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软法研究提升治理能力现代化

《中国社会科学报》2017 /4 /17 /002

本报记者 张帆

 

软法的兴起和发展有着深刻的哲学背景和认识论根源。在全面依法治国的时代大背景下,记者就如何发挥软法的作用采访了相关学者。

助推硬法研究

软法是指那些效力结构未必完整、无需依靠国家强制保障实施,但能够产生社会实效的法律规范。软法不仅仅是硬法的有益补充,甚至还具有硬法不具备的优势和功能。

《华东政法大学学报》主编马长山表示,软法有它的局限和问题,但其总体趋向是值得肯定的。软法具有的民间性、回应性、协商性、反思性这些时代属性和发展趋势,要求我们重新审视硬法的理论观念与实践应对方式,包括硬法在法治秩序建构中的界限、作用与功能,促使硬法研究来回答当今信息时代和经济全球化进程中各种复杂的秩序难题。

西南政法大学经济法学院副院长黄茂钦认为,软法与硬法的相通之处体现在二者均具有“权利—义务”或“权力—职责”的规则结构。软法的效力取决于行为人的自愿性遵守、习惯性遵守或受制性遵守,而硬法则取决于以国家强制力作为其实施的保证条件;在制度功能方面,软法规范以其特有的柔性、道德性、谦抑性、引导性等特征实现法律调整某种社会关系的功能,有助于克服硬法在某些时候的困境,以及解决某些领域因硬法的“时滞”现象而产生的“脱法”问题。

东南大学副校长周佑勇提出,软法对硬法理论发展具有重要的推动作用,这主要表现在:促使硬法理论研究开始积极关注软法现象,并作为硬法理论的重点研究对象;促使硬法理论研究开始主动借鉴软法规律,并作为硬法实践的重要改革参照。

适应公共治理时代需求

在全面推进依法治国的时代背景下,软法理论对中国的法治实践具有重要的现实意义。

周佑勇表示,软法研究更加有助于社会对国家公权力的监督,构建更为全面的公权力监督体系;更加有助于关注我国本土法律文化,构建中国特色社会主义法治体系。相比硬法研究而言,软法的关注对象更具社会性,也因而更加能够反映本土法律文化。

对于软法的兴起及其理论研究,马长山认为其展现了法治建设的另一面,即民间建构的力量与效能。事实上,任何国家的法治建设,都是国家构建与民间构建之间双向互动的结果。

软法理论的研究成果揭示了在公共治理背景下软法规范如何成为法治发展资源和动力。黄茂

钦提出,这些研究成果适应了公共治理时代的需要,能够将经济社会各领域广泛存在的制度规范纳入法治的视野,通过为政府实施公共治理提供理论支撑而有助于建设法治政府,为社会参与公共治理提供理论指引而有助于形塑法治社会,进而从总体上提升国家治理体系和治理能力的现代化。

提炼中国软法经验

黄茂钦建议,软法研究还应从部门法角度出发,继续关注软法规范在各个部门法领域运行的具体状态;积极引介域外软法理论和软法制度,深入挖掘中国本土的传统软法资源;推进软法研究的学术机构和学术共同体发展,促进软法研究的广泛交流;适时以软法研究成果服务于政府施政与社会发展的各个方面,以软法实践促进软法研究。

“厘清软法与硬法之间关系,明确软法外延的具体范围,构建正当的软法制定程序是推进软法发展的根本。”周佑勇认为,要防止“软法硬法化”、“泛软法主义”以及“软法过软化”等趋势,明确软法与硬法在依法治国体系中的不同地位。提倡软法研究,仍然要以硬法为基础,软法是硬法的一种补充,不能把软法的外延无限扩大。软法制定者仍然需要遵守软法所设定的行为准则,尤其是保证规制对象对立法的广泛、直接的参与。

马长山表示应转换观念,把软法从硬法的“补充”角色提升到硬法的“对应”角色;深入生活现实之中,注重实证研究,将中国的软法经验展现和提炼出来;立足国情,确立开放交融的研究态度。

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