国际软法

国际软法您当前的位置:首页 > 国际软法

Brian Sheppard:对规范的超尊重与软法的地位

     《对规范的更高尊重与软法的地位》一文,作者Brian Sheppard是美国新泽西州的薛顿赫尔大学(Seton Hall University)法学院副教授,文章发表在Buffalo Law Review上。文中,作者用“supercompliance”一词指称这样的现象:人们强迫自己不去做自己本想做的事,因为人们相信有一项规范约束他们如此,即使事实上该规范没有强加给他们法律义务。

       作者通过他人和自己的实证研究发现,人们有时遵守这样的软法义务,就仿佛它与硬法规范是一样的。比如说,原本慈善之心并没有达到自我要求每年进行义务法律援助50个小时以上的律师,却会勉为其难地要求自己必须做到,即使没有任何法律进行这样的强制。既非“自愿”,又非“强制”,作者研究的就是这样一类规则。虽然与我们主要关注的软法规则有所区别,但也是一个非常有趣的视角。作者反驳了软法没有强制力、不会对执行产生实质性影响,所以不具有法律地位的观点,认为这样的观点忽视了“超尊重”的实际情况。事实上,很多人由于尊重这样的软法规则,改变了自己的行为。作者指出,实际上“超尊重”并不是所谓的受虐倾向,而是人们相信遵守这样的规则能够给自己带来更多的后续利益,即使这些利益的可预期性是模糊的。

    第一部分引言,作者并没有就软法概念进行过多讨论,而是采用了布兰科法律辞典的定义,认为软法是没有严格法律约束力,或者在法律上缺乏重要性的一类规范。一项规则之所以“软”,是因为它没有任何具体的法律义务蕴含其中。作者提到了软法的诸多优势,譬如降低决策风险、增进协商、试验性作用、增进遵从等等。

    第二部分题名为“魅力与争议并存的软法”。作者首先对软法与硬法、软法与非法(no law)进行了区分,以厘清软法的地位问题。作者将没有法律义务的国际公约以及没有强制力的国内法范围放在一起进行研究。本文的国内软法范畴很广,包括法官在个人意见中的dicta,美国总统的声明以及行政机关发布的政策声明(对于美国行政机构发布的政策声明的法律地位,可参见南京大学法学院胡敏洁副教授的专门讨论,胡敏洁:《美国行政法中的“政策声明”》,《行政法学研究》2013年第2期)。还包括非政府组织的权威规则,比如世界医学学会(World Medical Association)。甚至私人契约中的合作意向书(Letters of intent),都可以视为软法(相对地,契约就是硬法)。作者将“软”的来源归于两个方面,一个是规制者的“软”(Regulator-based Softness),也就是行使规制职能的主体上没有立法权能;另一个是规范的“软”(Norm-Based Softness),也就是规范没有强制性。第二方面,规范的“软”,又可以分为执行者的“软”(Operator-based Softness)和内容的“软”(Content-based Softness)。

    第三部分题为对软法的质疑。软法对合法性(legality)的挑战自然而然地将文章带入了什么是法的讨论。作者指出了法的发展方向——从“命令控制式”的强制性义务到可接受性义务(Accepted Obligation);第四部分进入了对规范“超尊重”的讨论。作者解释了“更高尊重”发生的条件:(1)一个人可以自由选择(2)他意识到有一项软法规范的存在,明白该规范指向(3)这个人决定按照该软法规范的要求去做或者不做某事(4)他将这一规范自我解释为应该被要求这样做的(5)他决定违背自己本意,按照软法规范要求去做。第五部分解释了这种“更高尊重”的合理性(PLAUSIBILITY),文中列举了大量实例。第六部分作者解释了通过这样的“更高尊重”框架分析,可以看出软法规范实施上行使了法的功能。最后结尾,作者希望能够对立法者更好地理解通过软法规范影响被规制者行为,从而塑成更好的法律规范有所贡献。

友情链接:

北京大学法学院软法研究中心 版权所有 京公网安备 11010202007132号