国际软法

国际软法您当前的位置:首页 > 国际软法

公法边界的去神秘化:政策、裁量与社会福利


 这是Laura Pottie和Lorne Sossin在2005年发表于《不列颠哥伦比亚大学法律评论》的一篇论文。文章深入探讨了社会福利决定中的“软法”现象,以及其对政策实施及裁量权行使的影响。


文章一上来就指出,对于福利行政领域中裁量权的行使,人们太多地关注制定法,却没有充分注意到“软法”——指南、指示和其它影响裁量权行使的非正式措施。软法在社会福利行政决定中扮演着一个可见、可接触的角色,有助于我们更多地理解裁量权。


不过,尽管行政决定者在实践中对待软法与立法或规章没有什么差别,但法院仍然在法律和政策之间划下鸿沟。前线决定者对指南之类软法的动态适用和法院对它们的静止观点构成鲜明的对比。尽管法院在审查决定的程序公正和实质合理性时已经开始大量考虑政策指南,但当法院审查政策自身的效力时,还是更喜欢考虑制定法中表达出来的政策,远远胜于那些在指南、指示和其他软法措施中的政策。


法院的这种姿态也是可以理解的。一个原因固然是分权体制的影响,第二个原因——软法的数量和多样性也值得重视。一部分指南对项目要求和决定标准作了规定,但其他的大量公文和指示处理的是行政和机构内部运转的日常事务,不适合司法审查。在采访中,作者发现了大量软法机制,从电子邮件到正式的指示,从政策手册到不成文的实践习惯,从各省的土政策到各办公室的土规矩。如果司法审查要对它们进行审查,这个任务就会太过复杂。第三个原因是许多法院不了解这些内部的软法如何进入政策实施和行政裁量的过程。


这就导致一系列没有正确考虑软法的司法判决。加拿大的法律规定指南不能约束行政决定者的裁量选择,因此法院就在判决中采用了简单的二分法,划出了“有拘束力”和“无拘束力”的指南,认为立法者发布的指南是有拘束力的,而政策制定者发布的指南是无拘束力的。这种简单的二分法容易导致一种恶果:行政机关声称这些指南是非拘束性的,宣称行政主体要考虑所有因素而不限于指南,但实践中却作为拘束性的文件来使用,这样就能较容易地躲过法院的越权无效审查,尽管这些政策实际上甚至在语言上就不给行政主体裁量权。在采访中,作者证实了某个省的指南对行政决定者具有绝对的约束力。由于政策本身对外并不显示其中哪些要素是来自法律的强制要求,哪些是裁量权,它们对公众也产生了类似于拘束力的影响。因此,必须认识到这种简单的二分法存在缺陷。


忽视指南的实际效力,不仅在效力上存在疑难,在价值上也有问题,最突出的就是公正与一贯性之间的张力。有人假定指南可以保证一贯性的价值。一贯性固然有时能够从某个方面来保证公正;但也会忽略个案公平。另外,忽视它们的实际效力,也会给“裁量性决定——非裁量性决定”的二分法带来问题。这种情况不仅限于对实体问题作出规定的具有实效的指南,也包括对决定程序作出要求的指南,它们模糊了制定法中的裁量性与非裁量性决定,对公众的权利产生了重要的影响。


基于以上问题,作者认为法院不把软法当作法的观点必须改变。对软法的审查虽然存在一系列难题,但都可以一一克服。首先,通常观点认为法律受制于宪法审查,但指南并非如此。作者指出,从现有的案例中可以认定对软法并没有排除进行宪法审查的可能性,这种“法”与“非-法”的区分是误导性的,对于宪法的适用无关紧要;对软法,法院可以进行以原则为导向的、实用式的审查。其次,指南不一定构成“法”,但这并不阻碍行政法救济的渠道。作者分析了一系列新近案例,在这些案例中,指南受到了行政法上的审查,尤其当法院对裁量性决定作实质性审查的时候,指南可以被当作行政决定不合理的证据。再者,传统公法的视角太过狭窄,但也可以使公法与社会福利中的行政裁量实践更具相关性和回应性:一是司法审查应当扩展到软法措施;二是司法审查的角色不能仅限于施加政策指南发展与适用的法律责任,更应促进裁量标准的创制;三是指南的创制应当容纳利益相关者的参与;四是需要加强对行政人员的培训,大幅提升行政能力,以便通过指南对行政过程实现富有意义的指引。
 

文章最后概括指出,公法应当从公共行政中吸取更多内容。在福利行政领域,公法与公共行政应当相互理解,在此基础上,司法审查可以作为行政改革的催化剂。公法需要根本的变革,它的主要目的是调整政府决定者和利益相关方之间的互动,保证与政府合法利益和相关方合法权利相符的公平与合理的结果。因此,我们必须将决定作出过程看作是一个整体,而不是人为地将法律、政策与行政分别隔离开来。

友情链接:

北京大学法学院软法研究中心 版权所有 京公网安备 11010202007132号