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成协中:同行评审与行政法治——以转基因安全评价制度为例
 
作者:北京市社会科学院法学所副研究员,法学博士。
来源:《浙江学刊》2015年第6期。发表时有删节,引用请以正式发表版本为准。
 
摘要:关于转基因食品安全性的争议,凸显了专家、大众和官员之间存在巨大认知分歧。法学视角的欠缺,使得相关认知分歧演变为大量无意义的口舌之争。透过法学视角,能够发现转基因生物安全评价的制度设计,既未能确保科学领域质量保证的基本规范,亦未能遵循行政法治的基本原则。引入管制同行评审,能够有效提升安全评价过程和结论的可信度和可信赖性,有效避免管制机关滥用科学信息,增强管制决策的内在理性。管制同行评审所具有的潜在缺陷,需要通过确立正当程序予以规范和矫正。此外,同行评审在现代管制过程中的引入,能够有效揭示管制过程中科学依据和裁量要素之功能差异,有助于展现真实的行政过程。这是管制同行评审超越质量控制,对于现代行政法治的一般意义。
 
关键词:同行评审  行政法治  安全评价  科学理性 
 
一、引言:转基因安全评价争议中法学视角的缺场
 
2015年1月,两种转基因抗虫水稻再次获得由农业部颁发的农业转基因生物安全证书(生产应用)。尽管再次被认为“安全”,但农业部依然认为,这“并不意味着将加快中国转基因主粮的推广进程”。[①]此前61名院士联名上书,呼吁国家支持转基因作物产业化,也未得到农业部门的任何回应。[②]为何一再被认为“安全”的转基因水稻和大豆,其商业化种植过程如此曲折漫长?究竟是转基因作物之安全性在科学上不能得到确证,还是基于其他政策考量?先前相关事件引发的对转基因安全性的争论中,“挺转派”动辄挥舞科学大旗,指责“反转派”为科学文盲;与此对应,“反转派”则指责“挺转派”为利益集团推手。如此种种,不仅表明在转基因作物安全性的认知上,专家、大众及官员存在高度分歧,难以形成共识;而且使得相关讨论变成无意义的意气之争或口舌之争,难以成为推动相关政策出台的有效“公共讨论”。
 
 
 

在这些论争中,人们或从生物科学、遗传科学、农业科学,甚至从伦理科学、公共政策的角度介入,而较少有学者从法学角度对转基因安全评价及许可程序决定的合法性与正当性展开讨论。[③]法学视角的欠缺,使得关于转基因作物安全评价争议,经常陷入无意义的口舌之争,难以进入规范化的制度平台,并成为管制决策理性化的程序基础。实际上,在转基因作物管理方面我国已经制定了相当多的法规和规章,对农业转基因生物的研究、试验、生产、加工、经营和进出口活动开始实施全面管理,初步确立了农业转基因生物安全管理的法律规范框架。[④]要使争论有意义地进行,必须在既定的法规范框架内,找到争论得以产生的规范框架,并寻求规范化的解决途径。
 
 
 

在这场争议中,尽管我们无法获得农业部门做出安全评价证书的相关文件,但透过相关官员的采访记录,我们大体能够确认,相关安全证书的发放遵循了我国现行立法确立的转基因生物安全性评审程序,满足了“合法律性”的要求。[⑤]显然,“依法”作出的安全评审并未能提升公众对于转基因作物的安全信赖。这表明在此类涉及食品安全的争议中,“合法律性”并非相关行政决策正当性的充分要件,甚至非核心要件。转基因食品是否存在危害,是否存在流行病学的证据?国家农业转基因生物安全委员会所进行的转基因生物安全性评价,在样本选择、试验方法、试验过程、结论等方面是否符合科学上的公认规范?对于转基因安全评价的制度设计,是否符合科学上质量控制的一般规律和行政法治的基本原则?这些问题才是公众真正关心,并进而支撑转基因生物安全评价制度正当性的内在理据。
 
 
 

在科学领域,确保科学信息可靠性的主要手段是同行评审(peerreview)。同行评审最初主要适用于科学论文的发表和财政资助。自上世纪六七十年代始,美国联邦行政机关在行政管制中越来越多地寻求专家咨询委员会,要求给予指南和同行评审,以监督和确保行政机关正确使用科学信息。在我国,同行评审已经在论文答辩、论文发表、财政资金使用等领域有所运用,但在食品安全、环境卫生等规制领域,同行评审尚未作为一项普遍程序予以确立。同行评审机制的欠缺,使得行政机关对于科学知识的运用欠缺制度化的监督机制,严重影响管制决策的正当性。
 
 
 

本文的结构安排如下:引言部分透过转基因安全评价争议,引出本文的问题意识,即在涉及科学信息的管制决定中,如何确保管制决策所依赖的科学信息的可靠性;第二部分,以转基因安全评价制度为例,检讨我国涉及科学信息的管制决策程序构造的欠缺;第三部分,在区分转基因安全评价的科学维度和政策维度的基础上,分析了同行评审对于管制决策理性价值的确保;第四部分,分析了科学理性导向下同行评审的正当程序建构;第五部分,在总结本文基本观点的基础上,进一步提出同行评审对于行政法治的一般意义。
 
 
 

二、转基因作物安全评价程序及其检讨
 
我国从上个世纪九十年代就开始对转基因生物安全性实行管制,先后通过法规、规章、技术标准等形式,初步实现了转基因生物安全管理的制度化、规范化。然而,这并未削减专家和公众对于转基因作物安全性的担忧。如此,我们需要反思,究竟是我们关于转基因作物安全的制度设计不足以让公众信赖,还是专家、公众对于转基因食品安全性的担忧纯属杞人忧天?
 
 
 

(一)以安全评价为核心的转基因作物安全管理 
 
    我国关于转基因生物安全的管理,主要依据以《农业转基因生物安全管理条例》(后文简称《管理条例》)为核心的法规范进行。《管理条例》对于转基因生物安全的管理,主要依赖四大制度:部际联席会议制度、分级管理评价制度、安全评价制度和标示制度。[⑥]为配合《管理条例》的实施,农业部又专门制定了《农业转基因生物安全评价管理办法》(后文简称《评价办法》)、《农业转基因生物进口安全管理办法》(以下简称《进口安全管理办法》)和《农业转基因生物标识管理办法》(以下简称《标识办法》)三个配套规章。为增强安全评价的科学性,农业部组建了农业转基因生物安全委员会(以下简称安委会)、全国农业转基因生物安全管理标准化技术委员会,35个检验测试机构通过国家计量认证和农业部审查认可,发布了62项技术标准。[⑦]
 
 
 

根据《管理条例》和《评价办法》,农业转基因生物安全评价程序主要包括如下要点:(1)安全评价主体为农业部依据《安全条例》第九条设立的农业转基因生物安全委员会;(2)安全评价对象为:农业转基因生物对人类、动植物、微生物和生态环境构成的危险或者潜在的风险。(3)安全评价程序:a,完成申请前的相关手续;[⑧]b.开展实验研究,并依法报告进展(四个阶段:实验研究、中间试验、环境释放和生产性试验);[⑨]c. 向农业转基因生物安全管理办公室提出安全评价申请;[⑩]d.农业转基因生物安全委员会评价。(4)农业部批准并颁发安全证书;(5)申请人依照安全证书要求开展工作,并履行其他法律义务。[11]
 
 
 

    在上述制度中,转基因生物安全评价无疑是整个转基因管理制度的核心,是其他管理制度得以有效运行的前提。(1)安全评价合格是转基因生物安全证书发放的前提。如果转基因安全生物评价不合格,试验单位无法获得农业部门颁发的生物安全证书。《管理条例》第16条第三款规定:国务院农业行政主管部门收到申请后,应当组织农业转基因生物安全委员会进行安全评价;安全评价合格的,方可颁发农业转基因生物安全证书。(2)生物安全证书是转基因生物管理程序得以进行的前提。如果欠缺生物安全证书,转基因植物种子、种畜禽、水产苗种等的登记、审批程序难以启动。[12](3)安全评价是转基因生物安全分级管理评价制度、标示制度等得以进行的前提。
 
 
 

(二)安全评价程序的制度检讨
 
尽管《管理条例》和《评价办法》确立了转基因生物安全评价的基本框架,实现了转基因安全评价的“有法可依”。但相关制度的设计,既亦未能确保转基因生物安全评审在科学上的可靠性,也不完全符合现代法治国家正当程序的基本要求。这具体体现为如下几个方面:
 
 
 

1.利益冲突的预防和处理规则的欠缺
 
转基因生物安全评审,主要是一项科学性质的事业。《评价办法》从安全评价委员会的专家组成、评价范围等方面,大体体现了这一点。[13]但是作为一项科学事业,最为关键的是发展出一套专家遴选的可靠程序。在专家存在利益冲突时如何确定是否将其排除于评审专家也许是摆在行政机关面前最为艰难的决定。《管理条例》和《评价办法》对此的规定极为简略。[14]“这反映出立法者并没有仔细考虑科学专家可能的角色错位、角色越位从而危及社会公信力的问题。”[15]农业部虽然公开了生物安全委员会的名单,但这些委员如何产生,其业务专长何在,都不得而知。于是有人质疑:“58人组成的负责发放转基因安全证书的国家农业转基因生物安全委员会中,三分之二是转基因科学家,里面涉及的多人是正在申请专利和申请通过这,环保和食品安全方面的成员非常少,只有几个人。”[16]
 
 
 

 2.同行评审制度的欠缺
 
    在科学领域,同行评审是确保科学研究被普遍认可的“金质标准(gold standard)”,也正是基于这一理由,同行评审被引入管制领域,成为判断行政机关作出管制决定所依赖的科学信息是否可靠的关键程序。我国转基因生物安全评价,完全由农业部设立的转基因生物安全评价委员会进行,并无独立于农业部之外的第三方对该委员会的评价进行同行评审。独立的第三方评审机制的欠缺,大大降低了安全评价委员会作出的安全评价意见的可信度。正如有人批评指出的,“生物安全委员会大部分专家来自转基因领域,干什么的吆喝什么,其公信力本身就值得怀疑。”[17]
 
 
 

3.异议机制的欠缺
 
    《管理条例》和《评价办法》都只是确立了农业转基因生物安全委员会来负责具体农业转基因生物的安全评价。但对于该机构的安全评价意见,申请人、利益相关人或相关专家、科研机构对其安全评价不服,能否通过何种途径和程序提出,立法都未作规定。如此,农业转基因生物安全评价过程,就成为一个完全由农业部及安全委员会垄断的行政过程。如对于我国转基因水稻的安全性问题,有学者就质疑,“单纯以喂养老鼠三个月的科学试验结果认定转基因大米安全,显然无法让人们放心。”[18]然而,现行立法并未确立对于安全评审意见的异议机制,使得此类质疑难以通过制度管道,对相关管制过程产生规范性的影响。
 
 
 

4.未确立安全评审的公开机制
 
管制科学研究的一个主要目的在于确保行政机关的政策决定是可评估的,而且是基于科学记录而做出的。即使没有密切介入行政管制规则制定过程的利益相关者,也能够根据行政决定作出的科学信息,以及行政机关的逐步解释,来判断行政机关的管制决定是否存在科学根据。安全评审报告的公开,能够为未参与评价过程的其他专家、利益相关人和公众提供一个了解评审信息,发现评审过程缺漏的机会。但《管理条例》和《评价办法》对此都未做规定。笔者曾于去年6月向农业部申请三个转基因大豆的安全评审意见,但受到的答复是相关资料已在网上公开。但是笔者在其指定的网址,只看到三个转基因大豆安全评价的申请书,并未找到转基因生物安全委员会对于这三个大豆品种的评审过程和评审结论。
 
 
 

5、安全评价结论的拘束力不明确
 
尽管安全评价是转基因安全管理的核心,但是其对于其他管理过程究竟具有怎样的拘束力,立法并未予以明确。《管理条例》要求生产与加工、经营、进出口环节都必须取得相关部门的许可,前提之一都是获得相关安全评价证书。但获得安全评价证书并不必然保证其他程序的顺利进行。如早在2009年8月“华恢1号”和“Bt汕优63”就获得了农业部门颁发的安全证书,但一直未获准进行商业化种植。今年1月,这两种转基因水稻又再次获得安全证书。相关立法并未就行政机关审批转基因生物的许可要求及期限作出明确而具体的规范,这使得相关研究机构和科研单位只能被动等待,有违法治国家应有的可预期性原则。
 
 
 

   (三)程序机制不完善引发的管制决策质疑
 
转基因生物的安全评价,尽管是由农业转基因生物安全委员会进行,但安全评价证书的发放,则是由农业部作出。但安全委员会的安全评价与农业部的批准之间有何关系,立法未做规定。《评价办法》第23条规定了“经农业转基因生物安全委员会安全评价合格并由农业部批准后,方可颁发农业转基因生物安全证书”。但农业部的“批准”只是一种形式上的审查,还是要进行实质上的政策判断?如果安全委员会评价合格,但农业部不予批准,在实践中该如何处理?
 
正是由于一方面,农业部门发放了部分品种的转基因食品的安全评价证书,并不断声称“获得安全评价证书的转基因食品与其他非转基因食品具有同等安全性”,另一方面,获得安全评价证书的相关品种始终未获得商业化种植的许可且未对外说明原因。如此看似矛盾的做法,不仅极大地影响了已颁发的安全评价证书的可信度和公信力,更使得国家转基因决策之正当性饱受质疑。不仅反转派人士不断质疑农业部发放安全评价证书的正当性,组织了相当规模的抗议活动;而且,挺转派对国家的转基因政策感到失望,仅2013年就出现了“61名院士联名上书请求推动转基因水稻的商业化种植”、“49位海外生物医药学者上呼吁推动转基因商业化”事件。[19]
 
 
 
三、安全评价与管理中的科学与政策
 
2015年中央一号文件再次聚焦“三农”问题,并首次提出“加强农业转基因生物技术研究、安全管理、科学普及”。这一立场,尤其是新增的“科学普及”被媒体多番解读,将其视为破解当前转基因政策困局的新思路。但是,转基因政策困局的破解,绝非仅仅是“科学普及”所能化解,其根源仍在于转基因安全评价的可靠性,以及转基因政策中的科学因素与政策因素的剥离。科学信息本身并不导向任何特定的管制决策,其既不能成为管制决策的“遮羞布”,亦不能成为管制决策的“替罪羊”。
 
(一)安全评价的科学性质
 
尽管我国在法规范的构造上将转基因生物安全评价视为一项科学事业,但在转基因生物安全评价的程序构造上未遵守科学领域的一般规律,未建构有效的同行评审机制以确保科学研究的可靠性。如此,使得转基因生物的安全评价过程完全由官方专家组成的安全委员会垄断。评价议题本身具有的社会风险性、评价过程的非公开性,以及异议机制的欠缺,更加剧了安全评价的不可信赖性。在社会风险加剧、公共机构的信任度屡受质疑的当代中国,转基因生物的安全评价受到普遍质疑,也就不足为奇了。
 
要从根本上解决这一困境,需要回到转基因生物安全评价的性质问题。在这一问题上,存在两种截然对立的观点。正如农业安全评价委员会官员在接受采访时多次提及的,“转基因安全问题本质上还是一个科学问题”。[20]而另一种观点则认为,转基因食品安全问题本质上更是一个公共安全问题,而非纯粹的“科学问题”,不能仅凭专家观点。[21]对这一问题的不同认识,直接决定着话语权由谁掌握,以及转基因生物安全的制度建构问题。也正是在这一问题上,不同群体之间存在严重认知冲突。
 
要化解这一冲突,需要将转基因安全管理中两类不同性质的问题予以区分。一类是科学性质的问题。这主要体现为转基因安全管理中的安全评价问题。转基因生物对于人类、动植物、微生物和生态环境究竟会产生怎样的影响?这种安全评价主要具有科学的性质,应当由农业、环境、卫生等相关领域的专家根据现代科学技术的发展来进行严格判断。另一类是政策判断问题,即社会能够接受多大程度的风险以及如何对这种风险进行分配和管理。这主要是一个政策判断或价值选择问题,应当由具有民主性质的机构或其授权的机构来决定。
 
作为一项科学性质的事业,转基因安全评价应当遵守科学领域的一般规律,除了在议题的确定、试验对象的选择、试验方法的确定等具体评价过程应当遵守相关领域的公认规律外,还应当引介科学领域确保科学研究质量的核心制度——同行评审。由相关领域的专家,特别是行政机关之外的专家,来对行政机关做出管制决定所依据的科学知识进行审查。在这种管制活动中,同行评审至少具备如下几方面的功能:(1)确立行政机关做出管制决定所依赖的科学知识的可信度,即其所依赖的科学信息在相关专业领域是否真实可信,研究过程和研究方法是否遵守了相关学科公认的基本规律,符合相关领域的基本共识,研究结论是否值得信赖。(2)研究科学知识与管制决定之间的逻辑关联,即相关领域的科学研究,能否充分证成行政机关管制决定的正当性?行政机关管制决定的作出,除了参考相关领域的科学知识外,是否还掺杂了法律规定之外的因素?
 
(二)安全管理中的政策维度
 
转基因生物安全管理,不仅仅包括安全评价,还包括以安全评价为基础的决策和管理。与安全评价主要是一种科学性质的工作不同,转基因生物的生产加工许可、经营许可、进出口许可、监督检查、处罚等工作,更多带有政策考量的性质。这些决策和管理行为,在对转基因生物进行安全评价之后,代议机构或其授权的行政管理部门如何决定是否接受相关风险、接受何种程度的风险以及如何对风险进行分配和管理作出的具体部署,这些决策和管理虽然是以具有科学性质的安全评价为基础,当其更多是一个价值偏好与选择问题,涉及到一国政府在特定的历史条件和技术水平下的政策考量。在现代民主国家,这种价值选择主要通过代议机构或其授权的行政机构进行。
 
但是为了防止代议机构或行政机关违背人民的意志,代议机构或行政机关的意见表达要受到法治的约束。这至少体现为如下几个方面的要求:(1)为防止民意的反复无常,民众的价值表达应转化为法律规范价值,即应通过立法明确是否接受某种风险或接受何种风险。如在转基因生物安全评价中,不同等级的风险对于行政机关是否应当具有不同的规范效力?(2)行政机关负有对风险分配进行谨慎权衡和解释义务。[22]农业管理部门在作出转基因生物许可决定时,无论是作出许可决定、部分许可决定或不予许可决定,都必须详细地说明其政策考量因素,以表明其政策选择是合法的、理性的。“风险规制机关就裁量决定作出合理性论证,不仅是行政法治原则的实质要求,也是确立风险规制机关‘权威’的必要条件之一,还是当前回复风险规制机关‘权威’的可行办法之一。”[23](3)行政机关的政策选择应当遵守行政法治的一般要求:农业行政管理部门在对转基因生物安全管理的过程中,必须遵守如职权法定、程序正当、信赖保护、符合比例等行政法治的原则和要求;(4)对特别牺牲者的补偿义务。如果因公共利益的需要而使得特定群体承担了不同于其他群体的特别风险,对其构成了“特别牺牲”,那么对这些群体造成的损失,应当给予风险补偿。
 
(三)同行评审对于转基因安全管理的核心意义
 
尽管如上所示,在转基因生物安全管理的问题上,存在着以科学性质为主的安全评价和以政策裁量为主的决策和管理程序,但这两类不同性质的程序在功能和逻辑上存在差异。其中,转基因的安全评价是前提、基础,转基因生物的其他许可程序和监管程序都必须以安全评价为基础。如果转基因生物安全评价的科学维度无法得到确保,转基因生物安全评价的方法、过程和结论无法得到相关科学共同体的认同,那么以此为基础作出的管制决定(政策维度)必然无法得到相关专家和公众的认可。因此,在转基因生物安全评价的问题上,基础性的问题仍在于确保转基因生物安全评价的科学理性。
 
 那么,应当如何确保转基因生物安全评价的科学理性呢?如何防止行政机关滥用科学知识,或者将其特定政治目的隐藏于科学根据之下?在科学领域,确保科学技术可靠性的主要手段是同行评审(peer review)。同行评审是研究科学领域一个广为接受的规范,典型适用于科学论文的发表和财政资助。但从上个世纪七十年代晚期、八十年代开始,美国联邦行政机关在行政管制中越来越多地寻求专家咨询委员会,要求给予指南和管制同行评审。[24]在上个世纪九十年代中期共和党控制的国会的管制改革中,同行评审已经成为一项流行的手段。上个世纪六十年代兴起的“可靠科学运动”(sound science movement)的一个关键工具,就是管制同行评审。Sheila Jasanoff教授将这一运动描述为:创造了政府的第五部门,因为其在传统的决策体制之外引入了在政治上不负责任的外部专家。[25]正是在此运动的影响下,美国白宫管理与预算办公室(OMB)颁布2005年发布政策,要求联邦政府机构在面向公众发布“重要的”科学信息或者科学评价之前,首先要对政府机构所掌握的科学内容进行同行评审。[26]
 
 基于同行评审在现代行政管制过程中的重要地位,学者们将此种同行评审概括为“管制同行评审”或“行政同行评审”。Ruhl和Salzman教授将管制同行评审定义为:对行政机关运用科学来证成政策或法律决定的审查过程。[27]Louis教授则使用行政同行评审概念,“行政同行评审是由相关领域的独立专家来对行政机关政策决定过程中涉及的科学信息的科学方法、推论和演绎进行的一种客观审查。”[28]在管制过程中,同行评审的引入,至少存在如下几方面的功能:(1)进行质量控制,确保管制机关所依据的科学信息的可靠性;(2)降低争议成本,为管制决定提供合法性依据;(3)同行评审有利于在维持独立性的同时,增强政治监督;(4)为管制决定提供更充分的信息来源,扩大审议范围。当然,在行政管制中引入同行评审,并非不无争议。某些人认为管制同行评审是包治百病的灵丹妙药(panacea),而另一些却认为其产生了一系列问题。[29]批评者认为,研究与管制之间存在重大差别,同行评审从本质上说,在管制领域不能产生类似于科学领域的功能与价值。[30]具体来说,其潜在缺陷包括如下几方面:(1)容易混淆科学问题与政策问题;(2)增加决策成本,造成决策过程迟延和僵化;(3)使行政机关逃避政治责任;(4)为争议双方提供弹药(ammunition),激化潜在的争议。[31]
 
在我国管制实践中,特别是在食品安全、环境保护等领域,同行评审尚未得到普遍确立。科学信息动辄成为管制机关随意运用的“遮羞布”或“替罪羊”,这不仅使得相关管制决策的科学理性无法得到确保,而且使得真实的行政管制过程无法展现,行政合法性规范经常沦为一种制度装饰。将同行评审机制引入管制过程,由独立的、权威的、无利益冲突的同行专家来对转基因生物安全评价的过程和结论进行评审,能够最大程度地确保安全评价结论的科学理性,并有效防止管制机关滥用安全评价结论,实现转基因生物管制决策的实质理性。
 
 
 

四、管制同行评审的正当程序
 
  在我国,关于同行评审在管制决策中的功能、地位和形式的讨论,还相当欠缺。[32]这使得相关的制度建构和理论探讨都欠缺方向。在转基因安全评价程序中引入同行评审,并不能当然地保证安全评价结果的可接受性。要使安全评价程序中的同行评审实现预期的制度功能,至少需要从如下几个层面建构管制同行评审之正当程序。
 
 (一)确定进行管制同行评审的前提条件
 
    在进行管制同行评审之前,首先要解决的是,行政机关的哪些决定应当进行管制同行评审。对于将哪些管制决定纳入同行评审范围,主要涉及的是政策选择问题,其主要取决于立法者欲在多大程度上对管制机关的知识运用进行监督。而这个问题又受到立法者对于管制同行评审的功能认知、管制同行评审的成本考虑、管制事项的成本收益分析等诸多因素的影响。本文无法给出一个明确的答案,而只是想强调两点:(1)确定管制同行评审的范围,应当综合考虑管制决定中知识运用的程度、管制机关滥用知识的可能性、相关领域研究的成熟度、管制决定可能产生的争议以及其社会影响等因素综合确定;(2)管制同行评审应当尽量发生于管制决定作出的早期阶段。这能够促进管制同行评审的审议、“头脑风暴”功能,同时为行政机关提供更充分的信息。在决定过程的早期进行管制同行评审,也能减少科学家就管制问题提供政策建议的诱惑,并为行政机关和公众对评审报告提出意见的机会。
 
(二)利益冲突预防和处理机制
 
同行评审是要利用外在专家的专业知识来对相关领域的科学问题进行独立判断。评审者的中立性和客观性是同行评审有效运行的前提。如果评审专家与被评审事项存在利益关联,则评审专家的中立性可能会受到怀疑。为此,无论在传统的科学同行评审中,还是在一般的专家咨询中,有效的利益冲突预防和处理机制都是确保专家中立性的重要制度保障。但需要指出的是,在科学领域,专家的中立性并非一种绝对的价值。在专家咨询和同行评审领域,如果专家的专业知识无可替代,或者其专业理性价值超越其可能存在的中立性偏见,那么即使存在利益冲突,专家的参与仍然是可接受的。[33]
 
  为了平衡专家咨询中的利益冲突和专家理性要求,应当建立如下制度:(1)专家被聘用时的利益关联报告制度。即专家在获聘进行某项同行评审时,必须通过书面方式向管制机关提供是否存在与评审事项存在利益关联的报告;(2)利益冲突的认定与处理。在受到评审专家的利益关联报告之后,行政机关要判断评审专家与咨询事项存在的利益关联是否构成利益冲突。如果构成利益冲突,原则上该专家不应获聘参与同行评审。但是,如在某些情形下,即使存在利益冲突,某些专家仍可能作为评审专家,只要其在专业知识方面具有不可替代性。(3)存在利益冲突的专家参与同行评审的条件。这主要包括:①专业上的无可替代。存在利益冲突的专家在专业方面的价值超越了其所涉经济联系可能产生的利益冲突的危害。②利益冲突的声明与公告。即行政机关在任命该专家为评审专家时,必须向其他专家和公众声明该专家存在的利益冲突情形。③任职限制,主要指存在利益冲突的专家不得担任同行评审小组的组长。(4)如果在某些领域,专家数量非常充分,利益回避不会影响同行评审的质量时,可以考虑利益回避制度。
 
 (三)评审议题的科学性质
 
 在行政管制中引入同行评审,主要旨在对行政管制中科学知识的运用进行客观评价,防止行政机关滥用科学知识。引入外部专家对管制过程的科学运用进行同行评审,并非要对行政机关的政策形成空间和裁量决定进行复审,而只是对作为行政机关管制决定基础的科学信息的可靠性进行客观评价。因此,在管制同行评审中,评审专家应当将他们的审查局限于科学决定,尽可能避免就政策问题发表意见。如果报告需要就特定政策提出建议,其必须明确指出在何种情况下这些行为会超出行政机关的法定授权或权限范围。如果管制过程中,根本的争论焦点是价值问题,而非科学问题,那么管制同行评审可能就是不适当的Policansky就认为,让NRC来帮助解决一个在目标和价值方面分歧过大的问题,是难以胜任的,管制同行评审的功能,不应是解决冲突双方的矛盾。[34]
 
 当然,我们通过经验可以获知,科学咨询委员会,很少会将他们的审议局限于纯粹的技术性问题。事实上,专家自己有时也苦恼地意识到,他们所做的,并非通常意义上的科学,而是一种混合的活动,其既包括科学证据和理性的元素,又包含大量的社会和政治判断。[35]Bazelon法官认为,技术专家(无论是行政机关内部的专家,还是行政机关外部的专家)并不具备提出最终政策决定的能力,也不具备这样的特殊专业知识。[36]如果同行评审的范围超越了科学范畴,而进入政策评价领域,这既超越了评审专家的能力范围,亦限制和拘束了行政机关的政策形成空间。
 
为此,在同行评审之前,应当设计一个明确的同行评审任务说明书。合理地设计问题对于澄清科学在复杂的政策决定中的地位具有重要作用。同行评审专家在关于如何设计任务说明书的问题上,应当更加透明,公开其与研究资助方和其他利益相关方的协商内容。此外,还有其他方面值得注意:(1)应当避免要求专家对分散的(discrete)管制决定的科学基础进行审查;(2)管制同行评审所针对的问题,对于政策应当具有直接的影响力,但是应当避免由评审专家来做出实际的政策建议;(3)如果管制同行评审的主要价值和目的在于打破科学迷信,明确科学与政策之间的界限,那么任务说明书应当更加清楚地阐明这一点。我们可以要求评审专家来对特定管制决定的科学支撑程度进行评估,明确可得数据与管制决定的弱相关性,甚至相关数据存在不足。明确要求评审专家揭示管制过程中的政策判断,会妨碍他们提出自己的专业意见,而代之以他们自己的政策意见。因此,同行评审报告不应直接评估管制决定是否与科学信息一致,而只是对可得的科学进行归类,而让公众、律师和法院来决定其是否足以证明某项政策是正当的。
 
(四)明确停止规则(stopping rules)
 
管制同行评审的目标在于评价管制决定所依据的科学信息是否可靠。而科学研究是不断变化和发展的,但管制机关必须在特定时间点作出管制决定。为此,确定管制机关收集科学信息的截止期限就显得非常必要。学者将此类规则称为停止规则(stopping rules)。[37]在管制议程中,特别是在行政机构不受到司法上可执行的截止日期的约束时,应当鼓励行政机关确立关于管制计划的明确的停止规则。[38]借此,他们可以不再理会新出现的研究成果,而且他们也可以为了做出一个决定而暂停就无法解决的科学争议的争论。外部评审者在判断相关科学研究的可信度时,此类停止规则尤其重要。
 
 (五)安全评价过程的保密和评价报告的公开
 
在对财政资助和论文进行科学同行评审中,评审的匿名性被认为是有助于公正的。然而在管制同行评审中,评审是否应当公开进行呢?对此,美国的做法是:(1)评审会议不必公开。理由主要在于以下三个方面:首先,评审会议的公开会给产业界代表更多的机会影响审议结果,造成对其他团体的不公平;[39]其次,担心评审过程的秘密进行会影响评审结论的公正性的担心是多虑的,因为同行评审过程不应变成又一个为利益相关人和公众提供影响评审结果的公共论坛;[40]再次,FOIA认识到了介入行政机关内部决定作出过程的危险,免于决定作出前的审议过程材料的公开。法院也已将将此种豁免扩展至管制机构要求的未完成的科学报告。因此,基于类似理由,保护工作文件未成熟的披露,更有助于管制性同行评审功能的有效发挥。(2)管制同行评审的最终报告应当是公开可获得的。OMB的通告明确要求此种公开,这也与同行评审报告和行政透明度的通常理解一致。[41]2009年奥巴马总统签署了一份备忘录,要求:在法律许可的范围内,行政机构在政策制定过程中准备、识别和使用科学和技术信息,尽量透明。行政机关应当拒绝行使文件和通信(影响了以科学为基础的管制计划的开发)的审议过程保护特权。行政机关应当准备一份行政文件,通过要求那些导致科学假定或解释出现重要改变的文件、会议或审议,成为行政记录的一部分,来提升透明度。这些行政记录应当在可能的情况下被放到网上。行政机关会公开外部评审专家的评论意见,给那些未参与审议的专家以参与和回应机会。此种做法可为我国在转基因安全评价过程中引入同行评审机制时借鉴。
 
 
 

五、引申:同行评审之于行政法治的一般意义
 
对于理性的信赖和热衷是现代官僚政治的基础。尽管二十世纪以来的行政实践,已经将行政机关拉下了理性的神坛,行政机关不再动辄以“科学知识”为由搪塞公众对于管制政策的质疑。正如多数经验材料已经验证的,对很多行政机关而言,科学数据和结论只是一个掩饰,用于掩盖其基于其他理由作出政策决定的一块“遮羞布”。尽管上个世纪六十年代兴起的管制改革一直在强调协商、合作式的规则制定、管制灵活性,而非专家判断,但科学理性作为支撑现代性的核心价值,在现代行政中仍具有不同动摇的地位。
 
 
 

转基因食品安全性引发的大量争议,凸显了专家、大众和官员在此问题上的巨大认知分歧。为避免此种认知分歧演变为纯粹的意气之争,需要在制度和规范层面寻求解决之道。引入管制同行评审,能够在较大程度上提升转基因食品安全评价的可信度和可信赖性,同时发现安全评价意见的作用空间,防止管制机关滥用科学依据。
 
 
 

但是,正如行政机关会过于夸大科学的作用一样,科学专家也有可能会夸大管制同行评审中的质量控制功能。甚至认为管制同行评审应当取代公众参与和司法审查。对此,我们必须对管制同行评审的局限性保持清醒的认识。(1)管制同行评审的核心功能在于确保作为管制决定基础的科学信息的质量和可靠性。管制同行评审的范围,应当局限于科学争议,而非管制机关的政策选择。在任何时候,科学知识都不会指向特定的管制政策。科学本身并不能回答和解决政策争议问题。因此,行政机关必须依赖政策选择和价值判断以弥补科学本身未能解决的鸿沟;[42](2)评审专家通常只会指出管制决定所依赖的科学数据存在的缺陷和不足,包括可能存在的不确定性因素,但评审专家本身并不具备充分的时间、资源来展开同类研究,因此管制同行评审的作用,通常是解构性的,而非建构性的;(3)管制科学的标准和科学研究的标准存在较大差异。管制同行评审,总会发现管制决定科学根据的缺陷和不足。如果以这些缺陷和不足为据否定管制决定的效力,则会造成科学标准的滥用;(4)任何形式的同行评审,都会产生相应的制度成本,如造成决策过程迟延、激化潜在争议等。因而同行评审并不应适用于所有的管制决定,其使用范围和形式选择应当根据管制决定的影响范围,管制决定中科学依据被滥用的可能性,相关领域研究的成熟程度等因素综合确定,切忌“一刀切”;(5)管制同行评审所涉及的科学不局限于自然科学。在实践中,行政机关可能过于重视自然科学领域所开发的科学信息,而忽视了其他至关重要的信息,包括社会科学的研究,其对于行政机关目标的实现同样具有重要启示。比如,在被问到EPA科学最大的问题时,一位重要的访谈者就认为EPA未能考虑相关的社会科学信息,诸如影响消费行为并因此构成EPA实现保护公众健康目标核心之行为特征;(6)管制同行评审的专家意见,并非完美无缺,仍可能遭致各种批评。尽管评审者可能是来自各科学领域的专家,但在特定的管制领域,其可能是陌生的,因此可能误解某些重要细节。因此,管制同行评审并非包治百病的灵丹妙药,其仍需要精细的制度建构以确保其制度功能的实现。
 
 
 

    在此意义上,管制同行评审不能取代现代行政程序中的公众参与和司法审查。管制同行评审最好被理解为一种合作程序,在此程序中,经受不同学术训练的专家能够经过与行政官员长时间的讨论,在提议的规则发布之前,预见甚至降低风险评估或条例中其他论断中的不足,进而使后续由利益相关方和政府三个分支的官员的审查更具针对性(sharpening)。尽管这种同行评审可能造成规则制定程序的一定迟延,但其使行政机关在规则制定过程中预见规则实施可能遭遇的反对意见,从而通过恰当的制度设计,避免规则实施的失效。
 
 
 

    最后需要指出的是,管制同行评审程序的引入,并非意图将管制决定导入科学轨道,亦非设计一套不受政治、社会和经济压力等影响的行政过程——毕竟在法律人看来,这些政治、社会、经济压力等因素,会使行政过程偏离科学美德的轨道。我们不应始终期待法律会遵从科学,即使是行政机关制定的法律。因为在一个预算不够充分、立法总是应急、公众需求多元,以及真实的科学总是存在不确定性的真实世界里,如此行政过程即使能够在理论上实现,在实践中也难以操作。即使面对不充分的科学信息,不完善的科学数据,管制机关通常也需要作出管制决定。在此过程中,同行评审的引入,有助于打破行政机关对于专业知识的垄断,将作为管制决定基础的科学依据和管制决定本身剥离开来。能够展示行政决定的真实基础:科学说了什么,科学没有说什么。“专家知识”不再是一件如同神圣的圣衣一般的保护装置,其必须通过令人信服的说明理由过程表达出来。也许,这是同行评审超越质量控制,对于现代行政法治的普遍意义。也正是在此意义上,现代行政法治的使命不在于如何改革法律以使其更好地与科学协调,而在于重构我们关于行政法的规范期待,使其更好地适应真实的行政世界的需要。
 
注释略
 
 
 
 
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