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Vanitha Sundra-Karean:为软法辩护与公私协议:一种解决问题的方案?——以马来西亚为例


 [本文作者为莫纳什大学马来西亚分校商经学院高级讲师,原题为“In Defence of Soft Law and Public-Private Initiatives: A Means to an End?-The Malaysian Case”,原刊于2011年Theoretical Inquiries in Law杂志,在此摘译序言和结语部分]

 

绪言

马来西亚的劳资关系脱胎于不同族群分享政治权力的政治妥协氛围之中。影响马来西亚政策演变的法律与政治文化塑成了国家层面的正式的劳资关系体制。这其中最显著的特征为国家劳工法制定中的三方关系。三方合作模式中的成员分别为:马来西亚工会总会、国家以及马来西亚雇主联盟。有关劳工的法律与政策由三方会议讨论订立,其中企业权力拥有最强大的游说能力。这并不出人意料,自1957年独立迄今,马来西亚就严重依赖国外投资,并严重依赖对马来西亚穆斯林多数族群的经济、企业与社会扶贫政策。


在前总理马哈蒂尔力主之下,马来西亚于二十世纪八十年代开始推行“向东看”政策,承诺遵照日本的企业内部工会模式以吸引国外投资,此举带来了国家工会数量的减少和企业内部工会的增加。这一举措是由国家主持的,国家控制着工会的登记、授权与认可。在任何情形下,只有约9%的私人劳动力被纳入工会。此外,法律明确规定,马来西亚工会不得吸纳任何政治权力或政治纲领。马来西亚执政党联盟国民阵线自马来西亚独立后开始掌权,多数劳工保护立法和普通法均是殖民影响的结果。在正式法律改革中几乎没有真正的推动。意料之中的是,或经深思熟虑地设计,或由市场自发形成,其他形式的“规制”也如雨后春笋般涌现出来。这些规制形式可以归纳为公私规范、基于企业社会责任的企业规范、工作场所政策、习惯实践以及司法创新,等等。


本文首先以建立混合型劳工规制体系的视角阐述公私协议与劳动场所规范的性质。进而转向论证人权理论为劳工法提供了一个宪法框架。最后得出结论,宪法化的劳工法理论有实现软法硬化的潜能,并能提供一条新的劳工规制理论进路。


结语

现在可以说,随着法院承认“生存权”是马来西亚的基本宪法权利,劳资关系领域严格的公法和私法划分已经慢慢弱化了,尤其引入企业社会责任的同时倚重公私方案。从硬法之治到混合劳工规制,促成这种转变的因素有工业裁判所、民事法院、律师、学者与人力资源工作者。通过创造性解释的方法和生存权理论的应用,软法渊源融入裁判所裁决和法院判决之后将变为硬法。然而,未经法院援引的软法渊源依然保有一种混合的、易变的性质,有转化为硬法的潜在可能。希望在这种常态的层面上亦能实现转变。

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