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卢超:从 规 制 国 到规 制 资 本 主 义

        评John Braithwaite, Regulatory CapitalismHow it Works, Ideals for Making it Work Better,  Edward Elgar Publishing,2008.

   原载《二十一世纪》(香港)2011年2月号(总第123期)

      国立澳洲大学法学院教授John Braithwaite的研究领域十分广泛,不仅作为全球知名的犯罪学家,获得过2006年斯德哥尔摩犯罪学奖,并在规制理论、司法制度、共和主义、知识产权等多个研究方向硕果颇丰。其与Ian Ayres教授于1992年合着的《响应型规制——超越放松规制争议》一书在规制学界引起极大反响,可以说这本2008年出版的《从规制国到规制资本主义——如何运作以及更佳运作的理念》(以下简称《规制资本主义》,引用只注页码)是之前研究的进一步升华与超越。

在作者看来,规制资本主义并非新自由主义,在规制资本主义时代下,影响公民和社会生活的治理模式是合作治理而非原来的国家治理。合作与规制之间的互惠关系促生出更多形式的治理模式。乔迪.弗里曼(Jody Freeman)便指出了公私混合治理的交叉影响,并观察到相当层面上的公法价值渗透到私领域之中。文森特.琼斯(Vincent Jones)亦指出在现代公共管理中契约规制、新公共契约便是一种混杂了公私法效果的规制机制。

    新自由主义政策的三大口号,小政府、私有化与放松规制并非英美规制实践的真实客观写照。如果新自由主义既非福山所谓“历史的终结”,亦非过去历史的真实反映,那么近期的制度史应该从何样的分析视角来切入?伴随着这个问题,作者给出了自己的分析框架,即自由守夜人国家——凯恩斯福利国——新规制国与规制社会——规制资本主义的脉络。私有化是规制资本主义的一部分,同时伴随着规制新技术与元规制(metaregulation)元治理(metagovernance)的涌现,职业自我规制、市民社会与跨国组织亦担负诸多治理任务。规制资本主义典型体现于1980年代以来的新公共管理运动中,即将社会服务的提供方与规制方的职能将分离,有时提供方的职能被私有化并被规制,有时并未被私有化但受控于“审计社会”(audit society)与契约规制(government by contract)的体制之下。

规制资本主义意味着市场亦作为一种规制机制,而不是象新自由主义将市场作为规制的对立面。新自由主义制度日渐退缩,而以公私混合治理形态为特征的规制资本主义模式成为主流。

然而凯恩斯主义在规制资本主义模式下仍然是核心概念,只是全球经济的大背景下规制变得日趋复杂,另外哈耶克关于集权国家缺乏地方知识以实现合理规划的主张,成为规制资本主义模式市场因素的基础,以及促成新规制技术以实现对地方知识的治理。(页28)

全球化的进程使得各种因素亦成为全球、国家或者地域内的规制方:行业协会、跨国网络、职业自治团体、非政府组织、大型跨国公司在某种程度上行使了之前属于国家层面的规制权,规制资本主义的现代面目已经今非昔比,呈现出更多的非国家主义的特征。因此鉴于现代社会规制模式的多元化与去国家化特征,规制国(regulatory state)这个概念早已无法捕捉社会规制模式的全貌,而规制资本主义的理念应运而生。

随后作者从几个不同的侧面来剖析规制资本主义的特性,作者认为愈来愈多的法律伴随着更多的公共执行措施,而当法律增加到一定程度时,便需要私人执行手段来予以平衡。因此授权私人执行并由公共监控成为新的策略。

作者论证了私有公司、非政府组织等非国家主体作为新规制方的涌现,为公私混合执行的新时代提供了可能。作者着重提到美国《联邦虚假申报法》(Federal False Claims Act)上的公私分享罚金诉讼(Qui Tam suit)制度,并进一步介绍了公私分享罚金诉讼的历史,并认为该制度的现代化转型预示了规制资本主义时代的特殊变革。更为引人注目的是,作者强调了私人规制对于诸多发展中国家的特殊效用,作者认为“一方面,部分发展中国家政府规制力较弱,借助公私分享罚金诉讼类似的私人执行模式能起到一定的补充功用,反之当国家规制力十分强盛时,私人模式便不那么重要。另一方面,当发展中国家的司法系统能力欠缺,不足以应付日益增长的私人执行诉讼模式时候,亦不要就此放弃,因为依赖私有资源来实现规制的前景,仍要比完全依赖公权力要有效率、有前途的多。”(页82)通过私人执行模式适当补充国家规制力,增强公民社会力量,以此形成混合规制模式才能更好地诊治裙带资本主义的弊端。

在“分节治理与回应型规制”一章中,作者重新定位了响应型规制在规制资本主义中的重要性,这章的核心可以说是之前作品《响应型规制——超越放松规制争议》的重述,在作者看来,响应型规制可以视为规制资本主义的核心概念。响应型规制的核心思想是规制者必须对被规制方的行为予以响应,以决定多大程度上的干预是必须的。对于规制方的行为存在两种不同观点,一种从理性人的视角出发,认为被规制方事先已经预知违约成本,因此对于其行为必须一贯采用惩罚措施,另一类观点则将被规制方视为负责任的主体,其经过规制方的劝诫将会趋于遵从。在作者看来,一贯的惩罚与一贯的劝诫都是不适宜的策略。而问题的难点在于何时施以惩罚何时运用劝诫手段?在此,作者给出了他的答案,这便是回应型规制最具特色的部分——规制尖塔模型(regulatory pyramid)。以商业规制为例子,规制尖塔从底端到顶端依次为:劝诫(persuasion)——警告(warning letter)——民事惩罚(civil penalty)——刑事惩罚(criminal penalty)——取消资质(license revocation)(页89-90)。尖塔愈向上便意味着规制方更多的强制干涉。规制尖塔的理念在于规制手段的优先级是自下而上,只有当更具协商性的规制手段失灵时,才逐步向上施用更具强制力的措施。规制尖塔被作者视为响应型规制的分节治理(nodal governance)模式,并结合实践案例总结出诸多分节原则以供规制方参考。

在“规制仪式主义能否被超越“一部分中,作者借用了社会学家罗伯特.莫顿的规范秩序(normative order)适用性的五种类型划分——顺从、创新、仪式主义、逃避主义以及反抗。而规制仪式主义(regulatory ritualism)正是这一概念的移植。 在作者看来,规制资本主义必然会带来规制仪式主义的激增,但同样创设了诸多手段来超越仪式主义的弊端。这些手段包括,一是规制文化的衍变,规制文化实践从惩治文化向学习文化的转变,要求被规制方经过审议过程确定最严重的议题并设计解决方案。规制文化的变化将带来持续性的改善,并在部门规制实践中提到体现。二是元规制与自我规制模式的运用。随着公众对于规制需求的激增,直接的国家控制已无法满足需求。自我规制、自我监控手段开始作为替代模式盛行,自我规制规则、自我监控结果以及独立审计报告提供给规制方,替代了原来仪式化、僵化的规制手段。三是寻求被规制方的优势,并将其最大化(页150-153)。

在“正义的元治理——规制资本主义的正义之途”一部分中,作者利用马克斯.韦伯的组织理论,强调法律数量与官僚机构的膨胀,将使得司法正义之途愈发艰难与不易实现。因此元规制策略以及响应型规制将更为适宜。恢复型司法(restorative justice)与回应型规制的涌现,为正义之途的路径提供了其它方案的可能,而不再局限于传统司法领域。恢复型司法相对于诉讼手段更有可能实现双赢的局面。诉讼手段作为一种对抗式法治主义,加剧了双方的敌对与不信任。而恢复型司法则鼓励合作,寻求双方共享的价值,实现双赢局面。恢复型司法与响应型规制在基本理念上存在共通之处,均强调法律多元主义与审议协商的重要性,均重视公民参与与灵活性的价值,尽可能回避强制性的规制手段。

可以说,塞尔兹尼克的响应法(responsive law)的理念是John Braithwaite恢复型司法与回应型规制背后的理论根基。在塞尔兹尼克的《道德共同体:社会理论与社群愿景》(Moral Commonwealth: Social Theory and the Promise of Community)一书中,塞尔兹尼克阐述到响应性(responsiveness)的要求便在于“维持制度的完整统一并考虑到新问题,譬如社会环境中的新动力、需求与期待。响应性意味着尊重团体社会自治,以响应社会生活的复杂结构……因此权力制衡不仅在政府层面,而应贯穿于整个社会框架之中。”通过恢复型司法与回应型规制能最大化保障正义的实现,而这种适用并非局限于刑法等个别法领域,它将适用于整个法领域。

通过适用回应型规制与恢复型司法等制度,作者意图从宏观层面重新阐释社会正义的实现路径。在其看来,正义并非一定依赖程序化国家司法模式运作,如果将响应性的、共和主义的价值观提升到宪法价值层面,并将其注入到社会正义的实现模式中,或许能够更好得满足规制资本主义的发展需求。

可以说,John Braithwaite的这部作品是之前一系列研究的一次系统性的升华,从在英美规制学界影响颇深的《回应性规制——超越放松规制的争议》(Responsive Regulation——Transcending the Deregulation Debate)到《恢复性正义与公民社会》(Restorative Justice and Civil Society),再到这本《规制资本主义》,John Braithwaite的关注点一直不曾动移,那就是解析除却国家层面上的规制权,公民社会与个人如何在现代社会中发挥能动的规制功能。从其诸多作品中不难看出塞尔兹尼克回应法(responsive law)理论的影响,John Braithwaite同样不满形式国家法治主义的弊端,重视法治与公共治理的响应性需求,他不仅意图破解国家主义的神话,同样宣扬了公民与社会在政治生活中的主动性。《规制资本主义》这本着作中,充斥着法学、经济学、社会政治理论的诸多文献,并佐以大量的实证材料,必将会给规制学界带来新的思想火花与智识冲击。

 

 作者:卢超,上海交通大学2009级宪法与行政法学博士研究生

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