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王学东、方志操:全球治理中的“软法”问题——对国际气候机制的解读 
作者单位:中山大学亚太研究院国际关系学系;美国约翰·霍普金斯大学社会学系
来源:《国外理论动态》2015年第3期 
 
摘要: 公共事务的全球治理客观上需要构建国际机制,但国际社会的无政府状态又导致了国际机制所蕴含的规则具有软法特性。本文首先诠释了“软法”概念的缘起及其判别标准,在此基础之上,通过判别国际气候机制中的软法特性,尝试解读其内在逻辑,以期在揭示软法特性的弊端的同时阐释其存在的必然性和合理性。本文认为,气候问题的全球治理进程中必然包含着软性约束,主观上不应该且客观上不允许强求将软法硬化。 
关键词: 全球治理;软法;气候变化;国际机制  
 
  全球化的进程将众多国内事务的治理推向了国际维度,而伴随着超越国家主权的公共治理模式的日渐兴起,构建一种有效的、贯通性的规范体系就成为必然。但是,国际社会中无政府状态的客观存在,又导致了全球治理的众多规则与制度明显具有软法属性。围绕气候变化问题而形成的国际气候机制就是上述现象的典型反映。本文首先分析了软法的概念及其判别标准,之后,尝试说明国际气候机制具有软法特性的逻辑所在,以及国际气候机制中软法特性的优势与弊端。
 
  一、全球治理中的“软法”:概念缘起及其判别标准
 
  20年来,国际、国内学术界研究软法问题的文献不少,学者们特别关注那些与传统“硬法”(hard law)型的国际制度的建构与运作相迥异的国际规范,将之称为“软法”(soft law)型机制:某些国际机制中的运行规则并不完全具备国际法和国际条约中的硬法特征,有关奖惩、审判或仲裁等制度并不完备,缺乏独立的监督与执行机构,而是更多依赖于各国的自觉和自愿。尽管如此,所谓软法型机制并不必然软弱无力,反而在一定程度上发挥着类似于硬法的约束力。更有意义的是,由于更具开放性,能够容纳并照顾不断变化的国际形势和各国的状况和需求,因此,运作良好的软法型规则还能促使各国行为准则和规范的形成,并为特定国际机制的进一步完善提供协商平台或框架基础。
 
  (一)软法概念的缘起
 
  “软法”是一个法学概念,最早起源于国际法,后来被国内法学界接受。它原本是指带有某种规范或实践意义、但不依靠拘束力和惩罚措施来维持运作的规范性条文和治理制度。[1]尽管国际法学界对于软法的出现和广泛使用褒贬不一,但是实践证明,在很多情形下,软法比硬法更容易达成协议和规定,更能适应国际关系错综复杂的情势,促进国家间以及国家和非国家行为体之间的谅解和合作。20世纪80年代,各类国际制度和国际机制的作用日益凸显。软法理念和理论框架也逐渐开始超越国际法的范畴,渗透到各种国际组织、国际规范和国际规则的设计和运作当中,进而催生了国际机制的“合法化”(legalization)问题。与实践相呼应,软法的相关概念与理论被肯尼斯·艾伯特(Kenneth Abbott)和邓肯·施奈德(Duncan Snidal)等人系统地纳入了国际机制的理论框架之中。一个典型的事例是,20世纪80年代之后,欧洲一体化成为跨国和国际机制发展以及地区一体化的典范,借助国际法中的软法框架来进行研究的模式大行其道,部分欧洲学者运用软法框架去研究环境、气候变化与可持续发展等问题。
 
  根据艾伦·波义耳(Alan Boyle)的总结,国际法中的软法概念具有三大特征:第一,不具有约束力或拘束力;第二,不是明确而详尽的规则,而是泛化的范式和原则;第三,不试图通过具有拘束力的争端解决机制去解决问题。针对有人把国际条约称为硬法、把其他一概称为软法的做法,波义耳指出,国际条约和国际软法并不是非此即彼的关系,任何一项国际条约都具有不同程度的软硬性。而且,软法与硬法之间可以相互变通。软法可以在一定程度上取代过硬的国际条约,或者在多边条约中规范谈判过程,解释条款,提供条约履行的标准或充当迈向硬法的一个过渡步骤。软法和硬法的主要区别体现在其执行机制的“软执行”(soft implementation)和“硬执行”(hard implementation)上:“硬执行”主要诉诸于强制的、具有约束力的争端解决方案来实施惩罚与补偿;而软执行则交托第三方进行调解,其目的不在于寻求诉讼或要求补偿,而是寻求协商一致的解决办法。[2]
 
  由于学派之争,国际政治理论中的现实主义学派经常贬斥国际机制的研究框架,认为它们只是“以虚假的法律和制度逻辑掩盖了政治权力的硬核”,“终究无法摆脱权力博弈的逻辑”。[3]国际机制研究者与提倡者则认为,尽管国际社会的无政府状态决定了国际机制中的规则不具有严格有效的拘束力,但公共事务的跨国治理并非没有规则和束缚。也就是说,国际机制的合法化代表着法律与政治在国际关系运作中的紧密结合。正如爱德华·卡尔(Edward H.Carr)所认为的那样,法律一如政治,乃道德与权力角力之地。而国际机制的合法化能够创制出新的国际机制,促使参与者使用不同的政治和法律手段来达成目标,揭示出合法化机制中深刻的政治烙印。[4]也就是说,国家间的权力博弈,也要受到主权、条约法等一系列基本规则的约束。反过来,即使是高度依赖法律规则的国际机制和国际法本身(例如国际法庭、国际海事法庭等),其运作也必然会受到政治因素的影响。
 
  (二)“软法”特性的判别标准
 
  美国国际关系研究领域的权威期刊《国际组织》(International Organization)2000年夏季号推出了“合法化与世界政治”专刊,罗伯特·基欧汉(Robert O.Keohane)、安德鲁·穆拉维斯基(Andrew Moravcsik)和安·玛丽·施劳特(Anne-Marie Slaughter)等知名学者联合提出了国际机制“合法化”的概念。他们指出,自20世纪80年代以来,世界政治中各类法律和机制的作用日益提高,很多时候,国家往往需要接受国际法和国际机制的约束,并且借助这两者来为自己的行动与目的辩解。[5]而具体到国际机制上,“合法化”是一种特定的制度化形式。由于国际法的理论无法解释“为什么各国政府在无外力的情况下会主动设立各种机制以推动国际机制合法化”,因此国际机制合法化不完全是法律意义上的概念,很大程度上是国际政治博弈的结果。[6]
 
  在国际机制中,机制程序与组织规则是否具有一定的强制性义务?是否对权利与义务的规定更为精确具体 ?是否将规则的解读、执行和监管通过授权交给第三方执行 ?对上述问题的回答就是三个具有突出意义的指标。具体地说,义务性(obligation)是指国际机制参与者的行为是否受到成条文的、法律化的规则、承诺及行为范式的限制,是否由于国家、政府的同意而具有类似国际法的效力。精确性(precision)是指国际机制的规则有无明确无误地规定了参与者在特定情形下的目标及实现方式,是否设定了一定的范围,条文是否清晰且各项规则之间不存在歧义。规则清晰是规则合法化必须具备的条件。只有接受了清晰明确的规则,才能表明参与者愿意主动接受更严苛的国际机制的约束。[7]授权性(delegation)则指是否经过国际机制所有参与方的同意由第三方来执行解释、应用法律与规则的权力,以解决争端甚至创制新规则。[8]授权意愿是否强烈,通常取决于被授权的国际机制能否有效地约束参与者的行为。在最低的授权程度下,国际机制的谈判过程纯然是政治性的,其中参与者可以在完全没有法律依据的情况下以政治利益为理由拒绝接受国际机制的约束;而在较高的授权程度下,各国将国际机制的运作、监督与执行授权给一个相对独立的国际机构或组织,并自愿遵守其制定的规则和决议,以此为基础在国际机制中同其他国家互动。
 
  在给出上述三个指标之后,艾伯特和施奈德又详细分析了国际机制中硬法和软法之间的区别。两位学者认为,义务性、精确性和授权性这三项指标是描述性的,是合法化的特征,而非其实际运作的效果。在现实中,任何规则与机制都不是截然二分的,而是一个从强到弱的连续体:从明显无约束力、不具有规范性意义的各种声明、习惯和原则,到具有高度义务性约束、对各国行为具有极大约束力的国际法;从仅仅是模糊的习惯和文化,到极为精确、细致的条文;从纯然靠国家间外交和谈判维持运作,到具备独立的组织形式、并有能力干预国家间关系甚至各国内部事务的国际组织和国际法庭。而且,就不同的议题、不同领域的国际机制而言,义务性、精确性和授权性这三项指标可以随意组合。[9]
 
  于是,两位学者尝试运用[O,P,D]来表示合法化的“软硬”程度[10],并据此指出,国际法和国际机制存在三种形式:第一,如果义务性、精确性和授权性的程度均高,或只有精确性稍差而其余两者均较高([O,P,D],[O,p,D]),那么国际机制的性质就是硬法,甚或国际机制本身已经成为公认的国际公法,例如《联合国海洋法公约》不仅条文细致(精确性高),而且各国一旦加入就必须接受国际海洋法法庭(得到授权的独立第三方)对相关争端的仲裁(具有某种义务性)。第二,如果三者都根本不存在或无法发挥任何影响(即三者均无),则表示某个国际领域根本不存在国际法或国际机制,只有一些松散的惯例,例如20世纪90年代七国集团首脑定期会晤。第三,在这两个极端之间是三项中任何一项或者三项全都程度较弱、或者只存在其中一项的一个广泛的谱系(如[o,p,d]、[O,P,-]、[O,p,-]、[-,-,d]等),这些情况可以统称为具有软法特性的机制。其中,第三项就是当今国际组织和国际机制采用的最广泛的合法化形式。世界银行、万国邮政联盟、联合国部分专职机构等都可以归入具有软法特性的组织之列。[11]
 
  二、国际气候机制的“软法”特性
 
  气候变化问题牵动着人类的命脉,国际社会在气候变化和温室气体减排议题上的合作与协调却充满了变数。自然界存在着的巨大不确定性、温室气体减排与社会发展等议题的密切关联、大国之间的矛盾和斗争、新兴国家的崛起和话语权的争夺等,使国际气候的谈判过程充满艰辛。在此约束之下,国际气候机制[12]的软法性质就实属必然。从义务性、精确性和授权性三个方面具体分析国际气候机制的框架,可以发现其具有明显的软法特征。
 
  (一)国际气候机制的“义务性”
 
  国际气候机制的主要运行规范与框架是《联合国气候变化框架公约》及《京都议定书》。从义务性程度来看,国际气候机制所采取的“框架公约+议定书+补充协定”的形式,相对于传统的条约和公约,主要是原则性的宣示,对各国的约束力较低,且对于现实情况不同的国家区别对待。从《联合国气候变化框架公约》到《京都议定书》,从“巴厘路线图”到“德班平台”,都仅仅是通过政治协商和信息披露的方式试图达成共识,对于参与谈判各方不遵守承诺的行为,并没有强有力的惩罚机制,甚至还设计了容许退出的机制。
 
  例如,《联合国气候变化框架公约》将缔约方分为三类,第一类国家包括36个工业化国家和欧盟,12个“正在向市场经济过渡的国家”当中,比较发达的国家被归为第二类,而发展中国家实际上被归入第三类。[13]《京都议定书》的第二条、第三条以及第五条至第十一条详细列明了《联合国气候变化框架公约》缔约方如果参与议定书需要承担的各种义务和减排目标,但没有明确规定如果缔约方不遵守或未达成议定书目标,会有怎样的惩罚措施,仅在第三条第13款规定:如《联合国气候变化框架公约》附件Ⅰ所列缔约方在第一承诺期内的排放少于其依本条确定的分配数量,应该缔约方要求,差额应记入其以后的承诺期的分配数量。此外,《京都议定书》第十八条规定:应在以后以议定书修正案的方式通过可引起拘束性后果的责任机制。另一方面,议定书详细规定了对公约的修正和协商规则。第二十条和第二十一条规定:《联合国气候变化框架公约》的任何缔约方均可在缔约方会议(COP)年会上对议定书的正文和附件提出修正;缔约方“应尽一切努力”以协商一致的方式就对本议定书提出的任何修正达成协议,如为谋求协商一致已尽一切努力但仍未达成协议,作为最后的方式,该项修正应以出席会议并参加表决的缔约方四分之三多数票通过。关于退出议定书,第二十七条规定,议定书对任一缔约方生效之日起3年后,该缔约方可随时向保存人(联合国秘书长)发出书面通知退出本议定书,任何此种退出应自保存人收到退出通知之日起一年期满时生效,或在退出通知中所述明的日期生效。退出《联合国气候变化框架公约》也等同于退出议定书,其中唯一表现出具有强制义务性的条款,是第二十六条所规定的缔约方不得对议定书任何条款作保留。[14]
 
  (二)国际气候机制规则的精确性不高
 
  气候机制中的有关各方从宽泛的公约框架出发,依照科学研究成果,通过议定书逐步细化各方的减排承诺,直到提出相对精确的减排目标。
 
  但是,对于减排目标而言,《联合国气候变化框架公约》只是说明国际合作机制所要达到的最终目标是“将大气中温室气体的浓度稳定在防止气候系统受到危险的人为干扰的水平上”,并确定了在气候变化问题上法律领域的五项基本原则,即代际公平和共同但有区别的责任原则,充分考虑发展中国家的愿望和要求的原则,风险预防和成本效益原则,可持续发展原则,国际合作原则,而对于具体如何实施这些原则,则规定留待日后召开的缔约方会议通过议定书去解决。《联合国气候变化框架公约》的主要功能包括:提供经常性的讨论气候变化的机制;作为细化的减排承诺的指定法律框架,本身可以灵活修改容纳不同国家的不同承诺;明确规定共同遵守的减排测量和汇报标准,以及评估成果的标准,也可以作为全球排放交易和通往未来共同行动的中间机制。[15]
 
  《京都议定书》则在《联合国气候变化框架公约》的基础上进一步加强了发达国家缔约方率先削减温室气体排放的承诺力度,规定了其在第一个承诺期内(2008—2012年)具体的限制排放目标是削减到比1990年的排放水平低5%。围绕这个目标,议定书还允许缔约方(特别是发达国家)利用各种议定书以外的活动来实践承诺,包括1990年以来造林、重新造林和土地改造活动中产生的温室气体排放指标的清除,以达到其限制排放的目标。《京都议定书》中关于谈判形式、谈判成员种类等的规定远多于应对气候变化的实际措施,并且多是一般性原则,不具备可操作性。
 
  (三)气候机制的权威来自多方协商而非各方授权
 
  《联合国气候变化框架公约》和《京都议定书》并没有要求成立国际机构以直接监督和管理各国气候变化政策和减排措施,主要是依靠缔约各国的自愿执行和多边协商。从授权方式来看,可以说是一种“软执行”制度。比如,《联合国气候变化框架公约》规定,缔约国必须通过秘书处向各缔约方提供有关本国气候减排措施和支援其他国家减排措施等方面的信息。[16]为此,联合国设立了缔约方会议,提供了各国协商谈判的平台,以及秘书处、附属科技咨询机构、附属履行机构等,主要是担当安排缔约方会议、编制报告、信息交流、咨询顾问、应缔约方要求评估政策效果等职能,为国际合作机制的进一步发展提供机构支持。但是,公约秘书处并不具体承担解释公约和议定书条文、监督和强制各国执行减排政策的功能。此外,《京都议定书》规定,议定书生效须满足不少于55个公约缔约方批准,且其中必须包括合计二氧化碳排放总量至少占发达国家缔约方1990年排放总量的55%的发达国家。尽管美国拒绝批准议定书的行为曾让气候机制一度陷入停滞,但随着日本、俄罗斯的先后批准,2005年2月16日各国最终迎来了《京都议定书》的生效。议定书根据《联合国气候变化框架公约》关于设立资金机制的要求,安排了三个灵活机制,使缔约方能以最小的成本履行义务,包括第六条联合履约(JI)、第七条排放贸易(ET)以及第十二条清洁发展机制(CDM),以使缔约方能通过相互协商、交易和支援以低成本的方式有效实现减排的目标。但是,具体的推行措施和步骤依然依靠历年的联合国气候大会的谈判协商解决。
 
  由此,研究者不难看出,国际气候机制的义务性较低,精确性有待加强,其执行依赖于国家的自愿自觉,而不是授权国际组织或机构。依照艾伯特与施奈德的框架来看,这一机制的特征可以看成是[o,p,-]或[o,P,-],应当划归软法的行列。
 
  三、国际气候机制“软法”特性的合理性
 
  如前所言,由于软法不具法律约束力,所以自其产生之日起就备受争议。很多学者认为,软法没有可靠的理论基础,会危害整个国际规范体系的稳定性,力主争取软法的硬化。然而,一个重要的现象是,随着全球化的发展,软法越来越多地被应用于国际事务的公共治理当中。这是因为不论是依靠软法还是诉诸硬法,国家的最终目的都是通过合作获取共同利益。尽管具有法律约束力的条约提供了更大的可靠性,但是如果参与条约的成本过大,那么选择更灵活的承诺方式就会成为另一种选择。气候问题领域自身的特性,加上温室气体减排所带来的成本问题,使得国际气候机制中软法的存在更具合理性和必然性。
 
  (一)软法在公共事务治理中的存在机理
 
  对于公共事务的治理而言,软法和硬法各有利弊。艾伯特和施奈德认为,软法和硬法并无好坏、高低之分,而是国家之间为适应国际治理中不同议题的需要而进行的不同选择。他们认为,硬法具有许多优势,例如,具有奖惩机制的约束,参与方履行承诺将更为有效,交易成本大为降低;作为国际政治博弈的补充,参与方可以把国内政治压力转化为国际博弈的资本;可以把不完善的“国际契约”的解释任务通过授权第三方来完成,从而降低机制运作成本,等等。但是,硬法的实现还需要有关各方投入更长时间和精力来参与谈判和研究,伴随着国家资源和时间的投入,还要照顾到各国的历史传统、资源禀赋以及利益诉求,故必定导致缔约成本成倍增加。相比之下,软法性规则的缔约成本相对较低,因为根本不需要寻求缔约方对于任何条款的一致同意,甚至可以给未来的谈判协商留下更大的余地。此外,在参与国际机制的过程当中,国家常常要接受某些外来权威对自身主权造成的侵蚀,这就是所谓的主权成本(sovereignty costs)。[17]因此,对于充满了不确定性的未来情势,国家在很多议题上必然会拒绝接受硬法,以免造成对自身未来行为的限制。也就是说,当某一国际领域中的主权成本和未来不确定性都很高,或者其中一个明显很高的时候,软法就比硬法更为适用。
 
  在细致地考察了几个重要的国际组织从谈判到成立的过程后,德国学者阿明·舍费尔(Armin Schäfer)认为,国际组织、国际机制中的软法可以动员成员国参与到多边监督机制中来,以互相监督各自国际机制的参与情况。如果各成员国担心国际机制作为一个独立代理人会滥用硬法来干预自身事务,或者在协定的目的或主要内容上存在较大的争议,抑或清晰而细致的协定很难达成,那么软法在谈判中就能为谈判者所青睐。软法可以起到让参与方暂时破除僵局、协商妥协或稀释争议性较大内容的作用,发挥硬法无法具备的功能。[18]
 
  (二)国际气候机制中软法特性的合理性
 
  从众多的研究论述中不难看出,气候变化议题具有如下特殊性质。第一,极高的不确定性,即气候变化问题在科学认知和演化趋势上仍存在很多疑问和争议,一方面,世界各国协商制定了遏制、适应气候变化的国际框架公约;另一方面,科学家仍在不断探索以试图解释气候变化的科学原理。但由于现阶段科学知识尚不足以准确地认识和把握气候变化的机理,各国的科技水平和科学家操守也存在差异,因此关于气候变化的科学研究成果经常引起争论。第二,矛盾性。各国利益相互冲突、矛盾重重,国际机制的背后隐含着激烈的权力斗争。第三,极高的相互关联性。气候变化具有典型的公共品特征,不论各国是否在本国境内实现温室气体减排,均能从别国的相应行动中获得一定的好处。而要控制气候变化,实施温室气体减排,就势必要更直接地涉及各国的社会发展方式和能源发展战略的转变,极容易产生“搭便车”的现象。第四,气候变化还具有“跨代性”特征,即承担控制气候变化、温室气体减排成本的是当代人,但未来子孙比当代人更有可能享受到成果。总之,气候变化采用“框架”协议确定相对不精确的义务和软性的执行机制可能是更好的选择。《联合国气候变化框架公约》为应对气候变化问题提供了基本的国际准则和框架,且巧妙地采用了国际软法的优势,集合了国际上最大多数国家的认可,为今后的国际合作达成了基础性共识,构建了一个以联合国为核心的舞台。
 
  有研究者指出,在以下三种条件下,国家倾向于采取以软法的形式参与全球治理:第一,法律规则的可取性存在不确定因素;第二,具有比较优势的国家或国家集团希望改变现存规则;第三,规避对于国家主权的限制。[19]软法的灵活性让各国在议题选择、参与方式选择等方面更灵活。而且,重要的环保和气候变化范式得以通过软法的形式实施。虽然硬法比软法具有更强的执行力和遵守度,但也因此要求更深入的谈判和细致的执行前准备过程,这些要求不仅可能拖慢生效进程,甚至可能使各国纠缠在谈判中,从而失去在软法阶段已然达成的目标。[20]本文认为,国际气候机制的相关规则如果能够变为硬法,无疑可以使温室气体减排责任问题摆脱各国国内因素的限制,从而得到更具义务性和更有效的实施。但这只是从理论上分析硬法规则的正面作用,没有考虑到气候治理在迈向硬法(即“硬化”)的过程中的许多问题。从全球环境事务公共治理的历史进程来看(比如《保护臭氧层维也纳公约》以及《蒙特利尔议定书》的谈判过程等等),软法机制的确存在着一些缺点,但其开放性与渐进性是必然的特征。总的看来,国际气候机制采用软法的形式不仅符合这一议题的特殊性,而且保证了参与方的广泛性,照顾了不同的需求。从另一个角度来看,采用软法形式是目前国际气候议题较佳的选择:国际社会能够在照顾各国国情差异、尊重利益分歧的前提下,促进各国达成妥协,尽量容纳更多的国家参与,并为日后对机制的改进预留了空间。
 
  四、国际气候机制“软法”特性的弊病
 
  不可否认,自从《京都议定书》生效之后,国际气候谈判连续经历了哥本哈根会议、坎昆会议、德班会议以及多哈会议的失败,让不少环保人士和学者痛心疾首,纷纷呼吁国际气候机制朝着具有强制约束力的制度转型。很多研究者认为,作为一种非典型意义的规范,软法仅仅是国际规范走向硬法的一个阶段,或者是一种过渡形态。[21]还有学者认为,对于其他领域的国际合作进展的深入了解,有助于解决气候变化的困局。[22]国际气候机制“软法”特性的弊病主要体现在以下几个方面。
 
  首先,软法机制合法性高,但绩效较低。国际机制义务性的缺失所造成的最大、最为人诟病的问题是,尽管软法机制具备较高的合法性,但其在有效性上却表现不佳:从遵守承诺及合作绩效来看,远不如硬法直接、有效。以美国拒绝批准《京都议定书》以及加拿大退出议定书的例子来看,不管各国国情如何特殊、国内形势如何变化,一个客观的现实是:当初国际气候机制的主导者与谈判方不仅没有达成《京都议定书》中承诺的减排目标,温室气体排放总量反而大为增加。上述行为如果遭遇硬法机制,必定会受到其他参与国或国际组织的惩罚(如WTO的仲裁与报复措施),而在软法性质的国际气候机制中却仅仅受到国际舆论和非国家行为体的谴责与压力。不仅如此,美国与加拿大依然可以凭着《联合国气候变化框架公约》缔约方的身份继续参加国际谈判,但却游离于机制之外,根据自己的需要去制定相应的温室气体减排政策。
 
  其次,软法机制加深了集体行动逻辑的桎梏。从某种意义上说,气候变化领域本身就普遍存在着“搭便车”的现象,加上软法机制的义务性太低,从而造成了参与国对规则和协议口头上的、表面上的遵守,而不存在后续的执行问题,一方面,国际机制的参与者(国家)可以仅仅保留形式上对规定的遵循;另一方面,由于惩罚机制的缺失,参与者往往未真正执行规定或兑现承诺,集体行动的逻辑阻碍了合作的延伸。[23]当然,在全球化时代,任何国家都很难对这种“搭便车”行为长期“保密”,出于对国家声誉的考虑,“遵守承诺”这一底线被彻底突破的案例很少。但实际的情形是,假如国际气候机制“硬化”到要求各国不顾本国的国情和现实强行实施,那么各国的参与意愿恐怕会大大降低。俄罗斯政府因为“热空气”问题而拒绝参加联合国气候大会的最后协商就是很好的例证。前文已经指出,《联合国气候变化框架公约》和《京都议定书》中并无明确的惩罚(或称义务性)机制,二者的原则也不能鼓励参与方因为道德责任而作出让步。更重要的是,从建构主义的角度来看,强制化程度高的机制会创制出一种新的谈判和沟通话语,使得参与各方在谈判中忌讳使用权力、利益等概念和计算得失的标准,从而逐步摒弃权力斗争等“赤裸裸的原则”。《联合国气候变化框架公约》和《京都议定书》等机制还远远做不到这一点。更有甚者,《联合国气候变化框架公约》中的“例外条款”(即各国在考虑本国的承受能力前提下制定特定的减排目标)成为许多国家逃避责任的借口。
 
  第三,软法机制也存在着承诺成本和执行成本不一致的问题。2012年11月,荷兰环境评估机构发布报告,对世界主要经济体2020年温室气体排放承诺及其履约前景进行了评估。从报告中可以看到,除了欧盟的少数国家之外,大部分国家(如印度、巴西、加拿大等)的减排承诺前景不容乐观。而且,即便是其中履行承诺的几个国家,温室气体排放总量最终增加,例如美国的最终排放量依然高于其减排的规定额度。也就是说,2020年的排放总量可以比2005年减少17%,但依然比《京都议定书》第一承诺期的要求(2008—2012年排放总量比1990年减少7%)要高许多。[24]从中不难看出,很多国家在参与气候谈判和承诺减排目标的阶段,由于国际机制尚未内化为国内的政策,加之国内各利益相关方都对自己的收益和成本不明确,谈判代表或许可以利用各种因素暂时性地排除来自国内的阻力。而到了执行阶段,各方开始切实感受到自己的得失,并依此调整自己的立场,就会对国家形成更大、更复杂的压力,使其必须小心翼翼地平衡国际承诺和国内利益诉求之间的关系。
 
  五、结语
 
  国际气候机制采用软法的形式招致许多批评和争议,其中争议较大的是:由于软法的绩效过分依赖国家的自愿性,参与国际气候机制的国家即使不能按期完成减排目标,不能制定出完善的措施,也不会受到国际组织或其他国家的惩罚,所以,许多国家在名义上参与和支持国际气候机制的同时,实际上并没有在国内推行相应的政策。本文认为,国际气候机制的软法特性是由气候变化本身的特性和公共事务全球治理的属性共同导致的。这种软法特性的存在为参与气候谈判的国家提供了遵守国际法的一种“动态”模式,从而克服了僵硬的、爆发式的改变国际法的路径,保障了国际法律秩序的稳定性和连续性。尽管各国不可能会完全遵守软法,但软法却会影响各国的行为。[25]总的来看,国际气候机制采用软法的形式比较符合这一议题的特殊性,保证了参与方的广泛性,照顾了不同的需求,其发挥的作用十分明显。尽管存在着一些缺点,但软法机制的开放性与渐进性是其必然的特征。随着2015年巴黎气候会议的临近,新的气候协议将会取代《京都议定书》,但可以预见的是,未来的国际气候机制的拓展与延伸依然会保持着强烈的软法特性。
 
注释:
 
  [1]Anna Di Robilant, “Genealogies of Soft Law”, The American Journal of Comparative Law, Vol.54, No.3, Summer 2006, pp.499-554. F. Snyder, "Soft Law and Institutional Practice in the European Community”, European University Institute Working Paper, LAW No.93/5.
 
  [2]Alan E.Boyle, "Some Reflections on the Relationship of Treaties and Soft Law”, The International and Comparative Law Quarterly , Vol.48, No.4, October 1999, pp.901-913.
 
  [3]John J.Measheimer, "The False Promise of International Institutions”, International Security, Vol.19, No.3, Winter 1994-1995, pp.5-49.
 
  [4]Miles Kahler , "Conclusion: The Causes and Consequences of Legalization”, International Organization, Vol.54, No.3, Summer 2000, pp.661-683.
 
  [5][6]Goldstein et. al., "Introduction: Legalization and World Politics”, International Organization, Vol.54, No.3 , Summer 2000, p.385, pp.390-399.
 
  [7][8]Kenneth W.Abbott et al., "The Concept of Legalization,” International Organization, Vol.54, No.3, Summer 2000, pp.401-405, pp.407-410.
 
  [9][11]Kenneth W.Abbott and Duncan Snidal, "Hard and Soft Law in International Governance”, International Organization, Vol.54, No.3, Summer 2000, pp.421-430, pp.421-456.
 
  [10]其中的O、P、D分别是Obligation、Precision和Delegation的首字母。如果中括号里出现大写字母,表示这一项的程度较高,小写字母表示程度较低,短横杠(-)表示此项在国际机制中不存在或根本无法发挥实质性影响。
 
  [12]有学者将国际气候制度定义为“所有与气候变化问题相关的国际制度规范的总和。”具体指的是:自1995年以来,历次缔约方会议先后形成并签署的一系列法律文件,其核心是《京都议定书》及围绕《京都议定书》的履行而形成的一系列计划、宣言、协议及指南等规范性文件。参见庄贵阳、陈迎:《国际气候变化制度与中国》,世界知识出版社2005年版,第1—20页。
 
  [13][16]《联合国气候变化框架公约》(UNFCCC)中文文本,1992年6月,见http://unfccc.int/resource/docs/convkp/convchin.pdf。
 
  [14]《京都议定书》中文文本,见http://www.un.org/cli-matechange/zh/。
 
  [15]Steven Bernstein, Jutta Brunnee, David G.Duff and Andrew J.Green , "Introduction: A Globally Integrated Climate Policy for Canada", in Bernstein et.al.eds., A Globally Integrated Climate Policy, University of Toronto Press, 2008, pp.3-34.
 
  [17]国家口头上作出某种对国际法或国际机制的承诺,其主权成本最低。如果国家接受某种外源的权威,主权成本相应提高,而当国家与本国公民之间的关系受到国际机制的约束,则需要付出最高的主权成本。参见Kenneth W.Abbott and Duncan Snidal,"Hard and Soft Law in International Governance", International Organization, Vol.54, No.3, Summer 2000, pp.437-446。
 
  [18]Armin Schäfer, "Resolving Deadlock: Why International Organizations Introduce Soft Law", European Law Journal, Vol.12, No.2 , March 2006, pp.194-208.
 
  [19][25]吕江:《〈哥本哈根协议〉软法在国际气候制度中的作用》,载《西部法学评论》2010年第4期。
 
  [20]Jon Birger Skjærseth, Olav Schram Stokke and Jørgen Wettestad, "Soft Law, Hard Law, and Effective Implementation of International Environmental Norms", Global Environmental Politics, Vol.6, No.3 , August 2006, pp.104-120.
 
  [21]Jurgen Friedrich, International Environmental "Soft Law", Springer Berlin Heidelberg, 2013, p.448-449.
 
  [22]Ruth Greenspan Bell and Micah S.Ziegler, eds, Building International Cooperation: Lessons from the Weapons and Trade Regimes for Achieving International Climate Goals, World Resource Institute, Washington DC, 2012.http://www.wri.org/publication/building-international-cli-mate-cooperation.
 
  [23]George W.Downs, David M.Locke, and Peter N.Bar-soom, "Is the Good News about Compliance Good News about Cooperation?", International Organization, Vol.50, No.3, Summer 1996, pp.379-406.
 
  [24]Höhne, N, et al, "Greenhouse Gas Emission Reduction Proposals and National Climate Policies of Major Economies: Policy Brief", Ecofys, Utrecht, PBL Netherlands Environmental Assessment Agency, Hague, the Netherlands, November, 2012.
王学东、方志操:全球治理中的“软法”问题——对国际气候机制的解读 
 
作者单位:中山大学亚太研究院国际关系学系;美国约翰·霍普金斯大学社会学系
来源:《国外理论动态》2015年第3期 
 
摘要: 公共事务的全球治理客观上需要构建国际机制,但国际社会的无政府状态又导致了国际机制所蕴含的规则具有软法特性。本文首先诠释了“软法”概念的缘起及其判别标准,在此基础之上,通过判别国际气候机制中的软法特性,尝试解读其内在逻辑,以期在揭示软法特性的弊端的同时阐释其存在的必然性和合理性。本文认为,气候问题的全球治理进程中必然包含着软性约束,主观上不应该且客观上不允许强求将软法硬化。 
关键词: 全球治理;软法;气候变化;国际机制  
 
  全球化的进程将众多国内事务的治理推向了国际维度,而伴随着超越国家主权的公共治理模式的日渐兴起,构建一种有效的、贯通性的规范体系就成为必然。但是,国际社会中无政府状态的客观存在,又导致了全球治理的众多规则与制度明显具有软法属性。围绕气候变化问题而形成的国际气候机制就是上述现象的典型反映。本文首先分析了软法的概念及其判别标准,之后,尝试说明国际气候机制具有软法特性的逻辑所在,以及国际气候机制中软法特性的优势与弊端。
 
  一、全球治理中的“软法”:概念缘起及其判别标准
 
  20年来,国际、国内学术界研究软法问题的文献不少,学者们特别关注那些与传统“硬法”(hard law)型的国际制度的建构与运作相迥异的国际规范,将之称为“软法”(soft law)型机制:某些国际机制中的运行规则并不完全具备国际法和国际条约中的硬法特征,有关奖惩、审判或仲裁等制度并不完备,缺乏独立的监督与执行机构,而是更多依赖于各国的自觉和自愿。尽管如此,所谓软法型机制并不必然软弱无力,反而在一定程度上发挥着类似于硬法的约束力。更有意义的是,由于更具开放性,能够容纳并照顾不断变化的国际形势和各国的状况和需求,因此,运作良好的软法型规则还能促使各国行为准则和规范的形成,并为特定国际机制的进一步完善提供协商平台或框架基础。
 
  (一)软法概念的缘起
 
  “软法”是一个法学概念,最早起源于国际法,后来被国内法学界接受。它原本是指带有某种规范或实践意义、但不依靠拘束力和惩罚措施来维持运作的规范性条文和治理制度。[1]尽管国际法学界对于软法的出现和广泛使用褒贬不一,但是实践证明,在很多情形下,软法比硬法更容易达成协议和规定,更能适应国际关系错综复杂的情势,促进国家间以及国家和非国家行为体之间的谅解和合作。20世纪80年代,各类国际制度和国际机制的作用日益凸显。软法理念和理论框架也逐渐开始超越国际法的范畴,渗透到各种国际组织、国际规范和国际规则的设计和运作当中,进而催生了国际机制的“合法化”(legalization)问题。与实践相呼应,软法的相关概念与理论被肯尼斯·艾伯特(Kenneth Abbott)和邓肯·施奈德(Duncan Snidal)等人系统地纳入了国际机制的理论框架之中。一个典型的事例是,20世纪80年代之后,欧洲一体化成为跨国和国际机制发展以及地区一体化的典范,借助国际法中的软法框架来进行研究的模式大行其道,部分欧洲学者运用软法框架去研究环境、气候变化与可持续发展等问题。
 
  根据艾伦·波义耳(Alan Boyle)的总结,国际法中的软法概念具有三大特征:第一,不具有约束力或拘束力;第二,不是明确而详尽的规则,而是泛化的范式和原则;第三,不试图通过具有拘束力的争端解决机制去解决问题。针对有人把国际条约称为硬法、把其他一概称为软法的做法,波义耳指出,国际条约和国际软法并不是非此即彼的关系,任何一项国际条约都具有不同程度的软硬性。而且,软法与硬法之间可以相互变通。软法可以在一定程度上取代过硬的国际条约,或者在多边条约中规范谈判过程,解释条款,提供条约履行的标准或充当迈向硬法的一个过渡步骤。软法和硬法的主要区别体现在其执行机制的“软执行”(soft implementation)和“硬执行”(hard implementation)上:“硬执行”主要诉诸于强制的、具有约束力的争端解决方案来实施惩罚与补偿;而软执行则交托第三方进行调解,其目的不在于寻求诉讼或要求补偿,而是寻求协商一致的解决办法。[2]
 
  由于学派之争,国际政治理论中的现实主义学派经常贬斥国际机制的研究框架,认为它们只是“以虚假的法律和制度逻辑掩盖了政治权力的硬核”,“终究无法摆脱权力博弈的逻辑”。[3]国际机制研究者与提倡者则认为,尽管国际社会的无政府状态决定了国际机制中的规则不具有严格有效的拘束力,但公共事务的跨国治理并非没有规则和束缚。也就是说,国际机制的合法化代表着法律与政治在国际关系运作中的紧密结合。正如爱德华·卡尔(Edward H.Carr)所认为的那样,法律一如政治,乃道德与权力角力之地。而国际机制的合法化能够创制出新的国际机制,促使参与者使用不同的政治和法律手段来达成目标,揭示出合法化机制中深刻的政治烙印。[4]也就是说,国家间的权力博弈,也要受到主权、条约法等一系列基本规则的约束。反过来,即使是高度依赖法律规则的国际机制和国际法本身(例如国际法庭、国际海事法庭等),其运作也必然会受到政治因素的影响。
 
  (二)“软法”特性的判别标准
 
  美国国际关系研究领域的权威期刊《国际组织》(International Organization)2000年夏季号推出了“合法化与世界政治”专刊,罗伯特·基欧汉(Robert O.Keohane)、安德鲁·穆拉维斯基(Andrew Moravcsik)和安·玛丽·施劳特(Anne-Marie Slaughter)等知名学者联合提出了国际机制“合法化”的概念。他们指出,自20世纪80年代以来,世界政治中各类法律和机制的作用日益提高,很多时候,国家往往需要接受国际法和国际机制的约束,并且借助这两者来为自己的行动与目的辩解。[5]而具体到国际机制上,“合法化”是一种特定的制度化形式。由于国际法的理论无法解释“为什么各国政府在无外力的情况下会主动设立各种机制以推动国际机制合法化”,因此国际机制合法化不完全是法律意义上的概念,很大程度上是国际政治博弈的结果。[6]
 
  在国际机制中,机制程序与组织规则是否具有一定的强制性义务?是否对权利与义务的规定更为精确具体 ?是否将规则的解读、执行和监管通过授权交给第三方执行 ?对上述问题的回答就是三个具有突出意义的指标。具体地说,义务性(obligation)是指国际机制参与者的行为是否受到成条文的、法律化的规则、承诺及行为范式的限制,是否由于国家、政府的同意而具有类似国际法的效力。精确性(precision)是指国际机制的规则有无明确无误地规定了参与者在特定情形下的目标及实现方式,是否设定了一定的范围,条文是否清晰且各项规则之间不存在歧义。规则清晰是规则合法化必须具备的条件。只有接受了清晰明确的规则,才能表明参与者愿意主动接受更严苛的国际机制的约束。[7]授权性(delegation)则指是否经过国际机制所有参与方的同意由第三方来执行解释、应用法律与规则的权力,以解决争端甚至创制新规则。[8]授权意愿是否强烈,通常取决于被授权的国际机制能否有效地约束参与者的行为。在最低的授权程度下,国际机制的谈判过程纯然是政治性的,其中参与者可以在完全没有法律依据的情况下以政治利益为理由拒绝接受国际机制的约束;而在较高的授权程度下,各国将国际机制的运作、监督与执行授权给一个相对独立的国际机构或组织,并自愿遵守其制定的规则和决议,以此为基础在国际机制中同其他国家互动。
 
  在给出上述三个指标之后,艾伯特和施奈德又详细分析了国际机制中硬法和软法之间的区别。两位学者认为,义务性、精确性和授权性这三项指标是描述性的,是合法化的特征,而非其实际运作的效果。在现实中,任何规则与机制都不是截然二分的,而是一个从强到弱的连续体:从明显无约束力、不具有规范性意义的各种声明、习惯和原则,到具有高度义务性约束、对各国行为具有极大约束力的国际法;从仅仅是模糊的习惯和文化,到极为精确、细致的条文;从纯然靠国家间外交和谈判维持运作,到具备独立的组织形式、并有能力干预国家间关系甚至各国内部事务的国际组织和国际法庭。而且,就不同的议题、不同领域的国际机制而言,义务性、精确性和授权性这三项指标可以随意组合。[9]
 
  于是,两位学者尝试运用[O,P,D]来表示合法化的“软硬”程度[10],并据此指出,国际法和国际机制存在三种形式:第一,如果义务性、精确性和授权性的程度均高,或只有精确性稍差而其余两者均较高([O,P,D],[O,p,D]),那么国际机制的性质就是硬法,甚或国际机制本身已经成为公认的国际公法,例如《联合国海洋法公约》不仅条文细致(精确性高),而且各国一旦加入就必须接受国际海洋法法庭(得到授权的独立第三方)对相关争端的仲裁(具有某种义务性)。第二,如果三者都根本不存在或无法发挥任何影响(即三者均无),则表示某个国际领域根本不存在国际法或国际机制,只有一些松散的惯例,例如20世纪90年代七国集团首脑定期会晤。第三,在这两个极端之间是三项中任何一项或者三项全都程度较弱、或者只存在其中一项的一个广泛的谱系(如[o,p,d]、[O,P,-]、[O,p,-]、[-,-,d]等),这些情况可以统称为具有软法特性的机制。其中,第三项就是当今国际组织和国际机制采用的最广泛的合法化形式。世界银行、万国邮政联盟、联合国部分专职机构等都可以归入具有软法特性的组织之列。[11]
 
  二、国际气候机制的“软法”特性
 
  气候变化问题牵动着人类的命脉,国际社会在气候变化和温室气体减排议题上的合作与协调却充满了变数。自然界存在着的巨大不确定性、温室气体减排与社会发展等议题的密切关联、大国之间的矛盾和斗争、新兴国家的崛起和话语权的争夺等,使国际气候的谈判过程充满艰辛。在此约束之下,国际气候机制[12]的软法性质就实属必然。从义务性、精确性和授权性三个方面具体分析国际气候机制的框架,可以发现其具有明显的软法特征。
 
  (一)国际气候机制的“义务性”
 
  国际气候机制的主要运行规范与框架是《联合国气候变化框架公约》及《京都议定书》。从义务性程度来看,国际气候机制所采取的“框架公约+议定书+补充协定”的形式,相对于传统的条约和公约,主要是原则性的宣示,对各国的约束力较低,且对于现实情况不同的国家区别对待。从《联合国气候变化框架公约》到《京都议定书》,从“巴厘路线图”到“德班平台”,都仅仅是通过政治协商和信息披露的方式试图达成共识,对于参与谈判各方不遵守承诺的行为,并没有强有力的惩罚机制,甚至还设计了容许退出的机制。
 
  例如,《联合国气候变化框架公约》将缔约方分为三类,第一类国家包括36个工业化国家和欧盟,12个“正在向市场经济过渡的国家”当中,比较发达的国家被归为第二类,而发展中国家实际上被归入第三类。[13]《京都议定书》的第二条、第三条以及第五条至第十一条详细列明了《联合国气候变化框架公约》缔约方如果参与议定书需要承担的各种义务和减排目标,但没有明确规定如果缔约方不遵守或未达成议定书目标,会有怎样的惩罚措施,仅在第三条第13款规定:如《联合国气候变化框架公约》附件Ⅰ所列缔约方在第一承诺期内的排放少于其依本条确定的分配数量,应该缔约方要求,差额应记入其以后的承诺期的分配数量。此外,《京都议定书》第十八条规定:应在以后以议定书修正案的方式通过可引起拘束性后果的责任机制。另一方面,议定书详细规定了对公约的修正和协商规则。第二十条和第二十一条规定:《联合国气候变化框架公约》的任何缔约方均可在缔约方会议(COP)年会上对议定书的正文和附件提出修正;缔约方“应尽一切努力”以协商一致的方式就对本议定书提出的任何修正达成协议,如为谋求协商一致已尽一切努力但仍未达成协议,作为最后的方式,该项修正应以出席会议并参加表决的缔约方四分之三多数票通过。关于退出议定书,第二十七条规定,议定书对任一缔约方生效之日起3年后,该缔约方可随时向保存人(联合国秘书长)发出书面通知退出本议定书,任何此种退出应自保存人收到退出通知之日起一年期满时生效,或在退出通知中所述明的日期生效。退出《联合国气候变化框架公约》也等同于退出议定书,其中唯一表现出具有强制义务性的条款,是第二十六条所规定的缔约方不得对议定书任何条款作保留。[14]
 
  (二)国际气候机制规则的精确性不高
 
  气候机制中的有关各方从宽泛的公约框架出发,依照科学研究成果,通过议定书逐步细化各方的减排承诺,直到提出相对精确的减排目标。
 
  但是,对于减排目标而言,《联合国气候变化框架公约》只是说明国际合作机制所要达到的最终目标是“将大气中温室气体的浓度稳定在防止气候系统受到危险的人为干扰的水平上”,并确定了在气候变化问题上法律领域的五项基本原则,即代际公平和共同但有区别的责任原则,充分考虑发展中国家的愿望和要求的原则,风险预防和成本效益原则,可持续发展原则,国际合作原则,而对于具体如何实施这些原则,则规定留待日后召开的缔约方会议通过议定书去解决。《联合国气候变化框架公约》的主要功能包括:提供经常性的讨论气候变化的机制;作为细化的减排承诺的指定法律框架,本身可以灵活修改容纳不同国家的不同承诺;明确规定共同遵守的减排测量和汇报标准,以及评估成果的标准,也可以作为全球排放交易和通往未来共同行动的中间机制。[15]
 
  《京都议定书》则在《联合国气候变化框架公约》的基础上进一步加强了发达国家缔约方率先削减温室气体排放的承诺力度,规定了其在第一个承诺期内(2008—2012年)具体的限制排放目标是削减到比1990年的排放水平低5%。围绕这个目标,议定书还允许缔约方(特别是发达国家)利用各种议定书以外的活动来实践承诺,包括1990年以来造林、重新造林和土地改造活动中产生的温室气体排放指标的清除,以达到其限制排放的目标。《京都议定书》中关于谈判形式、谈判成员种类等的规定远多于应对气候变化的实际措施,并且多是一般性原则,不具备可操作性。
 
  (三)气候机制的权威来自多方协商而非各方授权
 
  《联合国气候变化框架公约》和《京都议定书》并没有要求成立国际机构以直接监督和管理各国气候变化政策和减排措施,主要是依靠缔约各国的自愿执行和多边协商。从授权方式来看,可以说是一种“软执行”制度。比如,《联合国气候变化框架公约》规定,缔约国必须通过秘书处向各缔约方提供有关本国气候减排措施和支援其他国家减排措施等方面的信息。[16]为此,联合国设立了缔约方会议,提供了各国协商谈判的平台,以及秘书处、附属科技咨询机构、附属履行机构等,主要是担当安排缔约方会议、编制报告、信息交流、咨询顾问、应缔约方要求评估政策效果等职能,为国际合作机制的进一步发展提供机构支持。但是,公约秘书处并不具体承担解释公约和议定书条文、监督和强制各国执行减排政策的功能。此外,《京都议定书》规定,议定书生效须满足不少于55个公约缔约方批准,且其中必须包括合计二氧化碳排放总量至少占发达国家缔约方1990年排放总量的55%的发达国家。尽管美国拒绝批准议定书的行为曾让气候机制一度陷入停滞,但随着日本、俄罗斯的先后批准,2005年2月16日各国最终迎来了《京都议定书》的生效。议定书根据《联合国气候变化框架公约》关于设立资金机制的要求,安排了三个灵活机制,使缔约方能以最小的成本履行义务,包括第六条联合履约(JI)、第七条排放贸易(ET)以及第十二条清洁发展机制(CDM),以使缔约方能通过相互协商、交易和支援以低成本的方式有效实现减排的目标。但是,具体的推行措施和步骤依然依靠历年的联合国气候大会的谈判协商解决。
 
  由此,研究者不难看出,国际气候机制的义务性较低,精确性有待加强,其执行依赖于国家的自愿自觉,而不是授权国际组织或机构。依照艾伯特与施奈德的框架来看,这一机制的特征可以看成是[o,p,-]或[o,P,-],应当划归软法的行列。
 
  三、国际气候机制“软法”特性的合理性
 
  如前所言,由于软法不具法律约束力,所以自其产生之日起就备受争议。很多学者认为,软法没有可靠的理论基础,会危害整个国际规范体系的稳定性,力主争取软法的硬化。然而,一个重要的现象是,随着全球化的发展,软法越来越多地被应用于国际事务的公共治理当中。这是因为不论是依靠软法还是诉诸硬法,国家的最终目的都是通过合作获取共同利益。尽管具有法律约束力的条约提供了更大的可靠性,但是如果参与条约的成本过大,那么选择更灵活的承诺方式就会成为另一种选择。气候问题领域自身的特性,加上温室气体减排所带来的成本问题,使得国际气候机制中软法的存在更具合理性和必然性。
 
  (一)软法在公共事务治理中的存在机理
 
  对于公共事务的治理而言,软法和硬法各有利弊。艾伯特和施奈德认为,软法和硬法并无好坏、高低之分,而是国家之间为适应国际治理中不同议题的需要而进行的不同选择。他们认为,硬法具有许多优势,例如,具有奖惩机制的约束,参与方履行承诺将更为有效,交易成本大为降低;作为国际政治博弈的补充,参与方可以把国内政治压力转化为国际博弈的资本;可以把不完善的“国际契约”的解释任务通过授权第三方来完成,从而降低机制运作成本,等等。但是,硬法的实现还需要有关各方投入更长时间和精力来参与谈判和研究,伴随着国家资源和时间的投入,还要照顾到各国的历史传统、资源禀赋以及利益诉求,故必定导致缔约成本成倍增加。相比之下,软法性规则的缔约成本相对较低,因为根本不需要寻求缔约方对于任何条款的一致同意,甚至可以给未来的谈判协商留下更大的余地。此外,在参与国际机制的过程当中,国家常常要接受某些外来权威对自身主权造成的侵蚀,这就是所谓的主权成本(sovereignty costs)。[17]因此,对于充满了不确定性的未来情势,国家在很多议题上必然会拒绝接受硬法,以免造成对自身未来行为的限制。也就是说,当某一国际领域中的主权成本和未来不确定性都很高,或者其中一个明显很高的时候,软法就比硬法更为适用。
 
  在细致地考察了几个重要的国际组织从谈判到成立的过程后,德国学者阿明·舍费尔(Armin Schäfer)认为,国际组织、国际机制中的软法可以动员成员国参与到多边监督机制中来,以互相监督各自国际机制的参与情况。如果各成员国担心国际机制作为一个独立代理人会滥用硬法来干预自身事务,或者在协定的目的或主要内容上存在较大的争议,抑或清晰而细致的协定很难达成,那么软法在谈判中就能为谈判者所青睐。软法可以起到让参与方暂时破除僵局、协商妥协或稀释争议性较大内容的作用,发挥硬法无法具备的功能。[18]
 
  (二)国际气候机制中软法特性的合理性
 
  从众多的研究论述中不难看出,气候变化议题具有如下特殊性质。第一,极高的不确定性,即气候变化问题在科学认知和演化趋势上仍存在很多疑问和争议,一方面,世界各国协商制定了遏制、适应气候变化的国际框架公约;另一方面,科学家仍在不断探索以试图解释气候变化的科学原理。但由于现阶段科学知识尚不足以准确地认识和把握气候变化的机理,各国的科技水平和科学家操守也存在差异,因此关于气候变化的科学研究成果经常引起争论。第二,矛盾性。各国利益相互冲突、矛盾重重,国际机制的背后隐含着激烈的权力斗争。第三,极高的相互关联性。气候变化具有典型的公共品特征,不论各国是否在本国境内实现温室气体减排,均能从别国的相应行动中获得一定的好处。而要控制气候变化,实施温室气体减排,就势必要更直接地涉及各国的社会发展方式和能源发展战略的转变,极容易产生“搭便车”的现象。第四,气候变化还具有“跨代性”特征,即承担控制气候变化、温室气体减排成本的是当代人,但未来子孙比当代人更有可能享受到成果。总之,气候变化采用“框架”协议确定相对不精确的义务和软性的执行机制可能是更好的选择。《联合国气候变化框架公约》为应对气候变化问题提供了基本的国际准则和框架,且巧妙地采用了国际软法的优势,集合了国际上最大多数国家的认可,为今后的国际合作达成了基础性共识,构建了一个以联合国为核心的舞台。
 
  有研究者指出,在以下三种条件下,国家倾向于采取以软法的形式参与全球治理:第一,法律规则的可取性存在不确定因素;第二,具有比较优势的国家或国家集团希望改变现存规则;第三,规避对于国家主权的限制。[19]软法的灵活性让各国在议题选择、参与方式选择等方面更灵活。而且,重要的环保和气候变化范式得以通过软法的形式实施。虽然硬法比软法具有更强的执行力和遵守度,但也因此要求更深入的谈判和细致的执行前准备过程,这些要求不仅可能拖慢生效进程,甚至可能使各国纠缠在谈判中,从而失去在软法阶段已然达成的目标。[20]本文认为,国际气候机制的相关规则如果能够变为硬法,无疑可以使温室气体减排责任问题摆脱各国国内因素的限制,从而得到更具义务性和更有效的实施。但这只是从理论上分析硬法规则的正面作用,没有考虑到气候治理在迈向硬法(即“硬化”)的过程中的许多问题。从全球环境事务公共治理的历史进程来看(比如《保护臭氧层维也纳公约》以及《蒙特利尔议定书》的谈判过程等等),软法机制的确存在着一些缺点,但其开放性与渐进性是必然的特征。总的看来,国际气候机制采用软法的形式不仅符合这一议题的特殊性,而且保证了参与方的广泛性,照顾了不同的需求。从另一个角度来看,采用软法形式是目前国际气候议题较佳的选择:国际社会能够在照顾各国国情差异、尊重利益分歧的前提下,促进各国达成妥协,尽量容纳更多的国家参与,并为日后对机制的改进预留了空间。
 
  四、国际气候机制“软法”特性的弊病
 
  不可否认,自从《京都议定书》生效之后,国际气候谈判连续经历了哥本哈根会议、坎昆会议、德班会议以及多哈会议的失败,让不少环保人士和学者痛心疾首,纷纷呼吁国际气候机制朝着具有强制约束力的制度转型。很多研究者认为,作为一种非典型意义的规范,软法仅仅是国际规范走向硬法的一个阶段,或者是一种过渡形态。[21]还有学者认为,对于其他领域的国际合作进展的深入了解,有助于解决气候变化的困局。[22]国际气候机制“软法”特性的弊病主要体现在以下几个方面。
 
  首先,软法机制合法性高,但绩效较低。国际机制义务性的缺失所造成的最大、最为人诟病的问题是,尽管软法机制具备较高的合法性,但其在有效性上却表现不佳:从遵守承诺及合作绩效来看,远不如硬法直接、有效。以美国拒绝批准《京都议定书》以及加拿大退出议定书的例子来看,不管各国国情如何特殊、国内形势如何变化,一个客观的现实是:当初国际气候机制的主导者与谈判方不仅没有达成《京都议定书》中承诺的减排目标,温室气体排放总量反而大为增加。上述行为如果遭遇硬法机制,必定会受到其他参与国或国际组织的惩罚(如WTO的仲裁与报复措施),而在软法性质的国际气候机制中却仅仅受到国际舆论和非国家行为体的谴责与压力。不仅如此,美国与加拿大依然可以凭着《联合国气候变化框架公约》缔约方的身份继续参加国际谈判,但却游离于机制之外,根据自己的需要去制定相应的温室气体减排政策。
 
  其次,软法机制加深了集体行动逻辑的桎梏。从某种意义上说,气候变化领域本身就普遍存在着“搭便车”的现象,加上软法机制的义务性太低,从而造成了参与国对规则和协议口头上的、表面上的遵守,而不存在后续的执行问题,一方面,国际机制的参与者(国家)可以仅仅保留形式上对规定的遵循;另一方面,由于惩罚机制的缺失,参与者往往未真正执行规定或兑现承诺,集体行动的逻辑阻碍了合作的延伸。[23]当然,在全球化时代,任何国家都很难对这种“搭便车”行为长期“保密”,出于对国家声誉的考虑,“遵守承诺”这一底线被彻底突破的案例很少。但实际的情形是,假如国际气候机制“硬化”到要求各国不顾本国的国情和现实强行实施,那么各国的参与意愿恐怕会大大降低。俄罗斯政府因为“热空气”问题而拒绝参加联合国气候大会的最后协商就是很好的例证。前文已经指出,《联合国气候变化框架公约》和《京都议定书》中并无明确的惩罚(或称义务性)机制,二者的原则也不能鼓励参与方因为道德责任而作出让步。更重要的是,从建构主义的角度来看,强制化程度高的机制会创制出一种新的谈判和沟通话语,使得参与各方在谈判中忌讳使用权力、利益等概念和计算得失的标准,从而逐步摒弃权力斗争等“赤裸裸的原则”。《联合国气候变化框架公约》和《京都议定书》等机制还远远做不到这一点。更有甚者,《联合国气候变化框架公约》中的“例外条款”(即各国在考虑本国的承受能力前提下制定特定的减排目标)成为许多国家逃避责任的借口。
 
  第三,软法机制也存在着承诺成本和执行成本不一致的问题。2012年11月,荷兰环境评估机构发布报告,对世界主要经济体2020年温室气体排放承诺及其履约前景进行了评估。从报告中可以看到,除了欧盟的少数国家之外,大部分国家(如印度、巴西、加拿大等)的减排承诺前景不容乐观。而且,即便是其中履行承诺的几个国家,温室气体排放总量最终增加,例如美国的最终排放量依然高于其减排的规定额度。也就是说,2020年的排放总量可以比2005年减少17%,但依然比《京都议定书》第一承诺期的要求(2008—2012年排放总量比1990年减少7%)要高许多。[24]从中不难看出,很多国家在参与气候谈判和承诺减排目标的阶段,由于国际机制尚未内化为国内的政策,加之国内各利益相关方都对自己的收益和成本不明确,谈判代表或许可以利用各种因素暂时性地排除来自国内的阻力。而到了执行阶段,各方开始切实感受到自己的得失,并依此调整自己的立场,就会对国家形成更大、更复杂的压力,使其必须小心翼翼地平衡国际承诺和国内利益诉求之间的关系。
 
  五、结语
 
  国际气候机制采用软法的形式招致许多批评和争议,其中争议较大的是:由于软法的绩效过分依赖国家的自愿性,参与国际气候机制的国家即使不能按期完成减排目标,不能制定出完善的措施,也不会受到国际组织或其他国家的惩罚,所以,许多国家在名义上参与和支持国际气候机制的同时,实际上并没有在国内推行相应的政策。本文认为,国际气候机制的软法特性是由气候变化本身的特性和公共事务全球治理的属性共同导致的。这种软法特性的存在为参与气候谈判的国家提供了遵守国际法的一种“动态”模式,从而克服了僵硬的、爆发式的改变国际法的路径,保障了国际法律秩序的稳定性和连续性。尽管各国不可能会完全遵守软法,但软法却会影响各国的行为。[25]总的来看,国际气候机制采用软法的形式比较符合这一议题的特殊性,保证了参与方的广泛性,照顾了不同的需求,其发挥的作用十分明显。尽管存在着一些缺点,但软法机制的开放性与渐进性是其必然的特征。随着2015年巴黎气候会议的临近,新的气候协议将会取代《京都议定书》,但可以预见的是,未来的国际气候机制的拓展与延伸依然会保持着强烈的软法特性。
 
注释:
 
  [1]Anna Di Robilant, “Genealogies of Soft Law”, The American Journal of Comparative Law, Vol.54, No.3, Summer 2006, pp.499-554. F. Snyder, "Soft Law and Institutional Practice in the European Community”, European University Institute Working Paper, LAW No.93/5.
 
  [2]Alan E.Boyle, "Some Reflections on the Relationship of Treaties and Soft Law”, The International and Comparative Law Quarterly , Vol.48, No.4, October 1999, pp.901-913.
 
  [3]John J.Measheimer, "The False Promise of International Institutions”, International Security, Vol.19, No.3, Winter 1994-1995, pp.5-49.
 
  [4]Miles Kahler , "Conclusion: The Causes and Consequences of Legalization”, International Organization, Vol.54, No.3, Summer 2000, pp.661-683.
 
  [5][6]Goldstein et. al., "Introduction: Legalization and World Politics”, International Organization, Vol.54, No.3 , Summer 2000, p.385, pp.390-399.
 
  [7][8]Kenneth W.Abbott et al., "The Concept of Legalization,” International Organization, Vol.54, No.3, Summer 2000, pp.401-405, pp.407-410.
 
  [9][11]Kenneth W.Abbott and Duncan Snidal, "Hard and Soft Law in International Governance”, International Organization, Vol.54, No.3, Summer 2000, pp.421-430, pp.421-456.
 
  [10]其中的O、P、D分别是Obligation、Precision和Delegation的首字母。如果中括号里出现大写字母,表示这一项的程度较高,小写字母表示程度较低,短横杠(-)表示此项在国际机制中不存在或根本无法发挥实质性影响。
 
  [12]有学者将国际气候制度定义为“所有与气候变化问题相关的国际制度规范的总和。”具体指的是:自1995年以来,历次缔约方会议先后形成并签署的一系列法律文件,其核心是《京都议定书》及围绕《京都议定书》的履行而形成的一系列计划、宣言、协议及指南等规范性文件。参见庄贵阳、陈迎:《国际气候变化制度与中国》,世界知识出版社2005年版,第1—20页。
 
  [13][16]《联合国气候变化框架公约》(UNFCCC)中文文本,1992年6月,见http://unfccc.int/resource/docs/convkp/convchin.pdf。
 
  [14]《京都议定书》中文文本,见http://www.un.org/cli-matechange/zh/。
 
  [15]Steven Bernstein, Jutta Brunnee, David G.Duff and Andrew J.Green , "Introduction: A Globally Integrated Climate Policy for Canada", in Bernstein et.al.eds., A Globally Integrated Climate Policy, University of Toronto Press, 2008, pp.3-34.
 
  [17]国家口头上作出某种对国际法或国际机制的承诺,其主权成本最低。如果国家接受某种外源的权威,主权成本相应提高,而当国家与本国公民之间的关系受到国际机制的约束,则需要付出最高的主权成本。参见Kenneth W.Abbott and Duncan Snidal,"Hard and Soft Law in International Governance", International Organization, Vol.54, No.3, Summer 2000, pp.437-446。
 
  [18]Armin Schäfer, "Resolving Deadlock: Why International Organizations Introduce Soft Law", European Law Journal, Vol.12, No.2 , March 2006, pp.194-208.
 
  [19][25]吕江:《〈哥本哈根协议〉软法在国际气候制度中的作用》,载《西部法学评论》2010年第4期。
 
  [20]Jon Birger Skjærseth, Olav Schram Stokke and Jørgen Wettestad, "Soft Law, Hard Law, and Effective Implementation of International Environmental Norms", Global Environmental Politics, Vol.6, No.3 , August 2006, pp.104-120.
 
  [21]Jurgen Friedrich, International Environmental "Soft Law", Springer Berlin Heidelberg, 2013, p.448-449.
 
  [22]Ruth Greenspan Bell and Micah S.Ziegler, eds, Building International Cooperation: Lessons from the Weapons and Trade Regimes for Achieving International Climate Goals, World Resource Institute, Washington DC, 2012.http://www.wri.org/publication/building-international-cli-mate-cooperation.
 
  [23]George W.Downs, David M.Locke, and Peter N.Bar-soom, "Is the Good News about Compliance Good News about Cooperation?", International Organization, Vol.50, No.3, Summer 1996, pp.379-406.
 
  [24]Höhne, N, et al, "Greenhouse Gas Emission Reduction Proposals and National Climate Policies of Major Economies: Policy Brief", Ecofys, Utrecht, PBL Netherlands Environmental Assessment Agency, Hague, the Netherlands, November, 2012.
 
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