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回应时代 补充硬法——软法研究助力全面依法治国


来源:中国社会科学网 作者:中国社会科学网记者 张帆 2017年5月27日

  相对于硬法而言,软法是指那些不能运用国家强制力保证实施的法规范。软法的兴起和发展有着深刻的哲学背景和认识论根源。中国的软法研究有着特有的文化传承和实践优势,软法理论有力解释了中国的法律制度和法治现状。在全面建设依法治国的时代大背景下,如何发挥软法的作用推动社会治理法治化是时代赋予法学研究者的历史使命和重任。
  助推硬法研究
  随着“互联网+”和“双创”战略的实施,中国的软法无论是在数量上,还是质量上,都获得了飞跃式发展。软法不仅仅是硬法的有益补充,甚至还具有硬法不具备的优势和功能。
  《华东政法大学学报》编辑部主编马长山表示,软法有它的局限和问题,但其总体趋向则是值得肯定的。在迅速变革的当今时代,面对不时涌现的商业新业态、新模式,软法能够以高敏感性来率先进行尝试和探索,敏捷回应这些新业态、新模式规制的需要,这就矫正了现代性法律的僵化性与滞后性。同时,软法的广泛兴起使得商家、客户、平台、业务员等都能凭借电子技术手段而介入到软法的“立法”、权益博弈和纠纷解决之中,形成即时互动和对话协商(如投诉、差评、大众陪审团等),从而厘清权益边界和平息纠纷,这就克服了传统法律的封闭性和工具理性,展现了软法的主体间性和价值理性。当下软法发展最迅速的乃是民间层面的各种行业(商业)规范(规则),它们展现着“立法”主体的多元性、参与规制的互动性、纠纷解决程序的灵活性,因而,具有商谈、矫正和反思的运作机制,并对国家的硬法产生一定的影响,甚至还会形成硬法变革的社会倒逼机制。
  他表示,民间性、回应性、协商性、反思性,软法的这些时代属性和发展趋势,要求我们重新审视硬法的理论观念与实践应对方式,包括硬法在法治秩序建构中的界限、作用与功能,促使硬法研究来回答当今信息时代和全球化进程中各种复杂的秩序难题。
  西南政法大学经济法学院副院长黄茂钦认为作为现代社会治理中的两种不可或缺的制度方案,软法与硬法的相通之处体现在二者均具有“权利—义务”或“权力—职责”的规则结构。两者的区别体现在软法的效力取决于行为人的自愿性遵守、习惯性遵守或受制性遵守,而硬法的效力则取决于以国家强制力作为其实施的保证条件;在制度功能方面,软法规范以其特有的柔性、道德性、谦抑性、引导性等特征实现法律调整某种社会关系的功能,同时,有助于克服硬法在某些时候由于其运行中的刚性因素所造成的困境,以及解决某些领域因硬法的“时滞”现象而产生的“脱法”问题。
  除此之外,东南大学副校长周佑勇还认为软法对硬法理论发展具有重要的推动作用。这主要表现在:第一,促使硬法理论研究开始积极关注软法现象,并作为硬法理论的重点研究对象。譬如,在公法学界,近年来被持续关注的裁量基准问题等。第二,促使硬法理论研究开始主动借鉴软法规律,并作为硬法实践的重要改革参照。譬如,在公法学界,近年来被广泛关注的人民政协软法建设问题等。
  打造“共建共享”的法治化治理格局
  在全面推进依法治国的时代背景下,软法理论对中国的法治实践具有重要的现实意义。
  软法理论的研究成果揭示了在公共治理背景下软法规范如何成为法治发展不可或缺的一种资源和动力,同时,也为避免软法规范游离于法治之外而成为法治发展的掣肘提供了理论依据。黄茂钦认为,软法理论的研究成果适应了公共治理时代人们对于以法治思维和法治方式来解决经济社会问题的需要,使得人们能够将经济社会各领域广泛存在的常规成例、公共政策、自律规范、专业标准、弹性法条等制度规范纳入法治的视野。软法理论的研究成果通过为政府实施公共治理提供理论支撑而有助于型构法治政府,同时,这些研究成果也通过为社会参与公共治理提供理论指引而有助于形塑法治社会,进而从总体上提升国家治理体系和治理能力的现代化。
  周佑勇认为,软法研究更加有助于社会对国家公权力的监督,构建更为全面的公权力监督体系;更加有助于关注我国本土法律文化,构建中国特色社会主义法治体系。相比硬法研究而言,软法的关注对象更具社会性,也因而更加能够反映本土法律文化。譬如,执政党和参政党用以规范本党组织和活动及党员行为的章程、规则、原则等等。在软法研究之前,它们往往被称之为“党规”、“党法”,和硬法是严格区分的,基本被排除在法源之外。但实际上,它们在社会行为和社会关系上的规范和引导价值,是十分重要的,对于构建中国特色社会主义法治体系而言不可或缺。
  马长山认为,全面推进依法治国的背景下软法的兴起及其理论研究,展现了法治建设的另一面,即民间建构的力量与效能。事实上,任何国家的法治建设,都是国家构建与民间构建之间双向互动的结果。在当下中国,我们正在“三个清单”的制度变革中推进国家治理体系和治理能力现代化,这就需要充分发挥硬法与软法的双向构建作用,打造国家与社会“共建共享”的法治化治理格局。
  多措并举促进软法研究
  从法理学角度继续推进有关软法规范的制度类型、制度结构、制度功能、运行效力等基础理论的研究,全面、准确地揭示软法生成和发展的规律是推动软法研究的步骤之一。
  要厘清软法与硬法之间关系,防止“软法硬法化”。周佑勇认为,软法尽管是法,但是与硬法相比,还是存有很大区别的。因此,在今后的理论研究中,我们一定要明确软法与硬法在依法治国体系中的不同地位,尤其是要注意,提倡软法研究,并不是要用软法模式替代硬法模式,也不是要将软法作为全面推进依法治国的主导模式。恰恰相反,我们仍然要以硬法为基础,软法只是作为硬法模式的一种补充而存在的,对软法的功能与效果,不能过于夸大。
  他表示,软法尽管无需国家强制力作为保障,不是正式的国家立法活动。但它仍然是“法”,制定者仍然需要遵守软法所设定的行为准则。因此,“软法”不能过于“软化”,其仍然需要遵守普遍意义上的规则制定程序,尤其是保证规制对象对立法的广泛和直接的参与,这既是软法较之硬法最大的优势,也是保证“软法亦法”的基本底线。
  黄茂钦认为,软法研究还应从部门法角度继续关注软法规范在各个部门法领域运行的具体状态,进而为总结出超越部门法范围的软法一般理论提供条件;积极引介域外软法理论和软法制度,同时,深入挖掘中国本土的传统软法资源;推进软法研究的学术机构和学术共同体发展,促进软法研究的广泛交流;适时以软法研究成果服务于政府施政与社会发展的各个方面,以软法实践促进软法研究。
  马长山表示,要有效推进软法研究,首先,应转换观念,把软法从硬法的“补充”角色提升到硬法的“对应”角色,予以高度重视和深入研究;其次,深入生活现实之中,注重实证研究,将中国的软法经验展现和提炼出来;再次,立足国情,确立开放交融的研究态度。前段时间,教义法学与社科法学发生了激烈争论,其实,虽然双方立场不同,但二者并不能截然分开,不应是“谁主谁辅”,更不应是一方意欲“替代”另一方,而是需要彼此镜鉴和互动研究。对软法研究而言,也是是如此,应把它放在与硬法规制的互动框架下,进行系统性的研究和分析。
  
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