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耿焰:论行政公私伙伴关系的规制
《法学论坛》2011年第2期

【摘要】私有化运动打破了公法私法之间的藩篱,在传统行政法中产生了一种新型的法律关系—公私伙伴关系。基于公私伙伴关系产生的根源、性质和特点,对其规制应采取一种新的思维进路,即打破公私法二元框架的思维模式,从公私伙伴关系产生的程序、契约方面进行规制。其中在公私伙伴关系产生的程序上,应推行一种横跨公法和私法的程序规则;在对契约的规制上,应淡化契约的性质,退出非公即私的二元思维,从契约本身来规制公私伙伴关系当事人的权利义务,以更好地在公私伙伴关系下实现行政的目的。

【关键词】公私伙伴关系;规制;公法;私法;契约

Regulate Public-Private-Partnerships

【英文摘要】Public-Private-Partnerships, which originate from privatization, should be regarded as a new administrative relation-ship beyond traditional administrative law. In order to regulate Public-Private-Partnerships, a new thought should be adopted,which means regulations should go beyond the limits of public law and private law. To regulate the process of Public-Private-Partnerships, regulations including public law and private law should be carried out. The regulations over the contracts creatingPublic-Private-Partnerships depend on the contracts themselves without thinking the characteristics of contracts.

【英文关键词】public-private-partnerships; regulate; public law; private law; contract

一、行政公私伙伴关系规制的思维进路
    虽然不能臆断权力与权利实际总是处于一种直接冲突状态,但不容置疑的是,公法与私法二者本身一直是一种对立的象征。这种对立基于公法领域与私法领域的划分,更多地体现了自由主义对个体不被强制或者尽量缩小被强制(尤其是国家强制)的可能性方面的理念。因此,权力与权利的区分主要在于他们不同的目标价值。权利的目标价值首先是个体的利益,关注的是个体自利优先行为,权力则以维护公益为自己的首选目标。这种对立使权利总是与私法主体相连,而权力则与公法主体结盟。于是公权力与私权利就这样一直被人们当成一种符号来区分生活中的各种利益关系,以期达到一种和平相处互不干预的局面。这种符号也无例外地标注到了行政法的研究上。
    传统行政法中,基于公私法二元框架的思维模式,行政作为公权力由行政机构享有,并且只能由行政机构来享有,使得对行政的规制围绕行政机构展开。而对公私伙伴关系而言,私人机构也参与了行政权的行使,权力不再是行政机构的“专有”。虽然有一种观点认为,无论是行政机构还是私人机构,其行使的给付权力的公共性无异,因此,适用于行政机构的所有公法规则都应该同时适用于私人机构[1]。但是在公私伙伴关系中,行政权的行使毕竟有私人机构的参与,而私人机构本身不等同于专门为权力的运作而设立的公共机构,因此,在公私伙伴关系的规制方面,各个国家一直在小心地探索,这种状况在私法发达,契约自由曾发展到极致的国家如英国等表现得尤为明显。因此,作为一种新型关系的公私伙伴关系,就其规制而言,应在规制思维进路上采取一种新的思维模式,即打破公司法藩篱的新思维模式。具体理由如下:
    (一)公私伙伴关系的产生根源要求规制思维的突破
    在20世纪70年代后,随着凯恩斯主义的失灵,许多国家转向了保守自由主义,兴起了私有化(privatization)运动,[2]加之,“经济学帝国主义”[3]的盛行,结果是,公法私法之间的藩篱被打破,私人机构开始逐渐进人传统的行政领域,同行政机构分享行政权力。在不存在公法私法严格划分的国家,私人机构实际承担了传统上原属于国家的职能。{1}由此,一种新型的行政关系—公私伙伴关系(public-private partnership)[4]得以形成。以行政给付为例,基于给付行政权力本身的弱强制性和突出的公益性,大量的给付行政职能是通过公私合作的形式来实现的,使得公私伙伴关系在给付行政领域得以普遍建构。如在美国,有学者对此总结到,自二战以来,在美国联邦政府颁布的主要政策中,包括国家医疗照顾制度(其中由国家承担部分医疗费用,笔者注),环境净化与恢复、反贫困计划和工作培训、国内高速道路和污水处理系统的安装,政府在其中承担的给付行政都是通过公私伙伴关系来进行的。[5]“外包”( con-tracting out)成为私人机构参与行政权分享的一种作为普遍的形式{2}。在英国,“以前受到严密行政控制的活动被解除管制,以前直接由公共机构实施的活动被‘外包’给私人部门。不过,最引人注目的可能是按照商业机构的模式更新的公共行政技术。”{3}中国虽然没有明确地采取保守自由主义的观点,也没有刻意从发展个人价值的角度出发来有意识地在行政领域中推行私人机构承担行政职能的做法。但是,传统的公法领域也在悄然发生变化。这主要是基于了社会变迁,政府职能的改革等,使得私人机构同行政机构共同履行行政职能的现象也成为一个逐渐扩大的趋势,典型的如体育领域中各类非行政机构的协会等实际承担了原属于国家的行政职能。
    (二)规制的目的要求打破公私法的界限
    就行政中公私伙伴关系的规制而言,规制本身并不能作为终极目的,不能为规制而规制。否则,规制不仅将因缺乏正当性而备受诟病,而且还将因不正当的强制干预而损害参与行政的私人机构应享有的自由权如契约自由等,从而影响到行政本身的实现。规制是在尊重公私伙伴关系当事人利益的同时,防止公私伙伴关系的“异化”(如行使给付权的行政机构或私人机构的假公济私行为等),使行政相对人充分享有行政利益。当然,那种指望通过“规制”将公私伙伴关系中的私人机构作为行政机构的“对立面”甚至‘天然敌人’”的目的更应抛弃。
    行政是享有行政权的主体依照一定的程序向相对人提供特定的物质、精神、安全等方面管理和服务的行为,私人机构作为行政主体参与其中,由此建立的公私伙伴关系自然会使原有的行政关系发生变化。如行政机构将在公私伙伴关系中如何被定位?其绝对主导地位是否能得以继续维持?私人机构与行政相对人的关系如何界定?是权利义务关系还是权力义务关系?抑或基于私人机构所行使的权力的特殊性,该关系是另一种既有私法因素(私法主体)又有公法因素(权力实质)的混合关系?[6]这些都是达到规制目的所不得不面临的问题。而基于传统的公私法二元思维对这些问题的解答意义不大。因此,规制的目的要求打破公私法的界限,从新的角度来剖析公私伙伴关系。
    (三)公私伙关系的合作性、平等性本身要求规制公私法的界限
    由于私人机构对于传统上属于公法范围的行政领域的介入,行政机构不再是行政权力的“专有”主体,依照私法而成立的私人机构也开始行使传统上由行政机构行使的行政职能,包括提供公共交通服务、公共设施、提供医疗照顾以及治安保护等。其中私人机构既包括不以盈利为目的的非政府组织,也包括有自己商业利益追求的企业等商事组织。私人机构承担行政职能虽说是由于私有化强行推进的结果,但也并不一定就违背行政机构的意愿。他们之间具有合作的基础。这一方面是因为行政机构自身的限制,庞大的行政开支使得行政机构不堪重负,低下的行政效率使得其备受质疑。并且在许多情形下,行政机构由于人员、精力等因素的制约,在给付行政的及时、给付的沟通、交流上不及私人机构。另一方面私人机构本身的优势也是行政机构不能比拟的。在提供某些公共产品或公共服务方面如医疗、教育、公共设施等,行政机构并不是专家,倒是专门从事这种公共产品和公共服务的私人机构拥有足够的能力和经验来保障所提供的产品和服务的质量。同时,在一定程度上,私人机构的参与也可减轻行政机构的责任与风险。因此,两者存在一种基于双方合意的合作关系,体现在二者具有共同的利益、共同分享信息、共同制定行政行为细则、履行行政职责、相互监督行政行为、分担行政责任等。此外,公私伙伴关系的合作性和平等性还体现在私人机构不是行政行为的受益人,不是行政行为所指向利益的直接享有者,其对行政机构自然也不存在依赖关系。如果说他们从中受益的话,是指通过行政间接受益,如通过行政行为销售了产品,从而获得利润等。
    公私伙伴关系的合作性、平等性完全不同于传统行政中行政机构与相对人之间的关系。公私法二元框架思维使得传统行政法对行政的规制围绕行政机构中心主义展开,在行政机构与相对人和其他相关人之间形成了一种相互对立的统治关系,管制与被管制关系[7]。其中,作为管制者的行政机构独享行政权,体现在信息的垄断、规制规则单方面的决策、规制的单方面执行等。虽然早有学者对这种定性表示过疑惑,如认为在强制力较弱的行政领域如给付行政等还可能存在另一种关系类型—公权利关系。即“在某些弱强制或非强制行政领域以注重平等、协商、合作的公权利取代行政权力”{4}132,并且认为,“在强制方面,公权利已经远离了权力,更加贴近于权利。行政权力向权利转化,便于构建平等型的法律关系,进而将主体双方之间的关系由传统机制中的抵触防范和主体被动式转化为现代民主行政模式下的协商合作和平等互动式。”{4}134但在公私法二元思维下,平等的合作关系不可能靠行政机构的“屈尊”产生,独享行政权的行政机构也不可能“屈尊”,管制与被管制的行政给付关系无从改变。由此看来,相对于传统行政给付关系,公私伙伴关系是一种新型的关系,其形成本身就充分表明了公私法二元框架思维模式的突破,对其规制,自然也应沿用这种突破公私法二元划分的思维进路。
    二、对公私伙伴关系产生程序的规制
    (一)横跨公私法的程序规则的推行
    采取打破公私法二元框架的思维模式,对公私伙伴关系产生程序的规制体现在横跨公私法的程序规则的运用。具体表现为:
    首先,在行政公私伙伴关系中,私人机构实际行使的行政权力,属于公共权力的范畴。既然属于公共权力,那么遵照民主的要求[8],人人都有权参与公共生活,包括参与有关公共生活的规则制定、实施以及使个人、群体、组织在其框架内运作的行政行为乃至政治行为等。因此,规范参与程序的公法规则应适用于公私伙伴关系的规制。如公法领域平等原则所体现的诸多规则作为公法规则应该适用于公私伙伴的产生,以防止对行政权力的竞争演变成一种纯粹的权力寻租,或行政权力的变相设租。
    其次,基于行政权的独占性和垄断性,行政权的产生应受公法规制。在行政公私伙伴关系中,即便是私人机构行使的行政权,无论其具体依据如何,都不妨碍其权力的独占性或垄断性。表现在此时的私人机构拥有法律上或事实上的惩罚权,即在行政相对人乃至相关人如果不执行其基于行政权所产生的决定时,就可将某种不利益或不利后果直接强加于相对人或相关人,如使相对人失去享有行政利益的某种资格或使其在享有给付竞争中处于不利地位等。此外,这种垄断性或独占性还体现在执行行政权的私人机构在某种领域、或某种行业、或某个方面强行地推行一种类似于集体主义的不容个人选择的规则,如对于某种公共产品或公共服务,给付相对人没有另行选择产品或服务的权利。这种强行推行不仅使该私人机构可能获得在一种自愿的竞争环境中无法获得的利益,如通过强制公众接受其公共产品或公共服务来获得利益,还可能使得该私人机构实际地控制某种行业或某个领域,即实际地行使了一种无人竞争的真实的权力。因此,行政权的产生应受公法规则而不是私法规则的规制。
    再次,公私伙伴关系中无论是行政机构还是私人机构,都是利益主体,都有各自的利益追求。暂不论行政机构常常将自己的利益追求与公共利益挂钩,甚至在公共利益的幌子下冠冕堂皇地追求自己的利益,就公私伙伴关系客观上转移或减轻了行政机构责任,这也是一种利益所在。对私人机构而言,参与行政的公私伙伴关系的利益就更加明显了,无论推销是自己的产品或服务(作为公共产品和服务)还是参与一种标准的制定,如质量标准、标准,这种对公众提供的物质、精神和安全方面的给付更是私人机构与行政之间一种利益乃至不同的私人机构之间的一种博弈,公私伙伴关系的形成以及其中具体的合作、信任、监督等关系的建立都是这种利益博弈的结果。因此,适用于契约形成的各种私法规则应适用于表明公私伙伴关系的契约形成,以保障各方利益主体在公私伙伴关系中的利益,同时维护公私伙伴关系本身。
    (二)管制-协商模式
    横跨公私法规则的推行,本身有相当的难度。因为这种横跨不仅体现在规制机构意义上的横跨,更是规则意义上的横跨,是一种根据不同的具体规制目的、行政中具体不同的领域及特点所采取的公法或私法规则的策略和技巧。因此,这种规则的推行在有着根深蒂固的公私法观念的国家可以说是困难重重,单是其中的公私“识别”就颇费周折。这其中的情形有如学者所言,“因为再没有比识别这种事实更难的事情了。”[9]相反,有的国家本来就不存在公私法的二元划分,因此,在推行横跨公私法规则方面所受到的羁绊反而更少,规制效果更明显。以美国为例,其探讨了一种被称为“管制-协商”(Reg - negs)的程序规则[10]。顾名思义,“管制-协商”就是首先由立法或行政机构单方面确定规制的范围,然后,私人机构在此范围内进行协商,达成合意。可见,“管制-协商”这种程序规则本身就横跨在公法与私法之间,其中公法规制体现在管制上,表现为行政机构占据了一定的主动地位,如确定协商的范围等。私法规制则体现在协商方面,表现为私人机构的意愿得到充分的尊重。协商通常是由获得行政机构正式特许的代表团体进行,根据一致同意的规则在行政机关确立的参数范围内进行协商。此外,该程序规则的另一个特点—公开,也充分说明了规则本身横跨公私法的性质。如行政机构公开确定协商的参数范围,私人机构在参数范围内进行公开协商;不仅如此,假设协商最终达成了协议,仍必须根据《美国行政程序法》第553节的要求,接受传统的通告和评论程序的审查,该审查自然是公开的。可见,将本属于私法领域的私人间的秘密协商“公开”以及将协议“公开”等都说明了公法规则在私法事务的运用,横跨特点显著。同时,该管制-协商程序规则也存在一些不尽人意之处。由于私人机构的协商实际上是一种利益、观念等的博弈,因此不仅大多数管制-协商耗费时间长,而且要求参与者具有丰富的技术知识,没有经验的私人团体几乎没有被邀请参加的可能性,这在一定程度上增加了大公司为自己的利益对协商施加不适当影响的机会。
    三、对公私伙伴关系的契约规制
    虽说产生行政公私伙伴关系的形式多样,可以基于法律、法规的直接规定,也可以基于一个独立的名义上为私人机构本身的设立或是一些不那么正式的政治方式,当然特殊情形下如紧急情况也可以基于行政命令等。但不可否认的是,契约是公私伙伴关系得以建立的最为重要的依据。基于公私法二元框架的思维模式,对公私伙伴关系的规制,无论是在理论界还是在司法界,通常将解读契约的性质—即作出非公即私的划分视为规制具体公私伙伴关系的关键步骤,并为此耗费大量精力,至今仍争论不休[11]。
    (一)作为公法契约的规制
    在争论中,占据主流地位的是公法契约说,因为,在二元思维模式下,对契约的认定无论是依据契约主体说还是契约性质客观说,都是围绕行政机构中心主义进行的。其中主体说认为但凡行政机构签订的契约,除了非常明显的私法目的外,都被认定为行政契约{5},以行政机构的身份来判定契约的性质,行政机构中心主义显而易见。至于契约性质客观说则主要是因为行政领域中契约一词是从私法借鉴的[12],其性质的界定自然也借鉴了私法,但刻意强调了公法的强制性和非行政机构当事人意愿的非主宰性。如德国规定,“契约的法律性质,究竟属于公法还是私法,从客观上予以判别。至于当事人之主观意念及认识或契约之外观,则非所问。”[13]台北高等行政法院在一项判决中列举了属于公法契约的四种情形:一是因执行公法法规,行政机关本应做成行政处分,而以契约代替;二是约定之内容系行政机构负有做成行政处分或其他公权力措施之义务者;三是约定内容涉及人民公法上的权益或义务者;四是约定事项中有显然偏袒行政机关或使其取得较人民一方优势之地位者。并且,还特别说明,如果(契约的性质)“无从据此判断,则应就契约整体目的及给付目的判断”[14]。可见,依据台湾地区法院的观点,对行政契约性质的界定也是采用二元思维法,依据了行政机构中心主义下的客观标准,从是否有行政处分存在、是否有契约替代行政处分的事实以及约定内容、契约的目的、给付目的、契约中当事人的实际地位等无不依据行政机构的立场和观点。而实际上,任何行政机构也不可能在有关行政的契约中标明除“公共利益”以外的其他目的(虽然实际上可能存在)。如此一来,使私人机构参与具体行政行为的契约几乎均无例外地划入了公法范围,被界定为公法契约。
    (二)作为私法契约的规制
    现代行政法同传统行政法的区别之一在于对私法行为的鼓励,包括用私法手段来达到给付行政的目的,有人甚至为此提出了行政私法的概念,诚如有人所言,“现代行政法观念主张尽可能用私法行为替代公法行为,……将公权力行政视为达到国家目的的最后手段。”{6}由于公法契约当事人双方的意思表示没有对等的效力,他们之间的关系为公法关系,其中行政机构的意思具有优越的效力,可以不顾对方的意思单独决定契约的内容,而对方不得否认其效力,这就直接否认了行政公私伙伴关系中私人机构的自愿性与独立性。进言之,若将形成私人机构参与行政的契约均无例外地作为公法契约,这实际上等于否认公私伙伴关系本身。因此,有人反其道而行之,认为赋予私人机构行使行政权的契约也可作为私法契约,规制其中的公私伙伴关系可以采用私法契约规则进行规制。将产生公私伙伴关系的契约作为私法契约来规制,即意味着私法规则适用于该契约。这种规制的意义显然在于凸显了私人机构在公私伙伴关系中的独立性,张扬了其行使给付权的自愿性,有利于公私之间相互信任、相互合作关系的建立。这也是许多国家将产生公私伙伴关系的契约作为私法契约来规制的原因。如在英国,政府与私人机构签订的政府合同在通常情况下都适用合同法规则。
    (三)打破公私法二元框架的契约规制
    将私人机构行使给付权的契约均无例外地作为公法契约本身就是对公私伙伴关系的否定,但如果因私人机构参与给付行政的自愿性以及机构本身的独立性将其作为私法契约来规制,却有可能忽视了其中的权力因素,也不那么理直气壮。“公,与“私”的摇摆直接影响到了规制本身,形成了规制的困境。唯有摆脱公私法二元框架的思维模式,才能形成对公私伙伴关系的契约规制。
    如前所述,行政中的公私伙伴关系是在打破公私法二元框架的情形下产生的,那么公私伙伴关系存在的领域应该是公权私权模糊的领域或至少界限不是那么严格区分的地带。在这种模糊地带,探究形成公私伙伴关系的契约究竟属于“公法”还是“私法”的意义就大大降低了。反之,对依靠契约来表现的“公”(行政机构)与“私”(私人机构)之间的互相信任、互相监督、共同责任关系以及形成和约束这些关系的正式法律规则、非正式规则、行政习惯做法、市场力量在其中的博弈等才是解读契约的意义所在。“公”与“私”的严格甚至不可逾越的标准显然对上述解读力不从心。正如有学者所言,“政府与非政府主体是在丰富的制度背景下行事,以彼此互相关联的方式行事,在法律规则、非正式实践和共识的背景下行事,这些公私安排使纯粹的公的角色或纯粹的私的角度的简单划分无法实现。”并且预言到,“对(公私)共同治理的研究最终可能瓦解行政法中非常基本的‘公’与‘私’的分裂”,甚至提出了用“管制制度”(regulatory regine)来替代“行政法”的大胆设想。{7}中国也有学者注意到,在“私权公权界限模糊领域很难找到维持其秩序的现成规则,却仍然处于基本有序状态。”,这得益于“合约安排和第三种强制”。其中“合约有可能首先产生于习俗,或单方制度、多方博弈或经济强制等不同因素。第三种强制处于道德与法律之间,一方面成为合约安排的保障手段,另一方面成为先于道德、法律发挥对合约当事人的行为进行调整的实效性规则。”{8}新近,台北高等行政法院沿用传统公私法的思维进路来强制认定使私人机构参与给付行政的契约的性质,由此也遭到学者的质疑。这种质疑不是在具体判决本身,而是集中在对于产生伙伴关系的契约的性质的强制认定。{9}因此,对于使私人机构介入传统行政领域的契约规制,应该采取打破公私法二元框架思维,着重考察具体的特定的契约目的、契约形成过程中当事人的意愿,考察用契约表示的行政机构与参与行政的私人机构之间的互相信任、互相监督、共同责任关系以及形成和约束这些关系的强制法律规则、非强制规则、行政习俗和市场力量等,以此来达到对形成公私伙伴关系的契约规制。换言之,基于打破公私法二元思维的契约规制,不一定非得把具体的契约归入公法或私法,也许一个具体的契约就界于公法与私法之间,这也是回归公私伙伴关系本身。
    新思维下对公私伙伴关系契约的规制,首先体现在对私人机构“契约权利”的规制。契约是一种建立在双方或双方以上的主体之间的合意,与单方决断相对立。洛克曾将缔结契约的权利作为人的天然权利来对待{10},这足可见非因合理的理由,如特定的公益目的等,契约权利不容被削减。毫无疑问,公私伙伴关系的私人机构是享有契约权利的,并且其契约权利通过私人机构主体相当程度的“自治性”来体现。即私人机构基本可以根据自己的意愿,自行就行政权的享有、行政行为的履行等与行政机构协商、谈判,直至达成合意,包括国家在内的他人对这个过程和结果不得干预,除非其主动求助,如提起诉讼请求。并且,从表面看,这种契约权利属于私法主体,其实现、运作及管理基本依据私法而进行。[15]但是,由于私人机构此时行使的行政权力的特殊性,行使行政权的私人机构与其它包括给付相对人的私有主体之间的自由平等以及由此产生的自由竞争、机会均等等已经不存在了。此时,如何来保证他们之间平衡?以防止私人机构的假公济私行为,如变相地“垄断”等。此时,只能通过限制“契约权利”来达到这种平衡。
    具有公私伙伴关系的行政中,对参与行政的私人机构,其“契约权利”受到规制主要体现在对契约能力的限制上,表现在不能完全依照自己的意志来达成行政的协议、合约等。如私人机构以提供公共产品、公共服务来完成给付行政时,在定价方面不能完全依照意愿来进行“讨价还价”,即不能享有合同法上的契约自由,也不能索取比合理价格更多的报酬。需要注意的是,这种规制不是“私法公法化”的一种体现,“私法公法化”其本质是对私法主体之间的财产交易进行公法规制,抑制契约功能,因此规制效力涉及到交易双方,而对公私伙伴关系中私人机构主体“契约权利“的规制则是单方面的,仅仅对行使行政权的私人机构或私人主体进行。
    至于公私伙伴关系中的行政机构,其“契约权利”的规制不是体现在“禁止授权”原则上,而是体现在其“契约权利”的平等性上,即在相当程度上,行政机构丧失了其在普通行政关系中绝对的主导能力。表现在正常情形下,即便为了特定的公共利益(不是空泛的公共利益),行政机构也不具备强制私人机构签订契约的能力,不能不顾私人机构的意愿强行地建立公私伙伴关系,也不能在无正当理由时单方面终止公私伙伴关系。规制就表现在对行政机构这种“超常能力”的约束上。
    四、结语
    在某种程度上,公私伙伴关系的产生作为一种标志,意味着一种新的行政法时代的来临,可称之为“混合行政法”。本文的结束并不意味着研究的终结,即便是规制也远不能达到穷尽的程度,如公私伙伴关系中“私权力”与司法审查的关系也是广义的规制的一种。本文的结论就是,对于在行政中大量出现的公私伙伴关系,应作为一种新型的关系乃至制度来研究,并采取打破公私法二元框架的思维模式,从伙伴关系产生程序、形成伙伴关系的契约人手,方能将公私伙伴关系与传统行政关系的区别不仅仅定位于主体的区别,更定位于由此带来的合作、信任、监督、义务以及责任的变化。


【注释】[1]这种观点最为典型的就是在行政契约的运用上。如在德国,给付行政依照行政契约来完成,而行政合同被界定为公法合同,这其中就自然地包含了一种观点,适用于行政机构的公法规则同样适用于私人机构。参见平特纳:《德国普通行政法》,中国政法大学出版社1999年版,第153页。
[2]尽管对私有化的含义存在多种理解,但其中所包含的“通过政府部门对私人机构的特定授权,将一部分原本由政府埋单行政机构以提供公共产品和公共服务的形式履行的行政职能扩展到了私人领地”的含义得到了公认。参见Chris Sagers, the Myth of “Privatization”,59Admin. L. Rev. 39(2007)。
[3]所谓“经济学帝国主义”,指的是经济学独特的分析方法已经被用作其他社会科学的分析工具(理性选择),经济学由此“侵略”其他社会科学学科的传统领地,它通过研究人的行为,研究人们如何在资源(包括时间)稀缺的条件下,通过行为和选择的改变,取得最大的效果来达到一种“行为效果学”。因此,只要在有人、有人的行为的场合,这种行为效果学的基本逻辑和基本分析方法,可以是通用的。法学也是“经济学帝国主义”“入侵”的领域。“经济学帝国主义”体现为利用经济学行为效果学的基本逻辑和分析方法,通过行政成本和行政效益的对比来寻找最佳的行政方式。
[4]对于public-private partnerships,也可翻译为“公私协作关系”或“公私合作关系”。本文之所以采用“公私伙伴关系”的翻译法,主要为突出其中行政机构与私人机构之间不同于传统行政关系的平等、信任关系。
[5]DONALD F. KETTL, Sharing Power: Public Governance and Private Markets 4(1993).
[6]关于公私伙伴关系中私人机构行使的权力的特殊性问题,有学者用“私权力”(private power)来表示,以示与行政机构行使的权力(pow-er)的区别。考虑到权力主体的改变和由此带来的责任等其他可能变化,“私权力”这种提法颇值得信赖。参见迈克尔塔格特:《行政法的范围》,中国人民大学出版社,2006年版。至于对“私权力”的规制,广义上应属于公私伙伴关系的规制范围,但顾虑其所涉及的司法因素,故决定另文论述。
[7]国外学者对此也有同感,这也表明了传统行政观念的一致性。参见Jody Freeman, The Private Role in Public Govemance,75N. Y. U. L.REV. 543,547-548(2000).原文为“Most administrative law theory now adhere to a hierarchical, agency-centered conception of administra-tive power…”
[8]尽管“民主”一词很难界定,但是将其理解为“建立在“一人一票”基础上的简单多数原则”的观点还是得到了普遍的认同。参见埃尔斯特、斯莱格斯塔德:《宪政与民主-理性与社会变迁研究》中“一个三角难题”一文,北京三联书店,1997年版。
[9]这句话的全文是“凡是寻找法律对人类命运发生真正的影响事实的人,都犯过重大错误,因为再没有比识别这种事实更难的事情了。”参见托克维尔:《论美国的民主》(上卷)商务印书馆1991年版,第244页。这本是托克维尔在探讨美国政府公共开支节俭的原因,其本意是想说对各种原因(如民族性格、私人习惯以及尚不清楚的一些古老原因)的识别很难,很难找出关于美国政府公共开支节俭的确切原因。本文借用“识别”一词是想表达在推行横跨公私法规则方面,对“公”与“私”的甄别很复杂,很有可能依据传统公私法的“识别”将导致错误,相反一种基于公私伙伴关系本身的灵活“识别”倒是有效。
[10]Negotiated Rulemaking Act 5 U. S. C561-570(1994).
[11]有台湾地区学者对此评论到,“尤其是在BOT(兴建、营运、转移)等公私合作模式广受适用以及(public-private partnership)公私伙伴关系成为耳熟目详的时尚用词时,行政契约的定性争论,不仅未见平息,反而争辩日炽。”参见李建良:《行政契约与私法契约区分之新思维》,载《月旦法学》2008年第7期。
[12]比如德国行政法的鼻祖奥托麦耶就不承认行政法有契约,认为国家不能与所属的人民签订契约。参见奥托迈耶:《德国行政法》,刘飞译,商务印书馆2004年版,第14-26页。
[13]Vade Schltte,Die Verwaltung als Vertrasportner,2000,s 112.
[14]参见台北高等行政法院2007年度诉字第1132号裁定.
[15]就公私伙伴关系中私人机构的管理规则而言,部分国家也意识到了纯粹依靠私法的不妥。日本的行政法学者美浓部达吉认为,“一切国家或市镇村所经营的公企业,并不以营利为主要目的都是为着公的行政而经营的。无论如何也不能以之为‘应属于公法或私法’的区别标准。”在日本,对于实际行使行政权力的私人机构即行政辅助机构在适用私法的同时,也采用公法规制。参见美浓部达吉:《公法与私法》黄冯明译,中国政法大学出版社2003年版,第104页。

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