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劳动法与软法

 

 1Vanitha Sundra-Karean:为软法辩护与公私协议:一种解决问题的方案?——以马来西亚为例

 

 [本文作者为莫纳什大学马来西亚分校商经学院高级讲师,原题为“In Defence of Soft Law and Public-Private Initiatives: A Means to an End?-The Malaysian Case”,原刊于2011Theoretical Inquiries in Law杂志,此文小编粗略译为中文,但文章过长,在此是序言和结语部分]

 

绪言

马来西亚的劳资关系脱胎于不同族群分享政治权力的政治妥协氛围之中。影响马来西亚政策演变的法律与政治文化塑成了国家层面的正式的劳资关系体制。这其中最显著的特征为国家劳工法制定中的三方关系。三方合作模式中的成员分别为:马来西亚工会总会、国家以及马来西亚雇主联盟。有关劳工的法律与政策由三方会议讨论订立,其中企业权力拥有最强大的游说能力。这并不出人意料,自1957年独立迄今,马来西亚就严重依赖国外投资,并严重依赖对马来西亚穆斯林多数族群的经济、企业与社会扶贫政策。

 

在前总理马哈蒂尔力主之下,马来西亚于二十世纪八十年代开始推行“向东看”政策,承诺遵照日本的企业内部工会模式以吸引国外投资,此举带来了国家工会数量的减少和企业内部工会的增加。这一举措是由国家主持的,国家控制着工会的登记、授权与认可。在任何情形下,只有约9%的私人劳动力被纳入工会。此外,法律明确规定,马来西亚工会不得吸纳任何政治权力或政治纲领。马来西亚执政党联盟国民阵线自马来西亚独立后开始掌权,多数劳工保护立法和普通法均是殖民影响的结果。在正式法律改革中几乎没有真正的推动。意料之中的是,或经深思熟虑地设计,或由市场自发形成,其他形式的“规制”也如雨后春笋般涌现出来。这些规制形式可以归纳为公私规范、基于企业社会责任的企业规范、工作场所政策、习惯实践以及司法创新,等等。

 

本文首先以建立混合型劳工规制体系的视角阐述公私协议与劳动场所规范的性质。进而转向论证人权理论为劳工法提供了一个宪法框架。最后得出结论,宪法化的劳工法理论有实现软法硬化的潜能,并能提供一条新的劳工规制理论进路。

 

结语

现在可以说,随着法院承认“生存权”是马来西亚的基本宪法权利,劳资关系领域严格的公法和私法划分已经慢慢弱化了,尤其引入企业社会责任的同时倚重公私方案。从硬法之治到混合劳工规制,促成这种转变的因素有工业裁判所、民事法院、律师、学者与人力资源工作者。通过创造性解释的方法和生存权理论的应用,软法渊源融入裁判所裁决和法院判决之后将变为硬法。然而,未经法院援引的软法渊源依然保有一种混合的、易变的性质,有转化为硬法的潜在可能。希望在这种常态的层面上亦能实现转变。

 

2Kevin Kolben:跨国劳工规制与治理的局限性

 

[作者为罗格斯大学商学院教授,原题为Transnational Labor Regulation and the Limits of Governance,原刊于2011Theoretical Inquiries in Law杂志]

 

全文主体为三个部分,第一部分介绍了跨国劳工规制中的私人规制。作者认为,跨国劳工规制作为一种多主体参与的政策选择过程,其中内嵌政治问题和社会问题,并且还要回应市场的需求,应该被理解为一种多重力量博弈的结果,这更加凸显了跨国劳工规制的复杂性,也更加强调规制必须对现实作出回应。目前,发展中国家早已经进入了全球市场,跨国公司也越发依赖跨国供应链,在这样的背景下,规制的供给与需求之间出现了一道鸿沟,Gary Gereffi Frederick Mayer将其称为“治理赤字”。“治理赤字”的第一个层面,表现在以跨国公司为主的私规制不足,跨国公司缺乏足够的规制工具来处理国际生产链和供应链。“治理赤字”的第二个层面,表现在国际社会与政府间组织,尤其是国际劳工组织的规制能力不足。第三个层面,则是发展中国家本身的治理能力不足。

 

第二部分具体介绍了治理理论的局限性。虽然人们普遍认为,在国家规制能力减弱的情形下,规制的治理理论对于描述和解决跨国劳工规制问题十分有益。但是,比较成熟的治理理论,包括系统论、回应性规制与新治理理论都不是适用于跨国劳工规制的最为适宜的治理模式,他们根植于发达国家,更适应美国或是欧盟的情形,而发展中国家在强调充分发挥私人规制重要功能的同时,也应致力于开发国家的公共规制能力,认为在发展中国家目前的情况下,劳工领域中的公共规制不是应该减弱,而是应当增强,才能够更有效地实现规制目标。

 

第三部分为“迈向综合路径”,作者详述了自己提出的规制思路,提出了软法硬化的问题。作者认为,在劳工规制领域,研究私人主体与公共主体之间的关系是一个新的角度。其中一个值得关注的问题是公共规范向私人规范的流动,无论是在劳工规制领域抑或环境规制领域,私人规范往往是基于国内法的,也就是私人团体的行为守则通常是参考国内和国际法制定的。那么,是否存在一种逆向的流动,使得公共规制主体吸收私人团体制定的不同的行为规范,也就是经历一个软法硬化的过程?虽然作者只是设问,而没有提供这样的实例,Mathew Amengual教授对多米尼加共和国政府采购规则的观察可供参考。他发现在某些方面,跨国公司的规则具有取代政府规则的“补充性规制”的效果。由此,作者展开了对“综合路径”的描述,他认为“综合路径”是有别于其他治理理论的一种新理论。首先,综合路径理论在规制方法的选取上采取逐案式的方法,致力于针对特定的情境制定不同的规制方案,而不是寻求一个放之四海而皆准的真理,根植于发达国家的治理理论未必就能适用于发展中国家。其次,综合路径,包含了对发展中国家国情的考量,认为发展中国家通常处于权力失衡与冲突的情况下,那么建立在协商民主和公民权利基础上的传统西方规制理论则很难在发展中国家完全奏效。第三,当劳工问题成为国家关注的一个重点的时候,那么同时应当重视的还有民主建设和人权问题,作者的综合路径认为,当这些方面明显较弱的时候,公共规制较之私人规制拥有更强的政治和实践优势。最后,作者认为私人规制是不能独立于公共规制而存在的,一项现实的任务即为加强公共规制与私人规制之间的沟通与协调,这种沟通可以是正式的,也可以是非正式的,使得私人规制机制融入整个规制战略中去。

 

3Alhambra等:内软外硬: 新形式国际劳工法的法律性质

 

   [本文原题为Soft on the Inside, Hard on the Outside: An Analysis of the Legal Nature of New Forms of International Labour Law,发表于2011年的《劳工法与产业关系国际杂志》,文章三位作者来自欧盟三个不同的国家,M. Antonio GARCI´A-MUN˜ OZ ALHAMBRA副教授来自西班牙的科斯蒂利亚-拉曼恰大学;Beryl ter HAAR女士为荷兰阿姆斯特丹大学副教授,并参加过北京大学软法研究中心的国际会议;Attila KUN则来自匈牙利的布达佩斯大学]

 

     文章强调了全球治理在劳工问题上的重要性,诸如工作条件等问题,已经跨出国际,成为国际人权的关注议题,成为跨国规制与政治理论的法律热点。为了解决这些问题,许多新的跨国治理工具被采用。作者举出的两例重要的软法工具,其一为属于企业社会责任的行为守则(unilateral codes of conduct),其二为跨国公司与全球工会组织(multinationals and global union federations)发起的国际框架协议。它们都不具备法律约束力,不产生规范效果,因而被认为是软法。作者们通过分析它们的合法性、实质内容与保障遵从的架构,得出结论:尽管它们很软,但在对外效力上,能显示出更硬的特质。文章进行分析的具体指标如下:合法性:形式;通过程序;权限;其他情况;内容:义务的类型;精确度;框架:争端解决机制;司法审查、执行等遵从机制;进一步的规则制定。

 

4Ton Korver and Peter R.A. Oeij:作为软法的公共协议:使治理更有效

 

[本文原题为The Soft Law of the Covenant: Making Governance Instrumental,作者Ton Korver 是一位经济学家,Peter Oeij是一位社会学家,均供职于荷兰应用科学研究协会,文章原载于European Journal of Industrial Relations2005年第3]

 

此文中的Covenants是指政府与社会组织或个人为行使公共政策而签订的协议。文章分别描述了关于劳动条件、劳动力市场与集体协商的契约,突出了软法的利益平衡与职能协调的功能。关于劳动条件的契约是指劳动与社会事务部与社会团体、企业签订的旨在帮助工人提升工作条件的协议。这样的协议在文章写就时已经覆盖了荷兰46%的工人。关于劳动力市场的这类契约分为两类,一类是为劳动力市场弱势群体提供雇佣机会,譬如20025月的一项妇女重新进入劳动力市场的协议;一类是特定行业部门的雇佣状况,如荷兰教育文化与科学部与教育劳动力市场管理部门缔结一项协议,旨在推动教育部门行业状况。作者承认,软法也并不是权能的工具,具体的软法工具是会在适用过程中遇到很多困难的。

 

编译:王瑞雪,南开大学法学院讲师,法学博士

 

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