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蒋小红:试论国际投资法的新发展——以国际投资条约如何促进可持续发展为视角

来源:《河北法学》2019年第3期

作者简介:蒋小红(1970-),女,江苏东海人,中国社会科学院国际法研究所研究员,法学博士,研究方向:欧盟法、国际经济法、国际投资法。

摘要:可持续发展的理念逐渐得到了国际社会的普遍认同,成为一项国际法原则。国际投资条约中的许多国际投资规则虽不能直接促进可持续发展,其规定却可能会严重制约可持续发展目标的实现。因此,要从规则和制度设计上消除不利于可持续发展目标实现的各种因素,对有关的实体规则和投资者诉东道国投资仲裁机制进行批判和解构。修改目前的国际投资条约的某些具体规定以增加政府规制外资的空间,对投资者施加保护环境、保护劳工权利、禁止贿赂等义务的规定,改革国际投资仲裁机制,并增加可持续影响评估程序是值得探索的路径。总体的方向是实现投资者、东道国、投资母国的权利和义务的平衡,通过平衡来实现可持续发展的目标。
关键词: 国际投资条约;可持续发展;规制权;投资者义务;国际投资仲裁
  
  可持续发展的理念逐渐得到了国际社会的普遍认同,成为一项国际法原则。国际投资条约(主要是双边投资条约)中的许多规定与可持续发展目标相冲突,限制了东道国可持续发展目标的实现,特别是环境保护、劳工权利保护等公共政策目标的实现。目前,几乎每一个国家都至少是一个国际投资条约的缔约方。许多国家,包括中国,还在继续谈判新的国际投资协定。缔结的国际投资条约越多,就越有可能在不同的国际义务之间产生冲突。国际法的碎片化呈现出越发严重的态势。作为国际投资法载体的国际投资条约为实现可持续发展的目标,其作用何在?换言之,在国际投资条约中如何设置具体的规则和制度才有助于可持续发展目标的实现?本文将探求在国际投资规则变革和重塑进程中国际投资协定在促进和保护投资的同时如何促进可持续发展目标的实现。
  一、多元、全方位的可持续发展理念
  (一)可持续发展的内涵
  正确地理解可持续发展的概念是探讨国际投资条约如何促进可持续发展目标这一问题的前提。在很多时候,可持续发展被理解为环境与资源的可持续发展,但是其内涵远不止于此。对此我们应该有全面的认识。可持续发展的概念经历了长期的发展历程,其涵义随着时间的推移而不断扩展和深化。
  可持续发展的概念纳入国际视野最早出现在战后关于利用海洋渔业资源的问题中。在对海洋资源的利用过程中,人们逐渐认识到人类的经济活动不能超越环境的承受能力,人类的整体生活要与自然环境保持和谐。在这一阶段,可持续发展的概念强调环境与经济发展的关系。之后,人们认识到可持续发展不仅仅是一个经济发展与环境领域的问题。它还涉及到社会治理的方方面面,如尊重人权,抵制腐败,追求一个公正和谐的社会等。例如,20世纪90年代,人们认识到人是发展的中心,人权的要素被加入到可持续发展的概念中。可见,可持续发展的概念其外延不断外溢,扩展到了人类生活的更多方面{1},已经从持续利用自然资源的最初含义演变为以人为本且具有社会经济性质的概念。自20世纪80年代中期以来,世界各国和有关的国际组织从不同的属性对可持续发展这一概念作了几十种不同的界定。目前,对于可持续发展的概念最广为接受的界定是世界环境与发展委员会1987年出版的报告《我们共同的未来》中的定义:“满足当代的需要,且不危及后代满足其需要的能力的发展。”[1]从以上的论述中,我们可以看到可持续发展是一个多元的概念,具体包含了三个支柱,即经济、环境和社会[2]。这三个支柱相互联系,形成一个整体,共同构建了可持续发展的完整内涵。通过这一概念,经济目标和非经济目标实现了有机的融合。涉及到这三个领域的政策必须相互促进,才能达到人类社会的可持续发展的目标。
  在理解这一概念时,值得注意的是,一方面,我们不能把可持续发展的概念仅仅片面地理解为生态的可持续性,另一方面,也不能将其理解为一个无所不包的概念,应当防止可持续发展内涵的泛化。正如一位学者所言“当各个方面的问题都成为可持续发展问题时,就不存在可持续发展的问题了”{2}。与以上概念仅限于权益的代际分配不同,发展中国家的学者提出可持续发展还要关注权益在当代不同国家、不同地区的人民之间的合理分配和平衡{3}。的确,人类社会从未像今天这样相互依存,离开了全人类的共同发展,个别国家、个别地区无法单独实现可持续发展。全方位的可持续发展理念显示出了追求人类命运共同体的新主张。
  (二)促进可持续发展成为一项国际法原则
  可持续发展着眼于人类社会整体的可持续发展,已经成为一项国际法原则。与在构建国际政治和经济新秩序背景下发展中国家提出的发展权概念不同,可持续发展的概念在纳入国际日程后很快在国际社会达成了共识。尽管发达国家和发展中国家面临着不同的发展任务,但各国政府都认识到可持续发展的重要性和紧迫性,这种政治上的共识使得可持续发展的理念从最初的可持续使用自然资源逐渐向经贸法、投资法、人权法等领域延伸,正在形成为一项具有实质指导意义的法律原则。目前,可持续发展的概念不仅被众多的国际条约所纳入,而且已经被国际司法机构或准司法机构,例如国际法院和WTO争端解决机制的判例所确认为一项基本原则[3]。2012年,联合国贸发会制订了《可持续发展的投资政策框架》{4},呼吁各国秉持可持续发展原则制定和实施国内、国际投资政策。2016年中国G20杭州峰会制定了《二十国集团全球投资指导原则》[4]。该原则明确规定“投资及对投资产生影响的政策应在国际、国内层面保持协调,以促进投资为宗旨,与可持续发展和包容性增长的目标相一致”[5]。可持续发展的目标被纳入了全球投资指导原则。这一原则为各国协调制定国内投资政策和签订对外投资协定提供了重要指导。
  二、可持续发展被纳入国际投资条约的时代背景
  (一)从新自由主义到嵌入式自由主义:国际投资法的范式转变
  在国际投资法领域,不同的国际经济理论体系奠定了国际投资规则构建的主要模式。目前,双边投资条约(BIT)和区域性投资条约[包括自由贸易协定(FTA)中的投资章节]构成国际投资法的主要载体[6]。从上世纪50年代发展起来的BIT,起初主要是作为资本输出国的发达国家用来保护本国海外投资者的工具。直到20世纪末,BIT也主要是发达国家与作为资本输入国的发展中国家或不发达国家之间缔结的。在国际投资领域,新自由主义一直占据着主导地位。新自由主义是在古典自由主义思想的基础上建立起来的一个新的理论体系。这一理论体系自20世纪70年代以来在国际经济政策上扮演着越来越重要的角色,在苏联解体和经济全球化的过程中得到广泛接受{5}。新自由主义主张自由市场、自由贸易和不受限制的资本流动,主张将政府的开支、税赋最小化,同时将政府的管制最小化,并将政府对经济的直接干预最小化。直至现在,由于国际投资法的改革正在进行,出于多种原因,传统的BIT不可能在短期内得到更新甚至废止,其仍然是主要的国际投资法文件。新自由主义的思潮在国际投资法领域展现得淋漓尽致。BIT在国民待遇、最惠国待遇、公平公正待遇、征收及其补偿标准、资本自由汇兑转移等方面的规定都体现了自由主义投资保护的思想。越来越多的BIT的调整范围已扩展到准入前阶段,强调外资准入前的自由化、透明度以及其他投资便利。愈来愈多的BIT纳入了投资者诉东道国争端解决条款,并且放弃国内救济的前置程序而允许投资者直接起诉东道国成为通行的做法。在数量不断增加的国际投资仲裁案件中,仲裁员倾向于保护投资者的利益。客观地说,新自由主义的经济理论推动了国际投资自由化的发展,促进了东道国的经济发展。然而,新自由主义片面强调投资自由化和对投资者私人权利的保护,由此导致的对东道国国内监管权的限制引发了国际社会对新自由主义的国际投资法范式的广泛讨论。
  鉴于新自由主义经济理论本身所固有的缺陷,国际社会开始强调用平衡的方法来处理投资自由化和投资保护与东道国的监管权之间的紧张关系。以欧美国家为主导的国际投资缔约实践引领着国际投资法范式的转变。一种新的被称为“嵌入式自由主义”[7]{6}的国际投资法范式正在成为主流。所谓“嵌入式自由主义”,简言之,是指具有国家干预性质的自由主义,由此而形成的多边国际经济机制则是指国家干预以确保国内经济稳定和社会安全的理念嵌入战后国际经济机制之中,从而使战后国际经济机制在主要具有自由主义的多边性质的同时又内含有国家干预的成分,由此体现了共享社会目标{7}。由欧美国家所倡导的嵌入式国际投资法范式越来越得到包括众多发展中国家的普遍认可。新自由主义不再成为主导国际投资条约制定的支配性力量。发展中国家和发达国家都开始注重政府的规制权,重视投资者和东道国规制权之间的平衡。维护国家安全、保护劳工权利和环境保护的有关公共利益的条款被纳入到越来越多的BIT和区域性自由贸易协定中。这些条款赋予了东道国较为灵活的自主规范外资活动的监管空间。
  国际投资法从新自由主义到嵌入式自由主义的转变为在投资协定中纳入可持续发展目标提供了契机。可持续发展的目标需要国家、个人和非政府组织的共同努力才能实现。但国家在其中肩负着最主要的责任。新自由主义的国际投资法范式片面地强调投资者的权利而忽略了国家的监管权利,这种不平衡使得国家无法获得追求可持续发展所必要的空间和途径。嵌入式自由主义的国际投资法范式反映了国际社会对于投资自由化和投资管制之间关系的认识趋于理性化。嵌入式自由主义的国际投资法范式代替新自由主义的国际投资法范式推动了在国际投资协定中纳入可持续发展的目标。
  (二)从发展到可持续发展:国际投资法的新视野
  国际投资最初由西方发达国家所主导,这些国家占据对外直接投资的绝大多数,国际投资条约主要在发达国家和发展中国家之间缔结。由于历史和现实的原因,在国际投资领域,长期存在发达国家与发展中国家之间在谈判地位、能力、谈判目标与效果、权力与利益等方面的不平等或不平衡现象。最初的投资协定本质上是第二次世界大战后产生的“南北矛盾”中发达资本输出国手中的一把利剑。其目的在于通过强化相关国际法原则和建立去政治化的投资者-东道国争端解决机制来保护资本输出国及其投资者的利益。先前的国际投资立法的焦点集中在南北关系上,表现在南北之间的对立和分歧。发达国家主张投资自由化和投资保护而发展中国家则试图在吸收外资的同时保留一定的对外资管控的权利,但现实却是发展中国家为了吸引外资以促进本国经济发展不得不放弃一定的对外资管控的权利。很长一段时间以来,对发展中国家来说,追求经济发展是缔结国际投资协定的最终目标。自20世纪90年代以来,国际投资格局发生了深刻的变化。联合国刚刚发布的《2018世界投资报告》显示,发展中国家吸引了世界一半以上的投资流入量以及世界1/3的投资流出量。发展中国家在国际投资尤其是对外直接投资中的崛起,意味着它们不再从资本输出国角度而开始从资本输入国的角度看待国际投资体制。包括美国和欧盟在内的发达经济体由于在仲裁案件中频繁被诉,也开始从考虑作为资本输入国的防御利益,而不仅仅是作为资本输出国的角度来重新思考BIT{8}。发达国家和发展中国家在国际投资中的身份混同使得国际投资协定的内容出现趋同化。国际社会,无论是发达国家还是发展中国家都开始更加关注投资者和东道国之间的权利和义务的平衡问题。国际投资条约制定的时代背景已经发生了显著的变化,立法的焦点已经从以前的“南北冲突”发展到了“公私冲突”{9},最初的投资条约所体现的发展中国家与发达国家的对立已经不再那么泾渭分明。
  三、国际投资协定促进可持续发展的路径
  在国际层面,把可持续发展的原则细化到各个具体的领域是国际法各个分支面临的一个迫切的任务。这也是国际投资法面临的一个挑战。当然,国际投资协定的宗旨是保护和促进投资。把促进可持续发展的任务完全交由国际投资协定来完成是不现实的。但是,投资协定应当支持或者至少不应成为实现可持续发展的障碍。现有的BIT中的一些实体规则和程序规则与可持续发展的目标相冲突,阻碍了可持续发展目标的实现。当务之急是以可持续发展的理念和目标对国际投资规则进行批判和解构。
  (一)国家规制权:为东道国实现可持续发展目标提供政策空间
  在国际投资条约中,通过多种规则设置,东道国承担着对外资保护的义务。同时东道国还肩负着促进可持续发展的历史使命。回顾现有的国际投资缔约实践,我们可以看到现有的大量的BIT的许多规则并不是有助于促进可持续发展目标的实现。如何正确地处理投资保护和可持续发展的关系?毫无疑问,在实现经济、社会和环境可持续发展的过程中,一国政府承担着最重要的角色。要处理好以上两者之间的关系最重要的是要平衡处理投资者权益保护和东道国管理外资的权利之间的关系。平衡投资者权利和东道国权利的关系是现代国际投资法的一个重要特征。其中蕴含的一个关系是投资保护和可持续发展的关系{10}。如前所述,国际投资政策正在经历着从放任的新自由主义到嵌入式自由主义、从南北矛盾向公私冲突的根本性范式转变。这一范式的转变为在投资协定中促进可持续发展目标的实现提供了新的路径。作为回应,国际投资协定应以一种平衡的制度来纠正现有的国际投资协定的缺陷。在这样的背景下,国家规制权(the right to regulate)的概念被强化。之所以说这一概念被强化而不是说产生,是因为东道国管理外资的权利是东道国,作为一个主权国家,所固有的管理外资活动的权利,是国家经济主权的应有之义[8]。这一概念之所以被强调是因为在现有的国际投资条约中无论从规则的设定到仲裁机构对规则的解释都过多地保护投资者的利益而忽略了东道国对外资的合理的规制权,造成国际投资关系中最重要的一对关系,即投资者和东道国之间权利和义务关系失衡的状态。这是目前的国际投资法律制度受到众多批判的最重要的一个方面{11}{12}。另一方面,越来越多的国际投资协定赋予投资者直接利用投资者—东道国投资争端仲裁机制,穷尽东道国国内救济方式的前置条件逐渐被放弃,不仅众多的发展中国家被诉,美国等发达国家也频繁地成为被告,加上高昂的赔偿费用,这些因素都对国家规制权的行使产生了“寒蝉效应”,束缚了东道国为了实现可持续发展的目标而合理地行使对外资的规制权。2010年8月,全球五十多名知名学者签署了一份声明,表达了对国际投资条约有损公共福利的担忧。声明认为,国际投资条约抑制了政府回应人的发展和环境可持续性关切的行动能力[9]。为了纠偏这一失衡的关系,国家规制权的概念被提出来。可见,国家规制权并不是一个新产生的概念。
  国家规制权这一概念在国际投资法的视野下具有特殊的含义。它是指允许东道国对外资的规制背离国际条约中承诺的对外资保护的义务而不对受到不利影响的外资赔偿的法律权利[10]{11}。规制权的概念在国际投资条约中正式得到确认开始与20世纪初的美式BIT中。2002年美国国会通过的《贸易促进授权法案》,要求美国将维持投资者与东道国之间的平衡作为缔约的重要目标之一加以考虑。2004年,规制权概念被明确地写入美国和加拿大的BIT范本中[11]。在这之后,更多国家的BIT范本中纳入了规制权的概念[12]。在最近几年缔结的国际投资协定中,规制权条款似乎成了“标配”。例如,2015年9月欧盟委员会颁布的《跨大西洋贸易与投资伙伴关系协定》(TTIP)投资章草案将其主要挑战界定为达成投资者保护和保证欧盟及其成员国权利和公共利益进行规制能力的恰当平衡。在这些国际投资协定中,如何保障国家规制权的行使?太多的规制空间会损害国际义务的价值,太苛刻的义务又会过分限制国内规制的空间。如何找到一个以促进可持续发展为导向的平衡点是各国在缔结国际投资协定时面临的挑战。在新近缔结的国际投资协定中对规制权的规定不尽相同,但体现出趋同的趋势——增加规制空间,保持规制的灵活性。
  1.在国际投资条约的序言中明确提出规制权
  回顾近年来的缔约实践,可以发现越来越多的在国际投资协定中明确地阐明可持续发展是协定的主要目标,明确地承认规制权。例如,《欧盟与加拿大全面经济贸易协定》(Comprehensive Economic and Trade Agreement between Canada and EU, CETA)[13]{13}在序言中写道:“承认本协定的规定维护缔约方在其领土内的规制权以及为了合法的政策目标,例如公共健康、安全、环境、公共道德以及促进和保护文化的多样性,各缔约方的灵活性。”{14}欧盟在2015年提出的《跨大西洋贸易与投资伙伴协定》(Transatlantic Trade and Investment Partnership, TTIP)文本草案的投资一章中有着文字上完全相同的规定。印度的2015年BIT范本也在其序言中有着类似的规定:“重申缔约方在其领土内根据其法律和政策对投资的规制权,包括改变投资条件的权利。”巴西在其2015年的投资合作和便利化协定范本的序言中直指规制权的本质:“确保规制的自主权和政策空间。”虽然条约序言并不能创设有拘束力的条约义务,但是其阐明缔约的目的和目标,并提供缔约的相关背景,这些都有助于条约的解释。当发生投资争端时,仲裁庭有义务根据《维也纳条约法公约》的规定[14]参考缔约目标和背景来解释相关的投资保护规则,在东道国的政府规制权和私人财产保护之间寻求一个平衡。这类宣言式的条款越来越多地进入国际投资协定,除了在条约解释中能够起到一定的作用之外,因条约序言处于总领条约的地位,对条约的具体条款的制定也会有影响,从而,对缔约方的具体权利和义务都有指引作用{15}。从这些范本中,我们也可以看到,规制权概念尽管是由发达国家首先倡导提出的,但发展中国家也开始注重政府的规制权,表现出对这一概念的共同接受。
  2.明晰投资者权利和国家规制权的界限
  国际投资法律制度,经过多年的发展,已经就条约的核心内容—投资者的保护义务达成了共识,包括国民待遇、最惠国待遇、公平公正待遇、征收和补偿,对资金转移的限制等方面。但是,对于这些内容的具体规定方面,仍然存在着概念界定不清晰问题,造成投资者权益保护和国家规制权之间的边界模糊,从而导致许多国际投资争端。可持续发展的理念不仅应体现在国际投资协定的序言中,也要贯穿于条约的每一个条款的制定中。近年来,大多数的国际投资协定的实体性条款已经被重新拟定,以便明晰投资者权利和国家规制权的界限,更好地平衡两者的利益。CETA在这一领域起着先锋的作用,特别是在与国家规制权紧密联系的公平公正待遇、间接征收等概念的界定上做出了创新,引领着国际投资法的改革{16},受到了学者们的关注{17}。这样的改革,为东道国行使规制权提供了明确的法律依据,使得条约的规定更具有可预见性,也有助于减少仲裁员的自由裁量,使得东道国在作出有关环境保护、劳工保护等与可持续发展有关的公共决策时不必担心有可能违反了公平公正待遇、间接征收的规定而畏手畏脚。
  3.通过保留和例外条款缩小东道国的义务范围
  如前所述,传统的国家投资条约通过赋予投资者的各种权利的规定对东道国施加了种种义务。这些义务对东道国的规制权产生了一定的限制。许多国家的新的BIT范本以及最近的缔约实践都表明,东道国可以通过保留和例外条款对这些义务做出限制,从而给与东道国更多的空间来实现公共政策的目标。国际投资条约中的保留和例外条款成为维护东道国利益的最后一道阀门。(1)保留。通过保留,可以限制公约的适用范围,例如可以排除某些产业适用公约。CETA就明确规定视听或文化产业不在条约保护的范围。(2)例外条款。国际投资协定中的例外条款是指协定中关于某些情况下特定的规则不予适用或部分适用的规定,从而限定了国家加入国际协定后承担义务的程度。例外条款包括一般例外条款,如安全例外,以及具体条款的例外,如最惠国待遇的例外。CETA规定了模仿GATT1994第20条那样的一般例外。这些规定相比序言中仅有宣示性意义的规制权的一般表述更具有确定的条约效力。相比国际贸易协定中的例外条款,国际投资协定中的例外条款是晚近才出现的现象,但例外条款正在成为国际投资条约的普遍实践{18}。这主要是为了在投资者权利和东道国对外资的监管权利之间寻求平衡。通过这些保留和例外规定,对投资者的权利保护范围进行限制,为东道国促进可持续发展而采取的必要的管理措施提供了合法性。
  (二)规定投资母国和投资者的义务
  在国际投资法律关系中存在三个法律关系主体,即投资者、投资母国和东道国。传统的国际投资条约主要是通过规定投资者的权利和东道国的义务来促进投资,主要规范的是投资者和东道国之间的关系,较少涉及到投资者的义务,更不用说要承担起进行负责任的投资的义务。这一部分的内容主要由各国的国内法来调整。在讨论可持续发展问题时,涉及很多还没有达成共识的问题,但有一点是可以确定的,即在追求可持续发展目标的征途中,尽管国家是最主要的责任承担者,但国家并不是唯一的行动主体,私人主体,非政府组织都是重要的参与者。在国际投资法领域,企业,特别是跨国公司作为国际投资的最主要的主体,都要承担相应的责任{19}。遗憾的是,除了最近缔结的双边投资协定外,绝大多数的国际投资协定对于外国投资者在其所投资的东道国应该承担的促进可持续发展的义务都保持了沉默{20}。国际投资法,由3000多个国际投资条约为基础而构建的国际法机制,在很多方面遭到了很多的批评。其中一个方面就是国际投资条约为投资者创设了权利而没有施加义务{21}。东道国国民,无论是个人还是社会群体在受到跨国投资者人权、环境等方面的侵害时,无法借助国际投资条约寻求国际法上的救济。
  关于投资者促进可持续发展的义务方面,国际法的其他分支也存在一些固有的缺陷。国际法并没有规定一些有效的方法让那些侵犯环境保护、人权、劳工保护的投资者承担责任。例如,国际人权法就没有对投资者施加直接的义务,而是要求缔约国采取各种措施确保在其管辖范围内私人主体,包括投资者,不侵犯个人人权。被投资者或投资行为侵犯人权的受害者只能在东道国国内寻求救济。如果不能得到救济,只能到国际人权法庭去起诉东道国。
  针对以上的问题,国际投资条约可以包含促进可持续和负责任投资(Sustainable and Responsible Investing)[15]{22}内容的专门条款,要求投资者承担相应的义务。例如,可以要求投资者遵守国际上普遍认可的企业社会责任的标准{23}{24};规定投资者必须遵守东道国的法律,遵守国际上认可的国际人权标准和国际核心劳工标准等{25}。伴随着对国际法性质和功能的认识的不断发展,国际条约已经突破了仅在国家之间创设权利和义务的传统模式,开始对私人主体创设义务和责任[16]。在国际投资法领域,2007年缔结的《东南非共同市场投资条约》就对投资者施加了各种义务,以在缔约国和投资者的权利和义务之间寻求一个平衡[17]{26}。许多资本来源地国家出于国际和国内各方面的压力,被要求其投资企业在国外承担起促进环境保护、保护劳工权益、抵制腐败等可持续发展的义务。但因对海外的投资者域外适用国内法会遭致干涉别国主权、甚至是有新殖民主义的嫌疑,这一方法并不总是令人欢迎的。通过在国际投资协定中直接规定对投资者的义务则可以解决这一问题,并且为东道国和受害人提起国际层面的救济提供了前提条件。目前,在国际投资协定中直接规定投资者责任的实践还处于初步尝试阶段。近年来,已有一些国际投资协定纳入了公司社会责任问题。对这一问题的重视实际上代表了国际投资条约新的发展方向[18]。
  与东道国对投资者的规制相比,投资母国因对投资者的属人管辖,在促进可持续发展方面也可以发挥重要的作用。国际投资协定可以要求母国的国内法和国际法之间进行有效的衔接。母国可以要求海外投资者的活动与其条约中的促进可持续发展义务及国内法中有关的可持续发展政策相符。此外,东道国对投资者权利的保护的规定可以补充为要求投资母国提供技术性援助、分享相关的信息以支持东道国建立一个透明的、有效的对外资的规制,并可以辅之于建立东道国和投资母国之间长期合作的制度性安排。
  (三)改革投资者—东道国争端解决机制:实现可持续发展目标的程序性保障
  缔结国际投资条约不仅要仔细斟酌与可持续发展有关的实体规则,也要精心设置程序规则,这样体现可持续发展的实体性规则才能得到正确的解释和适用,得到程序性保障。
  赋予私人当事方在国际仲裁中就投资争端起诉一个主权国家被认为是一场国际法的“无声革命”{27},投资者和国家之间的争端解决方式在国际法中的这种独特性使它一直以来争议不断。虽然大多数的国际投资协定都有这方面的规定,但是差别很大,规定的具体程度、适用的性质、投资者使用的范围等规定都有所不同{28}。随着20世纪90年代后国际投资自由化的迅猛发展,越来越多的国家接受美式BIT和《北美自由贸易协定》的立法模式,采纳了直通车性质的争端解决机制。这一类的投资条约没有为投资者将争议提交国际仲裁设置实质性的限制,使投资者不受约束地针对主权国家提起国际仲裁成为可能。可以说,现代国际投资条约已经使投资者获得了参与国际和国内交往的各类私方主体在国际贸易体制、国际人权体制和其他国际法律体制中无法获得的挑战国际公权力的权利。
  在仲裁案件中,仲裁员如何解释国际投资规则,仅仅限于缔约方在投资条约中承诺的义务吗?还是裁判的理由还要基于更为广泛的涉及到可持续发展的其他国际条约?根据《维也纳条约法公约》的规定[19],国际法庭和仲裁庭在适用或解释BIT或FTA时有义务考虑东道国在其他条约下所承担的义务,包括与环境保护、人权或者维护公共道德有关的国际条约。
  这说明,国际投资法规范不应该在与其他国际规则相绝缘的情况下运行。国际常设仲裁院也认为:在解释BIT或FTA等条约的规定时,应当考虑国际法中任何相关的规则,包括在当事方之间可以被适用的一般国际习惯法[20]。基于这样的认识,条约的解释者,包括仲裁员在解释国际投资条约时要考虑到所涉及到的所有条约的规则和国际法原则、国际习惯法。遗憾的是,在仲裁实践中,仲裁机构的解释限制了东道国制定有可能对投资者不利的政策的能力,这些政策很可能是保护环境、人权等的政策。仲裁员在解释投资条约时,并没有给与人权以及公民的其他权利相对于对投资者的保护义务的优先考虑。例如,当被告的东道国以履行对投资者的保护与其承担的公民人权保护义务相冲突作为辩护理由时,仲裁庭拒绝了优先考虑人权保护的主张[21]。这意味着当东道国在考虑制定一项促进可持续发展的法律措施,而该法律措施很可能会损害投资者的利益时,东道国不得不履行对投资者的义务而不管这样做是否会使促进可持续发展的制度变得更没有效力。换言之,在目前国际投资法的争端解决谈判桌上,个人的权利(除去投资者)和公共利益被忽视。目前的国际投资仲裁机制在合法性、公信力等方面受到了来自各方的质疑。
  在目前这种状况下,国际投资法律制度要引导和鼓励仲裁庭对国家在促进可持续发展方面给与更多的注意,为此要改革投资仲裁机制中制约可持续发展目标实现的因素。首先,在仲裁员的选任上要考虑公法的知识背景要求。例如,TTIP投资章草案提出了应当利用投资法院取代临时仲裁。在法官的任职资格上明确要求法官应具备国际公法领域的知识。这是一个在国际公法框架下运行的国际投资仲裁机制的必然要求{29}。这实际上也是对投资者权益和东道国规制权之间失衡的纠偏。当评估一项涉及到可持续发展的投资措施时,仲裁员仅仅具备国际投资法的知识显然是不够的。其次,要加强缔约国对投资协定解释权的控制{30}。当发生投资争端时,仲裁庭对投资协定的规定进行解释。在实践中,仲裁庭常被指责扩大解释或对相同或类似的规定作出不一致的裁决,造成东道国的规制权和私人权益保护之间失衡的状态{31}。授权仲裁庭解决东道国和投资者之间的纠纷并不意味着割断缔约方与条约的关系。相反,根据国际法,缔约方有权对投资协定的含义作最终的解释。很遗憾的是,目前,在缔结的众多国际投资条约中,缔约方还没有充分地使用这一权力。在缔结国际投资协定时,可以成立由各个缔约方代表组成的投资协定委员会,负责监督投资协定的实施情况,特别是监督发生投资争议时仲裁庭审理案件的情况,包括仲裁庭对投资协定具体规定的解释,防止仲裁庭的解释违背了东道国合理管制外资的权利。如果委员会发现,不同的仲裁庭对某一个规定,例如公平公正待遇或者是间接征收的解释相互矛盾,就可以发布一个联合解释。根据《维也纳条约法公约》的规定[22],仲裁庭有义务在解释投资条约时考虑到这一联合解释。此外,还可以在仲裁程序中建立一个“初步提交程序”,允许仲裁庭就条约的条款要求委员会作出权威性的解释,以此来作为裁定案件的基础。通过这些程序的设置来强化缔约方作为投资协定“监护者”的角色定位,防止投资协定中涉及到公共利益的内容被错误地解释。另一方面,当国内的投资政策发生调整时,这一制度可以发挥“安全阀”的作用,减少或避免被众多的投资者所指控。
  鉴于在国际投资条约中纳入可持续发展问题是一个新的尝试,对于双边投资条约中直接规定可持续发展问题的实体规则,例如劳工保护问题,是否适用一般的投资争端解决程序还处在探讨中。实践中,可参考自由贸易协定中对该问题的处理方式。主要有两种模式:一是较为温和的欧盟模式。欧盟在2008年以前,有关社会问题的争议只能由缔约方政府协商解决。新一代的贸易协定则规定,在政府协商后如果仍然得不到解决,可以提交到专家小组。对于专家小组作出的最后的报告,缔约双方应该履行。劳工争议明确地被排除在条约一般性的争端解决程序外[23]。贸易协定中的可持续发展章节没有规定可以对那些严重的系统性地违反有关的国际公约的情况进行制裁。例如,在实践中,加拿大通常采取缔结附属协议的方式,建立单独的劳工争议解决机制,以避免与贸易适用同一争端解决机制{32}。二是激进的美国模式。贸易协定中的劳工、环境保护争议被纳入到贸易协定中的一般争端解决机制,针对严重的系统性地违反贸易协定中规定的劳工保护和环境保护义务可以采取制裁(包括贸易制裁和金钱制裁)这一更为有效的威慑措施,引入个人申诉机制。相比以“制裁”为主要特征的美国模式,欧盟模式强调以积极鼓励的态度,通过政府间合作的方式,借助贸易工具来实现可持续发展的目标。这个模式较为灵活,适当地考虑到缔约对方的需求和能力,相比美国模式,更容易被缔约方所接受。
  (四)对外资进行可持续性影响评估
  传统上,许多国际投资协定仅调整外资准入后的权利义务关系。例如,长期以来,我国对外缔结的投资协定都限于投资保护、投资促进和投资便利化领域,尚未涉及投资自由化问题,也就是说这些投资协定都不包括市场准入问题。但随着投资自由化的深入发展,这一状况发生了变化。在2013年7月12日结束的第五轮中美战略与经济对话中,我国同意以准入前国民待遇和负面清单为基础与美国进行BIT谈判。这是我国第一次在BIT谈判中作出这样的立场。目前正在进行的中欧BIT谈判也改变了过去与欧洲国家缔结的BIT不涵盖准入前待遇的状况。外资获得准入前的国民待遇使得外资权利的范围扩大了,另一方面,外资在准入阶段也应该承担相应的义务。对外资进行可持续影响评估以作为允许外资进入的前提条件,不仅是投资者履行负责任投资的义务,也是东道国行使规制权的表现。对东道国来说,通过可持续影响评估有助于获得高质量的投资,对投资者来说则可以为未来的投资成功奠定一个良好的基础。
  资本的逐利性决定了外资并不必然与可持续发展的目标相一致。在国际投资协定中纳入对外资的可持续性影响评估是保证两者相互一致的重要途径,也是东道国履行可持续发展义务的重要工具。外资可持续性影响的评估主要分为环境影响评估、社会影响评估和人权影响评估。环境影响评估和社会影响评估已经较为成熟,人权影响评估则刚刚起步。目前,在投资协定中纳入可持续影响评估机制还很少见。环境影响评估已经出现在许多国家的立法中,也被许多国际条约和软法文件所提及[24]。这说明各国已经承认,它可以成为实现可持续发展政策的有效工具。虽然在国际投资条约中还没有纳入环境评估的规定,但它已被纳入其他国际条约的实践表明这一方式可以被移植到国际投资条约中。如何对外资进行可持续性影响评估是一项技术操作性非常强的工作,需要进一步探讨。
  四、简要的结语:中国的立场
  伴随着国际贸易和投资格局的发展变化,国际经贸投资规则正经历着重大的变革。以国际投资条约为载体的国际投资规则借此历史契机,从实体规则到投资争端解决机制程序性规则都正处在改革和重塑的进程中。在这一进程中,国际投资规则呈现出许多新的发展特点,其中一个特点就是国际投资规则逐渐摒弃了原有的偏重投资保护的理念,纳入可持续发展的目标,在提升对投资者利益保护的同时,注重环境、人权和社会利益的平衡保护。
  在国际投资的缔约过程以及实践中,应该重视可持续发展这一目标的价值指引作用,国际投资法追求的目标,采取的手段都应着眼于可持续发展。国际社会在缔结国际投资协定时应体现可持续发展这一主旨,从序言到定义、从实体规则到程序规则、从核心投资规范到相关社会条款,都融入进可持续发展的理念。在国际投资条约的具体规则实施的全过程中也应当充分重视可持续发展各个方面的规范与要求。无论是从国际投资条约的缔结和实施层面,都应增加可持续发展在国际投资条约中的考量。如前文所述,国际投资条约中的许多规定虽不能直接促进可持续发展,其规定却可能会严重制约可持续发展目标的实现。因此,国际投资条约要从制度设计上消除不利于可持续发展目标实现的各种因素。修改目前的国际投资条约的某些具体规定以增加政府规制外资的空间以及增加可持续影响评估程序、对投资者施加保护环境、保护劳工权利、禁止贿赂等义务是值得探索的路径。当然,这些修改和变革是否能真正产生积极的效果还有待进一步的观察。总体的方向是实现投资者、东道国、投资母国的权利和义务的平衡,通过平衡来实现可持续发展的目标。
  如今,国际投资格局已经发生了重大的变化,中国不仅是引资大国,同时也已成为对外投资大国,保持着世界第二大对外投资国的地位。这种身份的变化决定了我国在国际投资缔约中立场的转变。我国的对外开放不仅需要外国投资,更需要可持续发展友好型的高质量的投资。我国应秉持“可持续发展”“人类命运共同体”理念,以东道国和投资母国的双重身份来谈判具体的投资规则,寻求东道国对外资的合理规制与维护投资者利益之间的适当平衡,从而兼顾利用外资和保护外资的需要。
  随着中国经济实力和综合国力的提升,中国参与国际经济秩序重构的内在要求日益强烈。目前,全球主要经济体正在为克服国际投资碎片化,引领国际投资保护标准的走向,并最终形成有利于自己竞争的国家投资法律框架而积极进行投资协定谈判。2016年1月1日,联合国《2030年可持续发展议程》正式生效。我国高度重视落实2030年可持续发展议程,率先发布了国别方案和进展报告。我国作为全球投资大国和对全球可持续发展有重大影响的国家,应该抓住国际投资规则变革与重塑的历史机遇,更加积极主动地参与投资与可持续发展规则的制定,对既有的国际投资法律制度进行主动塑造,将可持续发展的理念嵌入到国际投资条约的缔结中并真正履行这些体现可持续发展理念的规则,从而在新型国际经贸秩序建设中发挥积极作用。当然,需要注意的是,要做到既顺应世界可持续发展规则的大势,又不能作出超越我国社会经济发展水平和自身能力的承诺。
【注释】 
  基金项目:国家社科基金项目《欧盟投资法院制度及中国应对研究》(17BFX147)的阶段性成果
  [1] World Commission on Environment and Development, Our Common Future, (Oxford: Oxford University Press, 1987).世界环境与发展委员会的主席为挪威前首相格罗·哈莱姆·布伦特兰,因此,该报告又称为布伦特兰报告。
  [2]参见2005年世界首脑会议成果文件,联合国文件A/RES/60/1,2005年10月24日,第48段。
  [3]国际法院的法官在一份判决中指出:“可持续发展的原则是——现代国际法的组成部分,这不仅是因为其具有必然存在的逻辑,也在于全球已普遍、广泛地认可该原则。”参见Separate opinion of Vice - President Weeramantry in the Case concerning the Gabcˇ í kovo-NAGYMAROS Project, Judgment, 25 September 1997,ICJReport 1997,p. 88,at 95.
  [4]这是全球首个多边投资规则框架填补了国际投资领域的空白,为下一步制定多边的国际投资协定奠定了基础。载《人民日报》2016年9月7日,第21版。
  [5]《二十国集团全球投资指导原则》第5条。
  [6]本文所指的国际投资条约主要是指双边投资条约和区域性投资条约(包括自由贸易协定中的投资章节)。
  [7]嵌入式自由主义(Embedded Liberalism)是约翰·鲁杰(John G. Ruggie)对二战后国际经济机制总体特征的描述。
  [8]联合国大会第29届会议通过的《各国经济权利与义务宪章》第2条第2款规定,各国有权根据本国的法律和条例,对境内的外国资本实行管辖和管理;有权对境内跨国公司的经营活动加以监督、管理;有权采取各种措施,以确保跨国公司的经营活动切实遵守本国的法律、条例和规章制度,符合本国的经济政策和社会政策。
  [9] Public Statement on the International Investment regime, available at: https://www.osgoode.yorku.ca/public-statement-international-investment-regime-31-august-2010,(last visited July 24,2018).
  [10]根据投资者—东道国投资争端解决机制,仲裁庭虽无权要求废除东道国做出的不符合国际投资协定的立法、司法和行政决定,但可以裁定东道国因违反国际投资条约的义务给投资者造成的损失承担赔偿责任。
  [11] Canada's New Model Foreign Investment Protection Agreement adopted in 2004,available at: http://www.international.gc.ca/trade - agreements-accords-commerciaux/assets/pdfs/2004-FIPA-model-en.pdf, (last visited May 26,2018).
  [12]例如,德国、哥伦比亚、印度、埃及、印度尼西亚BIT范本。在这些国家的BIT范本的修改中,增加规制的灵活性是共同的特征。欧盟在2015年的投资政策文件“Investment in TTIP and beyond-the path for reform-Enhancing the right to regulate and moving from current ad hoc arbitration towards an Investment Court”,强调规制权成为欧盟缔结的新的协定的组成部分,把规制权作为欧盟投资政策领域需要重点加强的部分。
  [13]由于这个条约是欧盟自《里斯本条约》取得对外直接投资专属权能以来缔结的首部包含投资章节的自由贸易协定,被学者们视为了解欧盟新一代双边投资条约范本的窗口。
  [14] Art.31(1) and (2) VCLT reads “1. A treaty shall be interpreted in good faith in accordance with the ordinary meaning to be given to the terms of the treaty in their context and in the light of its object and purpose. 2. The context for the purpose of the interpretation of a treaty shall comprise, in addition to the text, including its preamble and annexes:[…]”(emphasis added).
  [15]可持续和负责任的投资,与此概念含义相近的概念是社会责任投资(Socially Responsible Investing)。是指在追求投资财务回报的同时,结合社会、环境、伦理或道德、公司治理、人权等因素追求投资非财务回报,旨在利用投资促进经济和社会可持续发展的一种投资理念或投资方式。
  [16]例如,《国际刑事法院罗马规约》规定了追究实施灭绝种族罪、危害人类罪、战争罪和侵略罪的国际犯罪的个人刑事责任。
  [17]《东南非共同市场投资条约》第11条。
  [18]例如,2011年4月6日,欧洲议会通过一项决议呼吁在欧盟未来缔结的每一个包含投资章节的自由贸易协定中都要包含公司社会责任条款。参见The European Parliament Adopted Its Resolution on the Future International Investment Policy, INI/2010/2203.
  [19] Art.31(3)(C) of the Vienna Convention on the law of Treaties, 1969.
  [20] Saluka Investment BV (the Netherlands) v.the Czech Republic, A Partial Award of 22 May 2006,para254.
  [21] Siemens A. G.v. The Argentine Republic, ICSID case No. ARB/02/8,(Award, 6 Feb.2007),at paras.75,79.
  [22] Art.31(3)(A) of the Vienna Convention on the law of Treaties, 1969.
  [23]2017年7月,欧盟委员会发布了题为“欧盟自由贸易协定中的贸易与可持续发展章节”的文件,正式启动了对现有模式进行改革的讨论。以欧洲议会为代表的激进派主张贸易协定中的劳工、环境保护争议纳入贸易协定中的一般争端解决机制。经过广泛的征求各方意见后,欧盟认为,可持续发展章节的实施需要不断的改善,目前仍应保留既有的模式。
  [24]例如,欧盟的法律规定缔结一项国际投资协定需要作可持续性影响评估。2017年11月,欧盟发布了《关于欧洲联盟与中华人民共和国投资协议的可持续性影响评估》(Sustainability Impact Assessment in support of an Investment Agreement between the European Union and the People's Republic of China),available at: www.trade-sia.com/china/wp-content/uploads/sites/9/2014/12/SIA-EU-China-Investment-Agreement-final-report.pdf, (last visited July 1,2018).
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