规则,其将产生或者可能产生实际成效作为目标。[3]日本学者位田认为:“从形式上说,软法是指在没有法律约束力的国际文件中,实质上具有某种约束力,或者正在超越单纯的事实或者道德、政治层面的约束而成为硬法的那些规则。”[4]《布莱克法律词典》将软法(soft law)定义为那些“规定了行动方式但不具有法律强制性的行动指南、章程或者某种政策性声明”。[5]除此之外,也有学者对软法提出根本性质疑,最具代表性和影响力的是简·克莱伯斯(Jan Klabbers)的论述,他认为“法律的约束力只有‘有或无’并没有‘多或少’的问题,因此‘软法’的称呼从本质上看就是有缺陷的”。[6]同时,他还认为“软法不具有坚实的理论基础,在国家实践和司法实践方面也少有支持,传统法律二元性的观念就能起到软法的作用,软法与法治理念是相冲突的,甚至无存在的必要”。[7]此外,弗朗西斯·施耐德将软法定义为“原则上没有法律意义上的约束力但实践中能够产生实际效果的行为规则”。[8]
  在国内软法的研究中,罗豪才教授关于软法的定义得到学者的广泛认可,他认为,软法作为一种特殊的法律规范,其并不一定具有完整的效力结构,在实践过程中也并不需要国家强制力的保障,但其最终能够产生社会实效。[9]
  虽然学者们对于“软法”的界定角度和措辞不同,但基本上都体现了软法“虽然不具有法律意义上的强制约束力,但又不是完全没有法律效果的规则”这一要旨。学者们对软法的研究正处于早期起步阶段,难以对其进行精准地定义,其最终的理论框架很大程度上依赖于在当下实践中的塑造,当学者对其理论层面的问题(如对象主体、结构要素等)均有显著成果后,才意味着软法趋于成熟。
  (二)国际软法的局限性表现
  1.范围的不确定性
  对于国际软法的定义和范围,学界仍未形成统一的认识。当下,软法的辐射范围包括国际组织和国际会议的各种建议、声明、决议、决定、标准和宣言等。不同学者对软法范围千差万别的描述,以及软法内涵外延所表现出的制定主体多元化、表现形式多样化,都会加剧“泛软法化”现象的发生,导致国际软法在适用上的混乱,对国际社会秩序产生严重影响。国际法体系固有的碎片化特点,导致其在适用过程中极易产生权利冲突现象。基于国际软法范围的不确定性这一特点,其将会以不同的形式被制定出来,这在某种程度上将导致国际软法之间以及国际软法和国际法之间形成新的权利冲突,加剧国际软法体系的碎片化趋势。同时,国际软法具体范围的不确定性引发的“泛软法化”现象和权利冲突问题,会严重影响自身效力的发挥。
  2.适用的不确定性
  国际软法灵活性较强,其具体内容具有模糊性和易变性的特征,具体表现为原则性理念较强,条文多是对订立意图、价值理念、实施原则的罗列,缺乏具有可操作性的实践条款,这最终导致其适用与否具有较大的自由裁量空间,存在极大的不确定性。根据语言运用学理论,无意中造成的语言运用模糊是有消极作用的,不利于交际的顺利进行,而有意识的或目的性很强的语用模糊则是一种积极有效的语用策略,有利于交际的动态性和丰富性。[10]国际软法的这种模糊性是积极主动的结果,是各国在某些领域为了尽快达成共识,为了最大限度被参与者所理解和接受而妥协的产物。在此基础上,国际软法的自由裁量具有合理性和必要性。同时,这种模糊性也是一把“双刃剑”,使得国际软法缺乏法律应有的指引、预测作用,并不具有现实的可操作性,使得一些国家可以任意逃避义务,增加了行为的随意性。这种规定的模糊性会严重削弱和制约软法效用的发挥,在某种程度上体现出适用不确定的局限性。
  3.效力的不确定性
  强制约束力的有无是区分软硬法的重要标准,强制约束力的缺乏也是软法发挥效力的最大束缚所在,使得软法在实践中的效力具有很大的不确定性。具体来说,国际社会是一个无政府的自治体系,是一个较为原始的“丛林状态”,国际法也被一些学者称为“原始法”。[11]具体来说,在国际社会中软法的实施并没有相关组织予以保障,而践行者也大都是各缔约国,因此,各缔约国相互间的影响力以及各国对此的主观意向便成为国际软法能否发挥效力的重要因素。国际关系本质上是国家间力量的角逐,国家存在强弱之分,国家之间由于实力相差悬殊而形成非对称性格局,弱国出于安全和实力的考虑,对强国确立的一些规范不得不遵从。[12]国际社会规则的制定体现大国的意志,[13]可能成为大国政治的工具。
  国际软法并不像国际条约和国际惯例一样,违反会产生强制的法律后果,当软法符合自身利益时,就会积极去支持拥护,反之,则会以软法没有强制约束力为由来反对别人的主张,此时国力强弱反而成为软法发挥效力的重要保障。因此,大国强权无约束的发展对于国际秩序非常不利。[14]从现实主义的角度来分析,理性地遵从是国际软法发挥效力的重要保障,现实中,有些国家经常由于经济利益而怠于具体实施“软法”要求,也会借口国家安全的理由而“婉言拒绝”。[15]而当理性与现实的威胁相比较,所谓的理性、价值取向就变得很渺小,国家就会基于“威胁”去实施软法,这种“威胁”所产生的效果可能远远超过自觉地遵从。从经济学的角度分析,国家的生存与发展可以视为最重要的利益,其足以与其他任何利益相抗衡,在此情形下,一国对软法的遵守可能是基于“威胁”产生的,强国凭借自身实力可以选择适用对其有利的软法,而弱国则没有选择权,大都是在遵从软法中的义务性规定,当国家实力的对比发生明显变化后,基于各种利害考量后,不同国家的遵守情况也不尽相同,同时,这也与特定的历史时期、特定的实施领域等因素密切相关。
  二、北极环境软法治理现状
  当前,北极环境治理机制包括全球、区域和次区域等多个层次,而其软法性主要体现在区域治理的层面上,其中最有特色的治理机制则是在AEPS基础上发展起来的北极理事会,其最有望成为北极地区的综合治理平台,因此,对其软法规制现状的梳理有利于我们对北极软法治理的发展趋势有更深刻的理解和认识。从其软法治理的历程来看,按照影响程度和表现形式可以将北极环境治理机制软法性的体现划分为三个阶段。
  (一)监测评估时期
  第一个阶段是从北极冷战结束之后,到北极理事会成立之初,在这一阶段,主要是在AEPS的基础上形成的《努克宣言》《伊努维克宣言》以及各种污染物的监测评估报告等系列软法文件。该系列文件以AEPS为代表,无强制性措施也并没有相应的执行力,仅用于对污染物的监测评估,且大多是依附于各缔约国的相关活动,为后续各国进行北极环境治理提供知识储备。基于这一时期的特征,我们可以将其称之为污染物的监测评估时期。
  这一时期的软法特征是由当时的特定历史背景所决定的,当时冷战背景下的北极污染物极为严重,但战争背景下的各国均无心去顾及环境保护的相关问题,自冷战结束后,北极各国逐渐从战争走向了和平发展的道路,环北极国家开始关注北极相关事务,至此,围绕北极的生态环境治理成为了可能,在随后的戈尔巴乔夫讲话中,其提出的“摩尔曼斯克倡议”率先启动了北极各国在北极非传统安全领域的合作历程。基于这样的大背景下,1991年环北极国家联合签署了AEPS,由此正式开启了北极地区事务由各方对峙到逐渐进行合作治理的巨大转变。在当时冷战遗留下来的环境问题(核污染、酸雨等)下,AEPS主要作用是协调各方处理北极地区一系列环境污染问题的监测、评估以及各种紧急事故的应急反应,因此,随后出台的各种评估报告也是基于环境保护的目的而进行的。
  (二)初步执行时期
  第二个阶段主要从1996年北极理事会成立后到2011年首个具有约束力的合作协定的签署。这一时期可以称之为初步执行时期,北极理事会承继并发展出了强大而又极具权威性的研究和评估能力,在科学研究基础上发布了一系列评估报告,例如《北极人类发展报告》《北极地区污染报告》《北极气候影响评估报告》等文件,除此之外,北极理事会又相继出台了一些具有一定实践参考价值的文件,例如《北极污染物行动计划操作指南》《北极油气活动指南》《北极水域溢油反应现场处理指南》《紧急预防、准备与应对指南》等文件,虽然这些文件在具体规定上过于原则性,且在具体实践操作中少有执行力,但较之于之前的纯评估性质的文件,已经有了明显的进步。
  这一时期的北极自然环境和政治环境有了翻天覆地的变化,北极各国不得不积极应对新的挑战。具体来说,在自然环境方面,全球变暖所带来的北极冰川大面积的融化,会直接影响到沿岸各国的生态环境,由此这成为了环北极国家不得不考虑的一个问题。在政治环境方面,首先是北极地区的合作、对话日益频繁,领域也由之前单纯地对污染物监测评估逐渐转向了资源争夺等问题的竞争上,随后的俄罗斯“插旗事件”可见一斑。其次是北极各国以及其他主权国家对北极战略地位的重新审视,均将其作为战略要地,一方面环北极国家为维护其自身利益,保护其对北极地区现有的掌控,另一方面北极地区外的主权国家也积极主张自身权利,以保护人类集体家园的名义要求参与到北极事务的管理中去,这在无形中推动了北极事务管理层次的积极发展。在此背景下,AEPS应对北极的复杂局面显得捉襟见肘,随后,在加拿大的积极倡议下,北极八国建立了新的合作机制,一个奉行环境保护和可持续发展的北极理事会应运而生。
  (三)转型时期
  第三个阶段是自2011年签署的首个具有约束力的合作协定至今,北极理事会已相继出台了三个具有约束力的合作协定,具体包括《北极航空和海上搜寻与救援合作协定》《北极海洋油污预防与反应合作协定》《加强北极国际科学合作协定》。这一时期可以称之为转型时期,北极环境治理中的软法文件以一种全新的形式表现出来,较之于以前,其具有了一定的约束力,且纠纷解决机制也经历了从无到有的过程,虽然目前仅限于双方谈判调解的机制。气候变化和环保问题仍是北极理事会加强北极治理的主要依托,而从搜救协定到航运规则及大规模资源开发(涉及海洋石油泄漏的预防与处理、黑碳排放标准的设定等)的能力建设则是其未来治理机制架构日趋完善的发展方向。[16]今后,北极理事会作为北极事务首要合作平台的作用会进一步加强,将从环境与发展论坛向具备决策能力的政治组织逐步转变。[17]
  这一时期软法的发展变化主要是各主权国家对北极国际地位的重新审视,以及各国在北极地区的活动明显增多,对参与北极事务的处理程度逐渐深入,使得出台的相关文件的约束力明显增强。这既是环北极八国基于自身利益考量的结果,也是随着各国北极活动次数增加、参与北极事务程度增强及为维护一定秩序的需要。此外,为积极应对国际环境的变化和挑战,通过构建一种制度化的机制来促进各国相互间的合作仍然是一种主流思想。就目前来看,北极理事会在自我完善过程中采取的一系列改革措施,其主观意愿似乎也在朝着制度化、法律化的方向而努力,企图向更高层次的“决策机构”转变。不管其最终能否真正实现飞跃式发展,就其这一漫长发展历程来说,软法所呈现的新表现形式是与其改革相伴而生的。
  三、北极环境软法治理的典范—《北极环境保护战略》解读
  国际软法是在权衡各方利益、维护最低限度秩序的基础上各方妥协的产物,由于北极地区复杂的地缘政治特性,各方矛盾尖锐,在环境治理过程中软法的适用便具有了天然的优越性和必然性。《北极环境保护战略》(AEPS)在北极环境保护中发挥了巨大作用,被誉为北极环境治理中最具影响力和代表性的软法规范。1991年6月,由芬兰政府倡议,北极八国共同签署《北极环境保护战略》,[18]据此,八国作出了为保护北极环境而进行合作的承诺,并将治理因持久性有机物、石油、重金属、放射性物质以及酸化等引起的环境问题确定为联合行动的优先领域。[19]1993年,北极八国在第二次部长级会议上设立了可持续发展工作组,与之前成立的北极监测与评估工作组(AMAP)、北极海洋环境保护工作组(PAME)、应急保护、预备和响应工作组(EPPR)、北极动植物保护工作组(CAFF)共同构成了AEPS的基本框架。
  (一)北极监测与评估工作组(AMAP)
  北极监测与评估工作组的主要目的是监测人为污染物的水平,并评估其对北极环境的影响程度。[20]AMAP分别于1997年、1998年出版了两个关于北极环境保护的报告,第一份总结报告为相关政策制定者提供了数据参考,第二份报告是长达800多页的对与AMAP有关的所有调查数据的全面的技术和科学性评估。基于此,AMAP提出了一个从1998年到2003年的“新战略计划”。同时,由于平流层臭氧耗竭导致北极生态环境的改变,各部长于1997年6月举行的第四届部长级会议上,赞同延续AMAP的监测和数据收集活动,并对各种污染物的影响和传播途径等相关数据进行交换共享。
  虽然AMAP对北极地区污染物水平的评估成绩斐然并已成为最重要的国际机构,但一直以来,其预算是非常有限的。例如,在1994年至1996年间,AMAP仅得到387. 52万美元的资金支持,资金的缺乏成为其面临的最主要问题。AMAP完成相关的监测和评估工作需要非常高的水准,但资金的匮乏仅允许其协助参与北极污染物的研究活动,并不会在先进科技上获得支撑,更不会在解决相关问题方面做出多大的努力。在近几年的工作报告中显示AMAP已经对北极的污染状况进行了一系列基于科学的高质量评估,其目标也从单纯的监测评估转变为“提供关于北极环境的状况和对北极环境的威胁方面的可靠和充分的信息,并就应采取的行动提供科学建议,以便支持北极各国政府努力采取与污染有关的补救和预防措施”。[21]其监测评估的实践难度很大程度不是因为北极环境的复杂性,更多地体现在严重的依赖性以及各国资金支撑力度上,同时,高质量科学评估以及基于此的科学建议对北极各国的实践性价值仍有待探讨。
  (二)北极海洋环境保护工作组(PAME)
  北极海洋环境保护工作组的宗旨是“描述北极海洋环境面临的威胁,并审查现有的与北极环境有关的国际文件是否充分”。[22]通过对陆地和海上污染源的现有国际文书的审查,明确认定目前没有任何一个单独的组织能够完全解决与北极陆地污染源有关的问题。在随后的几年时间里,PAME分别被授权进行开展一项有关北极海洋环境保护的陆地行动计划和海上石油活动指南、评估现有和潜在的航运活动、制定一项保护北极海洋环境的战略计划,之后,任务重点转到执行对保护北极海洋环境免受陆地活动影响的区域行动纲领。从其成立之初,其工作就处于一种变动状态,发展至今,其工作内容更为庞大,企图将与北极海洋坏境保护有关的一切内容纳入其中,并将该工作组定位为“在保护和可持续利用北极海洋环境的广泛活动上进行合作提供的一个独特论坛”[23],在这一过程中,其对泛北极海洋保护区网络框架(MPAS)、生态系统管理方法(EA)等宏观工程的建设工作一直在持续中,但推进效果十分缓慢。
  PAME处理近海污染源的努力往往局限于研究和调查目前有关航运和海洋石油、天然气的活动,它的一个主要作用是为监测和观察国际海事组织(IMO)在制定北极冰封水域上的船舶操作指南方面做出的努力。随着经济活动的增加,气候的重大变化会加剧对北极海洋和沿海环境的威胁,这些变化的预测需要更综合的方法来解决现有的北极海洋和沿海环境的新挑战。同时,PAME在处理北极海洋环境免受污染的政策和非紧急污染预防和控制措施的具体行为和成效在系列报告中并没有很好的体现。
  (三)应急保护、预备和响应工作组(EPPR)
  应急保护、预备和响应工作组的任务是由AEPS确定的,最初定位是交换在紧急预防和应急领域相关问题的信息,建立预防通报重大意外污染威胁的系统。该工作组的工作重点是对威胁北极的风险评估和制定北极紧急预防、备灾和应对指南。它是一个注重最优方案的专家论坛,虽然工作组不对紧急情况作出直接反应,但它可以作为在重大紧急情况下酌情提供咨询建议或援助的机制。其处理的是意外泄漏之类的人为事件,而纯粹的自然灾害并不是该工作组计划的一部分,尽管核问题是工作计划的一部分,但目前还没有专门针对该问题的倡议。[24]目前,也仅在未来工作计划中提及界定核辐射材料与其他在北极造成威胁的紧急事件的潜在风险。
  在环境突发事件发生时,EPPR的主要职能是制定指导方针并协助会员国处理紧急情况,它没有授权或亲自行动的能力。然而,当一个国家对紧急情况作出反应时,它主要侧重于对由此产生的危机作出反应并立刻得到相关援助,因此,EPPR在实际的紧急环境情况下的用处并不大。目前,EPPR被指派负责维持执行《北极海洋石油污染防备和应对合作协定》的业务准则,还通过处理从搜索和营救演习和真实事件中吸取的相关经验教训,支持《北极航空和海上搜索救援合作协定》,为此,其专门下设专家小组并建立了较为周全的制度,但并未有任何基于实践经验的总结报告,对未来实践演习的开展、总结以及真正指导紧急事件的应对具有可期待性,这也是一个漫长的过程。
  (四)北极动植物保护工作组(CAFF)
  AEPS在认识到经济发展项目、污染物的长期移动和栖息地退化对北极植物和动物构成了严重威胁,[25]并确定大多数现有的保护动植物的协定没有具体关注北极后,便开始着手创建一个由科学家、北极原住民和动植物保护者组成的、可以交流和共享有关物种和栖息地的数据和信息的论坛。为此,AEPS于1992年成立北极动植物保护工作组,并于1993年的北极环境与发展大会上通过《努克宣言》予以正式确认。[26]
  1996年,CAFF的优先事项在伊努维克部长级会议上被确认,主要任务是创建一个极地区域保护关系网络,[27]之后陆续被要求制定相关保护的总体框架战略计划,但这些框架性、宏观性计划一直未得到有效落实,2009年之后,其工作计划逐渐被修正,主要包括通过北极生物多样性评估(ABS)和北极圈生物多样性监测计划对北极气候影响评估(ACIA)开展相关后续行动,其对北极地区生物信息的汇集整理和分享做出了重要贡献,为我们了解和保护北极生物多样性提供了极为珍贵的参考依据。为了进一步推进北极生物保护,CAFF正在开发必要的框架和技术工具,以创建当前信息的知识基线,并提供随时间变化的动态评估。这种动态基线数据更具发展性、可持续性和响应性,同时,其更规律、及时和灵活的分析对技术和设备要求也更苛刻,资金、技术和各国的扶持显得尤为必要。在之前,就如何实施直接保护物种和生态系统的计划提供科学的保护建议,CAFF制定了一系列通过北极国家和科学家之间的密集国际合作开发的战略,未来对于科学家的参与具有可期待性,而北极国家政策和资金等方面的态度尚不明朗,有待进一步的实践努力。同时,其基于数据对保护北极生物多样性进行研究,并希望将其研究结果传达给北极各国政府和居民,这项工作也更是有赖于所有北极国家、社会组织、科学家等主体之间的合作。
  (五)可持续发展工作组(SDWG)
  1993年,AEPS建立了可持续开发利用的专案组(SDU),随后转到北极理事会名下,并改名为可持续发展工作组(SDWG) 。 1998年,伊努维克部长级会议采纳了其提出的可持续发展项目计划,但1999年,在阿拉斯加举行的第一次会议上,加拿大官员将捕获海洋哺乳动物作为一个议题的努力付诸东流,在任何文件中都未曾提及海洋哺乳动物。随后,工作组把注意力集中在健康、渔业、生态旅游以及北极儿童和青年的健康和福祉问题上,[28]并在2000年的可持续发展框架文件中确定了可持续发展方案的六个优先事项,包括:(1)健康问题以及北极地区人们的福祉;(2)可持续经济活动和社区繁荣;(3)教育和文化遗产;(4)儿童和青少年;(5)对自然资源的管理;(6)基础设施的发展。[29]
  SDWG所涵盖的主题和问题范围广泛,加之北极地区迅速变化的情况需要灵活性和认知能力,因此,其需要对某一方面进行深入持久的研究和关注,对所有优先事项面面俱到似乎不太可能,根据其成立至今的项目报告来看,该工作组的重心一直是对北极居民身体健康、生活状况以及文化语言等地方传统知识的研究和实践,并且在未来发展计划中仍将其作为持续推进点。同时,其每年的关注点都十分具体,如研究生活污水和下水道的改善来提高居民生活健康水平、心理健康和自杀等情况,而对于自然环境和社会经济的可持续发展则一直以驯鹿畜牧业为出发点,在各方面取得了很好的效果。宏观层面来说,SDWG在实现其人文维度任务方面取得了长足进步,一项重要的发展是建立了社会、经济和文化(SEC)问题专家组,以回应与可持续发展相关的需求,提高SDWG的能力。SDWG将“开展提供实用知识的举措,提升土著居民和北极地区应对挑战的能力”[30]作为工作的指导原则,这很好地解释了其在居民健康和生活方面取得显著成效,而在北极理事会及更大层面上的效果转化不尽人意,对于促进北极问题在人类意识层面的更好理解、地方传统知识的转化和充分利用以及可持续发展所需要的跨学科内部专业知识的最佳汲取和利用方法等事项的关注,在北极理事会的整个工作中仍然面临巨大挑战。
  四、北极理事会的发展瓶颈
  AEPS是基于特定环境产生的,虽然其相关内容不断在调整,但其仍具有较大的局限性。首先,AEPS只是北极国家间的一项协定而非条约,并没有法律的约束力,也缺乏履行协定的强制性措施。其次,该战略只是就北极环境保护达成的一种领域性的多边协定,涵盖面狭窄,未涉及政治,经济和社会等层面。此外,该战略更加关注的是对北极环境的研究和协商,但缺乏行动力,各国对该战略的财政资助也不足,这既严重影响到了其实施和作用的发挥,也与北极急剧变化的复杂局面不相适应。为进一步应对可持续发展所带来的挑战,1996年9月,北极八国在加拿大渥太华共同发布《成立北极理事会宣言》,成立北极理事会,将AEPS的所有工作纳入到北极理事会的工作中。[31]作为一个区域性的国际论坛,北极理事会以促进北极环境保护和可持续发展作为目标,在AEPS基础上扩大了原住民组织的地位以及观察员国的参与,又增设新的工作机构(工作组、常设秘书处、副部长级会议等),并出台相关法律文件,使得北极地区国际治理的制度化程度大幅提升。北极理事会在成立以来的二十多年里,通过加强五个工作组的工作对北极环境保护和可持续发展做出了重要的贡献。但是,AEPS的软法属性也不断地加速其向北极理事会过渡。至2011年5月北极理事会首个正式的具有法律约束力的文件《北极海空搜救合作协定》的出台,一定程度上反映了北极理事会未来由“软法”向“硬法”转变的方向,但由于北极地区复杂的地缘政治属性,从“软法”到“硬法”的飞跃性发展将是一个缓慢的过程。[32]除此之外,这种发展也仅仅局限在“低政治”领域中,因此,当下以及未来相当长一段时间内,各个工作组的软法机制仍具有举足轻重的作用。
  (一)高级论坛性质的困扰
  《关于成立北极理事会的声明》(亦即《渥太华宣言》)明确规定:“北极理事会是一个新的政府间高层论坛,旨在就北极共同事务特别是北极的可持续发展和环境保护问题,在北极原住民团体和北极其他居民的参与下,为北极国家提供一个促进合作、协调和互动的平台”。[33]与此同时,在北极八国此后发表的声明文件中,均一致强调其论坛性,但不愿将其构建成具有法律约束力的北极治理组织。例如,丹麦发布的相关北极政策文件强调,应当重视北极理事会相关机构的建设以及其影响力的扩大,最终使其成为在北极问题方面达成国际共识的最大的协商论坛;[34]瑞典的相关北极政策文件则表示,要努力发挥北极理事会的多边论坛的作用,逐步加强北极理事会的机构功能;[35]芬兰相关北极政策文件也指出北极理事会应是他们处理北极事务的主要合作平台;[36]美国在相关北极政策文件中则更为直接地声明,我们应当清楚认识到北极理事会作为一个高级论坛的性质和职能,在此基础上应当继续保持而非进一步成为一个正式的国际组织。[37]虽然北极理事会近几年致力于机制化、法律化的发展,也实施了具体措施和出台相应法律文件,但其高级论坛的性质决定了它不具有制定硬法性文件的权限。
  (二)治理领域的低政治性
  从AEPS单纯出于环境保护的目的,到当下北极理事会将环境保护与可持续发展作为共同发展目标,表面上看北极理事会增加了治理领域,扩展了经济、文化、社会等新的内涵,但从其具体执行效果以及具体的软法文件来看,北极理事会的治理领域依然停留在低政治层面,其治理范围的扩展也只不过是徘徊在环境保护之外的其他低政治层面,而在更高层面的军事、国家安全等治理领域难以实现。虽然北极理事会软法治理表现出新的形式,正朝法律化方向迈进,但对于军事、国家安全等层面的软法规定仍然处于“原始状态”,且近几年此方面的发展并未有实质性突破。究其原因,一是军事、国家安全等高政治领域与环保、旅游、科研等低政治领域固有的差异,高政治领域的治理一般体现在成熟的国际组织中,而北极理事会的独立性较差,目前并没有强有力的组织能力来实现该领域的治理;二是北极地区特殊的地缘政治属性引发的对北极资源、领土等激烈争夺,同时,在历史残留的冷战思维的干扰下,俄罗斯在相关北极活动中与其他国家存在严重隔阂,相互间的默契和信任度不佳,而且随着未来各国对北极战略地位的重视程度不断提升,加剧了北极八国之间的利益分歧。
  (三)环北极八国的主导性
  北极环境治理软法的制定,基本都是北极八国为主导的,虽然北极理事会在改革发展过程中不断提高原住民组织的地位、扩大观察员国的范围和权限,但从其相关规定来看,其开放程度远远满足不了时代发展需要。观察员手册明确规定:“北极理事会所有层级的决定权是北极八国的排他性权利和责任,永久参与者可以参与其中。所有决定均基于北极国家达成的共识。观察员的基本作用就是观察理事会的工作。同时,理事会鼓励观察员继续通过参与工作组层面的事务来做出相关贡献。”[38]在高官文件和观察员手册中也明确规范了外部影响力输入的标准、方式、路径。[39]非北极国家要成为观察员国首先要承认北极国家主权、主权权利和司法管辖权,提出的治理主张也不得超越北极国家和永久参与者的政策目标,不得挑战北极理事会已经确立或承认的法律框架。[40]在具体操作层面上,观察员国的提议权需经过北极国家间接递交,项目资助贡献不得超过北极国家,其参与的资格并非长久不变,而需不断审议。[41]这种左右二分的提法明显是在限制域外国家参与领域治理的决策过程,同时鼓励上述几个领域来自外部的贡献。[42]基于此,国内有学者认为“这标志着‘北极版门罗主义’出笼,北极国家在向世人宣布:北极是‘北极国家’的北极,它们反对北极是全人类共同财产,希望通过门罗主义进行域内利益分割,削弱域外国家的参与权利。”[43]总之,北极理事会发展至今仍带有强烈的传统国家合作色彩,具有一定的排他性和狭隘性,在其未来发展中这种特性仍有加强的趋势,这种由北极八国主导下的半开放或封闭式开放状态对北极理事会的机制化发展会产生巨大的阻碍。
  五、北极软法局限性的克服
  (一)制定良性软法
  从软法自身角度来说,应当制定良性软法,少一些原则性的规定,多一些具体的制度规定,可以减少各缔约方行为的随意性和软法适用的不确定性;少一些强权政治的意识形态干预,多一些多元价值观的融合,可以提升北极软法自身的内在理性,从而增强其认同度,有利于各国在北极环境治理中对软法规定的自觉遵守。北极软法应当在多元发展的基础上建构正义,坚持多元的价值观为基础,以人本主义为价值尺度,突破国家中心主义藩篱和当下北极理事会的狭隘性,使得北极软法规制更多体现国际社会的共同正义理念。
  具体来说,首先,发展壮大科学家组织在北极环境治理的作用,在科技成果与国家政策以及各国政府之间架起一座通向有效环境治理的桥梁,尤其是在专业领域相关软法的内容制定,科学家的加入能够更好地促进北极软法规定的具体化,削弱意识形态的严重干涉,有利于增强其在北极环境治理实践中的可操作性,同时注意建立其全球的规范和道德。其次,良性软法的形成停留在每年撰写北极地区发展报告的层面是远远不够的,在北极相关软法适用过程中应当定期组织修订,不断将当初各缔约方未达成共识的议题纳入其中,同时,对北极软法实践过程中发现的问题加以弥补,使得软法保持良性发展,这在某种意义上来说也是软法“硬法化”的一种重要途径。最后,应当扩大北极软法的制定主体,在北极八国绝对决策权的基础上,尝试吸纳其他参与主体的合理决策。
  (二)制定统一的软法程序法
  从软法创制的外在因素来看,应当制定统一的软法程序法,即通过制定硬法来规范北极软法的制定程序。程序正义影响着实体正义,在某种程度上,程序正义的价值高于实体正义,没有正当的立法程序作为保障,立法内容很难具有公信力和执行力。通过硬法来对北极软法的制定原则予以明确,使得北极软法的制定程序符合现代法治理念的要求,从而使其朝着有利的方向发展。
  北极软法的制定程序必须坚持公开、公正和民主的原则。在立法过程中,应注重公开机制,向国际社会公开整个创制流程,以便于第三方的监督和参与;应注重公正机制,经有效的渠道充分表达意见,尊重永久参与者以及观察员国对相关意见的看法,扩大除成员国以外各方的参与程度;应重视民主机制,注重汲取北极理事会永久参与者、观察员国等多方对国际治理的经验,广泛地征求相关意见。
  (三)提升违反软法的成本
  在北极软法治理体系中,其惩戒措施从无到有、由弱变强,在AEPS治理阶段,其具体内容主要是监测评估,当发展到北极理事会的阶段时,其主要行动集中在协调、磋商以及集体合作上,因此,其惩治措施也经历了从无到双方谈判解决争端的过程,随着未来其执行力的不断增强,对各国的依赖性会逐渐减弱,惩戒措施由弱变强也具有了必要性和可行性。
  国际软法没有法律约束力是其最根本的缺陷,但我们仍可以通过一定的方式来提升违反软法的成本,以加强其惩戒力度。在全球化影响下,各国之间的交流日益频繁,完全独立于全球化市场之外的国家是无法生存和发展的。因此,各国在交往过程中都十分重视自身的国际形象以及国际评价。在面对没有法律约束力的国际软法时,虽然各国违反软法的成本很低,但其对该国的国际声誉和形象会造成一定的影响,这在很大程度上会提升各国违反国际软法的成本,有助于弥补软法没有法律约束力这一根本性的缺陷。
  除了降低声誉之外,我们也可以通过报复机制来弥补软法无法让违反者强制承担责任的问题。报复是指一国对另一国的国际不法行为采取与之相应的措施作为回应,[44]是WTO争端解决的重要措施之一,当涉及经贸往来时,其毫无疑问可以引用,当涉及北极的相关利益时,我们也可以考虑采用这种报复机制,给予具有利害关系的国家或北极相关组织采取对等措施的权利。对于北极相关组织来说,目前主要是相对于北极理事会而言,比如说,对违反者在北极地区的相关科研、资源开发以及航运等活动给予一定程度的限制。虽然当下北极理事会缺乏强有力的执行力以及相关授权能力,但考虑到其未来的发展方向,赋予其类似的权利显得尤为必要。这种报复机制的存在无疑会提升各国违反软法的成本,减少各国违反北极相关软法规定的行为,从而有助于提升软法的效力。
  六、结语
  软法理论尚无统一定论,但其“无法律强制约束力,同时又有一定效力”的特征毋庸置疑,据此,其在范围、适用和效力三方面存在极大不确定性。软法在北极环境治理过程中发挥了重要作用,就其影响力和表现形式来看,可以将北极软法规制划分为监测评估、初步执行、转型三个阶段。作为北极环境治理的软法典范,AEPS仍呈现出缺乏独立性、缺乏行动力、缺乏财政资助以及较低的成果转化率等诸多局限性,而在其基础上发展起来的北极理事会虽有所创新,正朝着机制化、法律化的发展方向努力,但北极理事会当下面临着高级论坛性质、治理的低政治性以及北极八国主导下的狭隘性的发展困境,这就决定了其未来发展将面临巨大阻力,可谓是“任重而道远”。对北极软法制定统一程序法、制定良性软法以及提升违反成本的相关建议会为未来北极软法的发展提供坚实的基础保障。

参考文献略。

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