公私合作您当前的位置:首页 > 公私合作

徐庭祥:论我国私人承担行政任务的行政法规范模式选择——基于德国主观主义模式与法国客观主义模式的比较
 

作者单位:西南政法大学
来源:《西南政法大学学报》2013年第2期

【摘要】我国行政法不具有规范私人承担行政任务的功能。德国和法国都将私人承担行政任务纳入了行政法的规范,但两国基于不同的法哲学立场采取了不同的规范模式。比较德国主观主义模式和法国客观主义模式,综合考虑两种模式的功能完善程度和对我国的适应程度,我国应选择在安定性和合目的性之间予以调和的相对主义模式。

【关键词】德国主观主义模式;法国客观主义模式;相对主义模式

On China’s Selection of Regulation Pattern of Administrative Law on Private Entity Who Undertakes Administrative Tasks

【英文摘要】China’s administrative law does not regulate private entity who undertake administrative tasks. Though administrative laws in Germany and France both regulate private entity who undertake administrative  tasks,the different stance of philosophy of law leads to different regulation pattern. Comparing the German subjectivism pattern with the French objectivism pattern,and considering two patterns’degree of perfection of  function and its probability of application in China,we should select the relativism pattern which conciliates between stability and teleology as our regulation pattern of administrative law on private entity who undertake administrative tasks.

【英文关键词】German subjectivism pattern;French objectivism pattern;relativism pattern

由私人承担行政任务,自20世纪中后期在德国、法国等国家陆续展开,私人得以从事行政活动,并承担公法上的法律责任。德国围绕着“瘦身国家”、“行政的现代化”等改革,在航空管制、铁路、邮政、通信、社会给付等领域采取私化(Priva-tisierung)[1]措施,并引发行政法上组织、财政、程序、救济等方面的制度变革和理论革新{1};在法国,地方分权、部门分权等改革推动了私人承担行政任务的出现{2}。
    德国和法国为了适应行政任务的扩大采取了私化措施,而在我国由私人承担行政任务也不鲜见[2],但这种利用私人的能力完成行政任务的现象,给我国行政法带来的问题尚未得到充分的认识和探讨。按照行政法的价值目标,将私人承担行政任务纳入行政法的规范,以使其不偏离公共目的,并使可能的权利侵害得到救济,这是我国行政法针对私人承担行政任务应当具有的功能。但我国行政法理论的传统视角以旧有制度和传统行政结构为前提,使得私人承担行政任务被隔离在行政法通常的概念和体系之外,很难期待可以从中实现规范私人承担行政任务的功能,这时比较法的视角就变得十分重要。
    德国和法国都将私人承担行政任务纳入了行政法的规范,但两国采取了不同的规范模式。我们分析两国模式的法哲学立场,将德国称为主观主义模式,将法国称为客观主义模式。德国将私人承担行政任务纳入到国家行政的体系中,赋予私人高权主体的地位,形成了以高权权限为核心的主观主义模式;法国对私人适用公法不以其是否享有公权力主体地位为前提,而是以公共服务概念为核心,形成客观主义模式。本文在对二者进行比较的基础上,思考中国行政法面对私人承担行政任务所要作出必要变革时的模式选择。
    一、我国行政法面对私人承担行政任务的困境
    我国行政法的传统视角由于将自己局限在国家直接行政的领域内,其基本概念之间存在循环论的缺陷。传统行政法上,公权力主体、公共行政活动与公法的适用,这三个概念达到了最大限度的和谐一致。由于国家对公权力的高度垄断,有资格从事公共行政活动的公权力机构仅为官僚制的行政机关,因而公权力机构的活动一般就是公共行政活动,必然将导致公法的适用,而适用对象仅为行政主体和行政行为的法就是公法。这种和谐一致在我国行政法上体现为:行政主体、行政行为和行政诉讼受案范围三个概念之间互相循环定义,三者都是理解和界定对方的重要标志,行政主体的行为就是行政行为,能作出行政行为的就是行政主体,而行政主体和行政行为都是公法适用的涵摄点,行政诉讼作为具有最终约束力的公法适用,其受案范围通过行政主体和行政行为来界定和标明。[3]
    传统行政法这样一个循环封闭的体系,在国家直接行政的领域内,能做到和行政现实结构相契合,通过行政主体和行政行为都归属于国家官僚机构的事实,使得行政组织法上的组织规范,行政实体法上的权限规范,以及行政救济法上的受案范围相关规定互相印证,能够实现对行政的法律控制,公法也可以被简单的界定为确定国家的公法权限和限制其决定自由的法律规范。
    由私人承担行政任务,打破了国家官僚机构对公权力的垄断,使只关注国家官僚体系的行政主体概念无所适从,同时私人更为灵活的采用私法手段等完成行政任务,使只关注公法手段的行政行为概念的规范作用也大打折扣,从而使我国私人承担行政任务的现象较多游离于行政法规范之外。除了制定法中私人承担行政任务的实例外,在我国实践中,所谓“治安承包”、“委托审计”、“委托自检”、“交通协管”等现象中也包含较多值得行政法检视的{3},应受到行政法约束的私人承担行政任务的情况,其中不乏由私人承担长期为国家所保留的传统公共管制职能的事例。
    私人承担行政任务游离于行政法规范之外,将会带来这样的忧虑:这一部分行政活动会脱离行政法规定的法律责任,并因不受行政法规范而脱离对立法机关的政治责任,并且因为缺乏正式程序约束以及实体公法规范,而使私人偏离对公共利益的追求,甚至因其仍然参与经济活动,私人可能利用取得的公权力优势地位采取反竞争行为并成为寻租的对象。这些忧虑不是没有道理的,因此如何将行政法的规范拓展到私人承担行政任务的领域,是我国行政法学需要做出回答的问题。
    但由于前述我国传统视角的缺陷,对于私人在承担行政任务时是否取得公权力主体的法律地位,私人承担行政任务的相关行为属于公法行为还是私法行为,如果是私法行为还是否对私人适用公法,等等问题,我国现有行政法和理论无法做出回答。我们将比较德国和法国对私人承担行政任务的行政法规范模式,以期对我国行政法应做出的变革提供有一些有益的启示。
    二、德国主观主义模式
    私人承担行政任务,可以通过公法手段,也可以通过私法手段。德国行政法通过高权特许(Be-leihung)[4]理论和制度,扩大适用传统行政法上的法律制度,将私人通过公法方式(包括行政行为、行政合同)承担行政任务纳入到行政法的规范范围。而对于私人通过私法方式承担行政任务的行政法规范,主观主义的基本权理论和制度为其提供了规范。
    (一)德国模式对私人通过公法方式承担行政任务的规范
    高权特许通过将高权的实施权限委任( tibertragen )给私人,使私人有权以自己名义行使高权权限,从而将私人纳入传统国家行政的体系。经高权特许被委任高权权限的私人在行政法律关系中取得与行政机关相同的、归属于国家的公法权利主体地位,也就必然地受到行政作用法、行政程序法和行政救济法的规范,私人即是《联邦行政程序法》第1条第4款[5]上的行政机关,可以依据《联邦行政程序法》做出行政行为和签订行政合同,并在行政诉讼中作为被告属于《行政法院法》第78条[6]上的行政机关。
    高权特许已成为德国制定法、判例和学界公认的理论和制度,这得益于在高权特许形成的过程中关于“作出高权特许是否必须依据议会制定的法律”这一关键问题已经得到解决。
    1.委任私人进行侵害行政应以法律为依据
    在德国,只有法律才有权委任私人进行侵害行政,这一结论根源于宪法上的国家权力垄断原则。《基本法》第20第2款被认为规定了国家权力垄断原则:“一切国家权力属于人民。人民通过选举和投票,并通过专门的立法机关、行政机关(Organe…der vollziehenden Gewalt)和司法机关行使此种权力”,《基本法》第33条第4款进一步规定:“高权权限(hoheitsrechtlicher Befugnisse)的行使,作为持续性事务,原则上应委任给拥有公法上劳动关系和忠诚关系的公勤务者。”该款规定中的“高权权限”是否包括授益行政德国学界存在争议,但其包含侵害行政是没有异议的。
    国家权力垄断原则显然不允许将高权权限委任私人行使,1992年7月23日修改的《航空法》就因将属于高权权限的航空管制权限委任公司形式的德国航空管制有限公司(Deutsche FlugsicherungsGmbH),而被总统以违反《基本法》为由拒绝签署{1}139-146。为了解决这一冲突,德国最终遵照《基本法》第79条之规定[7],通过法律[8]对《基本法》作出修改,德国航空管制领域的私化改革才得以实现[9],即是说,对私人委任高权权限的高权特许,只有通过经联邦议院和联邦参议院三分之二以上同意而制定的法律才能作出,这种法律在性质上属于对《基本法》的修改。故而委任私人行使高权权限被认为是在必要的情况下例外的或者临时的决定,必须以法律为依据。
    德国学界赞成通过法律将高权权限委任私人的主张占主导,比如舒尔茨认为高权特许是国家组织在保持国家责任不变的状态下,将高权性的行政权限委任给私人,因此与权力的国家垄断原则,法治国家原则并不矛盾。{1}172私人进行侵害行政须经立法机关制定的法律委任之,这一结论也得到了判例和联邦政府的支持。在私人取缔违章停车、超速等案件中,多个行政法院均以取缔违章停车、超速等属于国家行政核心领域的典型高权性事务为由,认为需要有法律依据{2}164-169在2010年9月23日联邦行政法院判决中明确指出:“高权特许只能经由法律或根据法律做出。法律保留不能仅仅约束被称作高权特许的情形,而且还要包括实质上属于高权特许的形态。”[10]联邦政府亦认为:“依法律作出的特许,是以法律为依据、服从议会的统制的,并不侵害权力垄断原则。”{1}173可见,委任私人进行侵害行政须以法律为依据,在德国已是通论。
    2.委任私人进行授益行政应以法律为依据
    同侵害行政一样,委任私人进行授益行政是否需要法律的同意,取决于私人进行授益行政是否属于高权行政。现代国家已经将其活动范围扩大到了经济指导、经济结构调整、社会阶层间的利益再分配等方面,在这些方面如补贴、担保、贷款等政府活动被认为是政府承担行政任务的授益行政而被广泛的应用。由于授益行政可以通过行政行为、行政合同或私法手段多种法律形式做出,当本来就是从事私法活动的私人参与到授益行政中来时,判断其行为性质的难度更大了,单从行为主体和行为本身的形式特征来看,私人通过私法方式参与授益行政,与私人进行私法活动没有区别。
    但我们在公法上甄别私人承担授益行政是必要的,由于行政在授益活动中垄断了重要的供给手段,在提供服务和财物过程中,行政介人市民私人领域的机会大大增加,毛雷尔认为“拒绝提供国家给付给公民造成的侵害可能并不亚于对财产和自由的侵害”{4},故从其与公民自由的相关度来看,授益行政亦属于高权行政,德国学理普遍认为其需要公法的规范。针对这一问题,德国《行政程序法》通过技术处理将行政机关作出的授益决定定性为以行政行为或者行政合同为形态的高权行政[11],直接将这部分授益活动纳入传统行政法的规范。因此,当私人在授益行政活动中对利益的分配作出实质胜决定时,此时私人实质上是在行使高权权限,需要法律根据的支持。
    德国通过《联邦财政法》(Bundeshaushaltsord-nung)第44条第3款的一般性规定,为委任私人进行授益行政提供了法律依据。该款规定:“经私法上的法人同意,在其能够保证合理实施受委任事务,以及高权特许有利于实现公共利益时,可以授权其以自己的名义按照公法上的行为形式,完成资助领域内的行政事务。权限的赋予和剥夺,由有权的联邦部委实施;权限的赋予必须得到联邦财政部的认可。高权特许者服从有权的联邦部委监督;联邦部委可以将监督职能委任给下级行政机关。”这种区别于作用法具体授权的一般授权(die Generalermachtigung)是宪法上所允许的,由于德国行政法院对授益行政的全面审查,一般授权中所包含的各种不确定概念通过判例结合个案得以明确化,因此可以认为一般授权在其目的、内容、范围方面也已被充分特定化了{5}。故《联邦财政法》第44条第3款被认为是委任私人进行授益行政的法律依据。
    (二)德国模式对私人通过私法手段承担行政任务的规范
    通过私法手段承担行政任务不需要法律的具体授权,“在给付行政和引导行政领域,只要没有法律规定或者事实理由反对,行政机关就可以选择公法方式或者私法方式活动”{4}422,因此对于私人通过私法手段承担行政任务,无法通过高权特许扩大适用传统行政法上的法律制度,以使其受到公法的规范。
    在日益复杂的现代行政中,由于政策因素和财政因素,在某些领域被认为能够更好的完成行政任务的私法方式被行政机关采用,而这种采用被认为属于行政机关的行为形式的选择自由(Formenwahl-freiheit)。但行政机关选择私法方式承担行政任务的自由毋宁被称为选择裁量权,因为其必须接受合目的性和其他必要的公法的规范,“《基本法》—基本权利、其他宪法规范和有关的宪法原则(法治国家原则,社会国家原则等)—约束所有的国家权力及其行使,不存在没有法律的空间”{4}21《基本法》第1条第3款的基本权利约束针对所有的“执行权”活动,而不论其采取什么样的方式。
    私人因高权特许而取得与行政机关相同的地位,亦取得在一定领域采取私法方式承担行政任务的裁量权。通过私法方式承担行政任务不属于高权行政,故以高权效力为标准辨别是否受其管辖的传统行政法规范模式无法导致公法对私法方式承担行政任务活动的适用。德国之所以出现私法方式承担行政任务的现象,正是因为其可以更灵活更高效的达成行政任务,如果还将私法方式的行政纳入传统行政法规范中,无疑就和产生私法方式行政的动因和初衷背道而驰了。但这并不意味着通过私法手段承担行政任务可以逃避所有的公法规范,“行政机关在选择使用私法规范时不得抛弃公法的约束,特别是基本权利约束,当然也包括其他公法约束(如管辖权规定,行政活动的一般原则)等。”{4}38
    行政受法律约束的普遍观念在德国已经根深蒂固并且被《基本法》所规定[12],即使私人形式上采取了私法的方式,但其目的是实现公共利益,实质上是在承担行政任务,因此私人在受到一般的私法约束的同时仍然要受到公法的约束,“当私法形式被适用的目的是为了使行政完全地或者部分地从行政行为的一般规范的拘束中摆脱出来的话,这对于恰当完成国家任务来说,可能是合理的或者根本无法避免的,但是这一点对于基本权来说却并不适用,这是因为,摆脱自由权利的拘束之后才能被恰当完成的财政任务并不存在。对于《基本法》第3条的平等原则来说也同样如此。”{6}
    (三)德国模式的主观主义特征
    1.高权特许将私人纳入国家法人人格
    德国对私人承担行政任务规范模式的主观主义特征,首要的体现在通过高权特许将行使高权的私人纳入主观拟制的国家法人人格。国家人格理论被认为是德国公法理论的基础,在宪法国家和潘德克顿法学时代,首次出现用法人这个形态描述国家的主张{7},德国国家学的法学方法开拓者格贝尔( Gerber)认为国家是拥有意志权力的法人{7}440-44219世纪德国公法的集大成者耶利内克(Jellinek)认为“国家人格观能独立地从法律角度给公法的存在一个令人满意的诠释。”{8}。将国家实体人为的拟制为一个统一的法人人格,是将客观存在的国家统治主观化,因其为公法提供了承担法律责任的抽象主体,从而成为德国公法理论的基础。
    将国家拟制为法人,是将国家的全部职能机构整合为一个统一的意志主体,从而使这些机构行使的权力以国家的名义从宪法和法律那里获得民主正当性。这里一个潜在的逻辑取自一个主观主义的论证:只有取得了民主正当性的主体,才能够行使对法律状态的最高处置权,即所谓“高权”,而国家是唯一取得民主正当性的主体,因为人民通过宪法和法律赋予某一主体高权的目的在于获取有序的社会生活和发展自我,而在理性的意义上,社会和平和自我实现只能通过以下方式才能得到持续性的保障,即对社会纠纷的解决权能属于某个主管机关,它因并未卷入利益争议而拥有超越纠纷利害各方的决定权力,而这个主管机关就是国家。在这种属于主观主义法哲学立场的形而上学论证下,才产生国家权力垄断原则,因此将高权交由本身就身处利害关系中的私人是不可想象的。
    从历史的角度来看,非国家主体行使高权之所以会被认为是实现人类目的的负面因素,是因为在近现代民族国家获取权力垄断地位的过程中,与其竞争的教会、贵族、城邦等都被认为是社会团结的负面因素,因此国家权力垄断被认为是和平与秩序的保障,在民族国家形成的初期被认为是进步的象征。
    因此,德国宪法规定了国家的权力垄断,并把国家拟制为具有主观法律地位的独立法人,并通过权能层级系统来实现各级国家机构对国家权力的统一表达,只有所有的高权权能都通过法律规定的权能层级体系得到明确的、互无矛盾的以及有效的排序,国家权力的统一才会得到保障,权力的民主正当性才能通过国家法人传送到每一个国家机构。而权能层级体系对高权权能的排序是通过“权限规则”系统得以实现的,通过权限规则规定权限授予程序、授权者与被授权者的法律要件、权限范围和内容等,来实现一个有序的国家权能构造。
    但权力垄断下的国家官僚系统在保障权力统一性和社会安定性方面的贡献已经不足以抵消人们因其不能适应快速变化的现代社会而产生的不满,高权的多元化已经向我们展示出了更高的灵活性和适应性,其他主体对高权的分享具有合目的性。在此背景下出现的私人承担行政任务的现象,将不再像中世纪教会和贵族那样是社会安定和进步的桎梏,而是国家在适应变动和保持安定之间寻求平衡时做出的新的变化。
    私人承担行政任务对传统的权力垄断国家观构成了挑战,但德国行政法并没有否弃旧有的国家权力垄断架构,相反对其采取了尊重的态度,并通过发明高权特许制度,将私人纳入国家法人人格。高权特许属于权限规则,它在德国因得到宪法和法律的授权而使私人承担行政任务实现了合目的性与民主正当性的统一,也使它成为德国对私人承担行政任务的主观主义模式的首要特征。
    2.德国公法以人的尊严为基础
    德国模式的主观主义性质,在更为深刻的法哲学层面,则体现在用以规范国家的先于并高于国家的法(Recht),其基础是主观的人的尊严。关于法的目的的思考属于法哲学,在法哲学的范畴内主观主义与客观主义的区分,是用以表明关于法的目的的知识是来源于先验的自在之物,还是来自可感知之物。近现代以来,法的目的的基础的学说,以自然存在的人为出发点的学说占据主导地位,但有的认为人的本质是先验的人的独立性,我们将这种观点称为主观主义,而有的认为人的本质是可感知的客观的人的社会性,我们称为客观主义。
    由主观的人的独立性所导出的个人的自然权利思想,经康德的自治思想而得到进一步深化,并在国家学领域通过民主制实现了国家根本的政治原则和道德原则在人的自治上统一:“在民主中,政治意志的形成只能(并且应该)在公民个体由理性引导的良知决定那里找到最终根源。因此,民主成为为个人自治提供最大可能的一种国家模式,这种国家模式作用于政治领域,也就是最大程度地对个人尊严予以尊重的国家模式”{9}。正是因此,德国《基本法》将个体人性尊严的尊重和民主原则,宣誓为不可侵犯不可修改的宪法原则,国家行使权力的终极目的是个人自由的实现。
    现代民主代议制将“多数人的统治”上升为国家行使权力的正当性基础,但不能忽视其内在的原则性限制要件,“多数决原则中并不包含废弃那些它赖以存在的条件的权能:即对于每个人人性尊严……的尊重”{9}171。因此,以人的尊严为基础的基本权的规范效力,成为德国宪法的一大特点[13],并且在司法中得到贯彻,联邦宪法法院评论道:“基本法所构建的人并不是孤立的个体;在更多时候,基本法从与共同体相关联,并受其约束的个体角度,展示了个体与社会之间的弹性关系,但在共同体中,个体独立的价值又是不可侵犯的”{9}156,这一评判的重点显然在后半句上。诚如格贝尔指出:“国家的权力不是一种绝对的意志。它只能服务于国家的目的;它必须并且只能为此而存在。在国家权力中包含着一种天然的限制,它约束着国家的活动范围。”{10}144这种天然的限制就存在于个人的自治性与国家权力的矛盾之间,这种限制具有法律的性质,这种法律的基础就是对以主观的人的尊严为基础的基本权的法律效力的确认。
    德国公法以人的尊严为基础的主观主义模式,对私人行使高权具有规范性无需多言,前文所述通过高权特许将私人纳入国家法人人格,从而实现对私人行使高权的行政法规范这一法律技术手段,同样立基于以主观权利为基础的市民社会和国家二元对立的理想模型。更重要的是,在私人通过私法手段承担行政任务时,仍受到基本权、平等原则等公法条款的规范,其规范性的来源也是以主观主义模式为基础的,即德国公法对主观的人的尊严的法律保障。
    三、法国客观主义模式
    在法国,私人承担行政任务不会受到立基于主观主义法哲学立场的国家权力垄断原则的拷问,法国公共行政的组织形式不以行政主体获得必当归属于国家的主观公法权利地位为前提,“公用事业的特性并不指仅为统治者及其公务员垄断的行为”{11}62,而是以行为主体从事客观的公用事业为基础,“公用事业是政府权力的基石与对政府权力的限制”{11}61。
    法国公共行政行为的本质并非由行为主体的主观法律地位来标明,而是由行为本身的客观的公共服务属性来确定,“很清楚,各部门的运转只能是一种实践活动的结果,这种实践活动就是行政部门的活动,而不是法律的活动,法律仅仅只是为了调节行政活动;首先引起行政部门活动的是公共事业的实施,法律的实施仅仅只是它的结果。因此,为了致力于活动的观点,以满足公众的需要,最好先把法律的实施的观点搁置起来,法律的实施只是实现好的行政管理的一个条件,我们会在谈到可能会犯的不合法行政行为时再谈到它。”{12}
    公共服务是法国公共行政的标准,“根据法律增强连带的活动是公共服务”{8}204“原则上讲,一切公务的行使都是行政活动;原则上讲,行使公务的行为都是行政性的行为”{12}117,这样的观点立基于对行政权力正当性的客观主义立场。由于法国行政法的法典化程度不似德国,因此学理和判例在认识和表述行政权力的正当性问题上发挥着重要作用,其中占据主导地位的观点采取了客观主义的立场,不同于德国公法将正当性问题作为享有权力的前提这一主观的形而上学主张,法国认为权力是一个先于正当性的事实问题:“政治权力是一个事实。这种权力被授予那些事实上掌握着它的那些人所享有;即授予统治者享有。为什么恰恰是他们,而不是其他人享有这种政治权力呢?因为事实正是如此。这是民族政治演变的结果……那些居于统治地位的人事实上支配着某种就其来源而言绝非合法的权力”{10}193。统治者事实上拥有的权力在遵循法治原则而行使时具有了正当性,“统治者的权力在依照法治原则(la regle de droit)……来予以行使的情况下就将被赋予合法性”{10}194,而法治原则以涂尔干(Durkheim)所说的客观存在的通过社会分工产生的人与人之间的连带关系为基础,“社会连带学说面临着这样一种促动,就是说明法治原则(la regle de droit)不是根植于那种关于先于社会而存在的个人权利的形而上学和自相矛盾的观念之上,而是来自于那些构成社会联结的相同因素”{10}213,故统治者根据法治原则行使权力,增强连带的活动即是公共服务,通过客观的公共服务概念,政府的活动被纳入到客观的法治原则的规范中,法国对公共行政采取了客观主义的规范模式。
    因此,法国行政法在逻辑上不以主观权利的授予为起点来规范公共行政,而是对处于客观的从事公共服务法律状态的每个人,通过“公共服务”概念这一重要的关系项,将所有以履行公共服务为目的的行为纳入行政法的规范范围,“强行法不把主观权利授予任何人—无论是对于统治者还是对于被统治者。它只是为每个人创设客观的或者法律的状态,这种状态意味着法律义务,并且以同样的表征暗示着完成这些义务的权利……在这个问题上,不仅是那些掌权者对其所支配的强制力的适用,而且还有在被统治者中要求使用这种强制力的权力,都具有合法性。”{10}219-220
    私人承担行政任务也在其对公共需求的满足和对法治原则的遵守中获得了正当性,“人们合乎逻辑地认为,政府从实际出发,自然会把公权力的重要特权交给私法人行使”{2}301。采用客观的公共服务标准来规范私人承担行政任务,形成了法国的客观主义模式,这一模式在判例中得到了体现。在“贝尔丹夫妇案”中[14],争议合同的缔约人均为私法人,且合同条款无公法特权条款,但国家行政法院仍裁决认为,只要某项合同以直接履行公共服务为目的,该合同即属于行政性合同,贝尔丹夫妇的行为即为提供公共服务的行为,应当适用公法,“私法机构执行的法律规章是私法。但是,在履行公用事业职责和行使公权力特权时执行的法律规章则只能是单方面的行政法规”{2}301。通过判例的认可,地方救助基金会、地区旅游业联合会、高速公路开发建造协会等私法法人被认为按照法律规章的授权履行公共服务职责和行使公权力特权。{2}297-300当然,法国也有法律规定私人承担行政任务,但也并非以授予其主观法律地位为目的,而是在客观划分权限的基础上,对私人从事公共服务的组织形态、财政制度、程序手段等予以客观的规范,使其符合公共服务的客观要求。
    四、两种模式的比较与我国的模式选择
    我们将德国和法国对私人承担行政任务的行政法规范体系以法哲学立场为标准,抽象为理想模式[15],并尝试通过规范分析,说明两国各自的行政法规范性结构与以法哲学立场为基础的理想模式之间存在互动关系。这种互动关系内在于人类行为的精神引导性,即人类行为总是受到价值观、目标、规范等主观构想的影响。内涵丰富的法哲学是对引导人类社会规范体系的主观构想的抽象总结,它作为人类行为规范的目标构想来对社会现实施加影响,而为了使这种影响能够落到实处,人类社会的既存状况又反过来作用于法哲学立场,故现实要素也早已包含在法哲学之中了。
    法哲学和社会现实的互动关系将最终影响每个理想模式和规范体系是否,以及在多大程度上能够贯彻于现实,在法律移植时这一影响体现得尤为突出,外来引入的法律制度及其隐含的法哲学立场与旧有规范性结构的互动关系将很大程度上影响法律移植的效果,新旧制度在法哲学上的契合度,是进行法律移植时我们考虑新制度对目标社会的适应性的重要维度。
    我国行政法由于不能适应私人承担行政任务,因而需要借助比较法的视角,以取得必要的改进。我们选取了大陆法系公法的主要输出国,德国和法国作为学习的对象,但在引入别国法律的时候,通过分析比较制度背后的法哲学立场,以考虑其对我国的适应性,是不能回避的问题。但适应性并非是我国进行规范模式选择时唯一考虑的问题,规范模式的功能是否能达到我们预设的目标也是必须加以综合考虑的。
    (一)主观主义模式对我国具有更高的适应性
    在规范主义的意义上,我国行政法与德国拥有相似度较高的规范性结构和法哲学立场,我国行政主体要合法行政必须具有依法授予的行政职权[16],因此将以规范化的“权限规则”为核心的主观主义模式移植到我国行政法上,适应性问题较小。故我国应建立私人行使高权的高权特许制度。这里仍需探讨的问题是,我国是否有必要如德国般,高权特许必须以狭义的法律为依据,这一问题涉及我国立法机关与行政机关权限分配的实际状况,我们认为应结合我国实际做进一步探讨,明晰各个层级的法律规范在高权特许上的具体权限,从而改变目前私人承担行政任务权限规则的混乱情形。
    (二)主观主义模式的局限与客观主义模式的启示
    我国构建私人承担行政任务的行政法规范模式,目的在于将私人承担行政任务纳入行政法的规范,以使其不偏离公共目的,并使可能的权利侵害得到救济,虽然主观主义模式给我国带来的适应性问题较小,但其相较于客观主义模式存在的功能局限值得我们注意。
    1.规范范围的局限
    私人承担行政任务的形态多样,但主观主义模式主要规范私人采取公法手段、形式上(取得行政主体资格、以自己名义)自主承担行政任务的情形,规范范围局限,对于私人采取私法方式承担行政任务、私人参与行政任务的情形,不能很好地加以规制,而这两种情形都存在需要公法规范的情况:就私人采取私法方式承担行政任务应受公法规范的情形而言,例如国家或其它高权主体,为了实现其任务,但却不采取公法的组织型态,而通过出资设立、控股、财政激励等手段事实上控制私法主体采取私法方式承担国家的行政任务;就私人参与行政任务应受公法规范的情形而言,例如国家与私人合作,共同分担责任以执行行政,这种情形下虽然私人形式上未自主地作出行政决定,但私人的意志在何种程度上影响行政决定的作出应就个案予以具体探讨。
    主观主义模式对上述两种情形无能为力,究其原因在于主观主义模式下的行政法总论的形式主义道路。行政法总论以行政行为等基本概念为基础,但在行政法总论形成初期,警察命令形式的侵害行为被错误的归纳为最高权力的、与行政法至关紧要的国家行为的范例,而以形成一个能保障行政法的独立性、中立性、安定性(Rechtssicherheit)和科学性的总论为目的,行政法以警察命令形式的侵害行为为起点,进行体系化和形式主义的发展,纯粹依靠逻辑技术,排除政治的和经验的因素,试图建构一个由定义组成的没有漏洞的概念金字塔,并最终使得对公共行政的公法适用、司法审查均依赖于这些与既存的政治内容和行政现实相分离的形式概念对行政现实的涵摄。虽然主观主义的行政法总论为了适应现代行政的发展,出现了给付行政、行政合同等概念,但当面对私人承担行政任务时,原有的形式化体系的内在张力似乎已经发挥到了极致,随之出现的所谓“非形式化之行政行为(in-formales Verwaltungshandeln)”的主张,在试图解决私人行政手段的多样化的同时,也把形式化的传统行政法总论推到崩溃的边缘。
    2.规范效果的局限与客观主义模式的启示
    主观主义模式强调国家权力在独立的特别公法规范下统一表达,这一规范目标的实现有赖于从行政活动经验和各种政治影响中解脱的形式化原则汇集而成的行政法总则的形成。在此总则的规范下,立法机关通过制定统一的权限规则,规定私人只有经正式授权这一形式标准才能合法地承担行政任务,因此主观主义模式是由立法机关主导的让私人严格地承担形式化的公法责任的规范模式。但这里的问题在于,严格的法律程序,立法机关对正当性的监督,是否就是真正落实了私人的公法责任?公法责任的实质是否只包括对权力的控制?
    主观主义模式将公法责任局限在对权力的控制上,“不把法律理解为国家进行社会塑造功能的技术手段,而是把它理解为对民法中的个人自由空间进行界定,对公法中的国家权力进行驯化” {7}532并且主观主义把对国家权力的驯化关键归结为通过分析和纯粹法学因素的建构,构建统一的形式化法律体系,并宣扬“只有按照法律形式进行活动的国家才是法治国。缺乏形式的、以目的为宗旨的行为倾向于‘恣意武断’”, {7}532,从而使主观主义滑向形式主义的悬崖,使得它缺失了对合目的性(Zweckmaf3igkeit)的关照。
    在法国客观主义视角下,公法责任则是以维护和增进客观的社会连带为目标导向的。面对形式主义是否真正增进了公共利益的疑问,客观主义模式以目的为导向做出了回答:公法不应仅以权力控制为目的,而应以增进客观的社会连带为目的。在客观主义模式下,如果对私人的正式授权成为非正式的私人活动增进社会连带的桎梏,就如同立法机关对行政机关行使立法权的控制一样,立法机关对私人承担行政任务的控制自然就会趋于弱化,从而使事后的司法审查成为客观主义模式的特征,这也就为私人增进公共利益提供了更为灵活的空间。另一方面,法国的客观主义模式也解决了主观主义模式规范范围的局限,由于其司法审查不以形式化的概念为基础,故前述主观主义模式无法规范的私人采取私法方式承担行政任务、私人参与行政任务的情形,法国客观的越权之诉能够对其进行规范。
    德国《基本法》对形式主义的补救是显而易见的,这也是德国主观主义模式仍能够对私人通过私法手段承担行政任务产生一定的规范作用的原因,但这无疑已经如客观主义模式般将控制私人的权柄由立法机关转交到了司法机关手里,也使形式化的法律体系想要极力排除的个人性(Perstsnlichkeit )要素,成为规范私人的法的首要因素。我们必须要指出的是,这样的客观主义倾向,补救了形式主义的错误,但相较于主观主义模式,又有损于法律的安定性,而法律的安定性被我们认为是法理学意义上法的首要特征,是不应该贸然地牺牲的。
    一方面为了使私人不偏离对公共利益的追求,需要对私人进行确定的控制,另一方面为了不抹杀私人增进公共利益的可能,又要弱化主观主义模式对私人的严格控制,在控制私人的公法的安定性和合目的性之间,需要我们做出选择。
    (三)相对主义模式
    在主观与客观之间,在安定性和合目的性之间,我们想要倡导一种调和的努力,这一努力被称为相对主义(Relativismus),我们在此基础上作出我国私人承担行政任务的行政法规范模式的选择。主观主义和客观主义都过于自负地认为自己把握了关于法的目的的真理,但康德的理性批判证明,人类的理性对于终极的道德与美只有靠近的能力,一种真正理性的做法是认识到我们对法律的终极目的的评判不可避免的受到自身背景和所处条件的限制,于是我们放弃证明最终目的,而审慎地说明我们所选择的价值背后的条件与限定,因此在不同的条件下法的目的是相对的,这就是相对主义{13}。
    按照相对主义,主观主义和客观主义在符合各自条件的社会场域内具有规范性,从而将主观主义模式和客观主义模式在一个更为灵活的解释框架内予以调和。在相对主义的立场上,选择我国私人承担行政任务的行政法规范模式,为了保证公法的安定性,我们认为应当在组织法领域采主观主义模式,为私人采取公法手段、形式上自主承担行政任务提供确定的公法规范,并使现有行政法在受到更小冲击的情形下完成对私人承担行政任务的应对;在救济法领域采客观主义模式,对私人采取私法方式承担行政任务、私人参与承担行政任务的情形提供更趋灵活的公法规范,这样一方面使得私人没有逃避公法责任,另一方面为更灵活的私法制约等对私人的非正式的制约机制提供存在空间,使得私人提供更多更好的公共服务的目的不受过于严格的主观主义模式所限制,公法的合目的性亦得以彰显。因此,我们主张构建我国私人承担行政任务的相对主义规范模式,并期待理论和制度上相应的变革与进步。


【注释】[1]有学者将Privatisierung译为“民营化”(参见刘飞:试论民营化对中国行政法制之挑战—民营化浪潮下的行政法思考,载《中国法学》2009年第2期,第12页),我们认为译为“私化”更妥。“私化”不同于“民营化”,“民营化”主要指政府转让公共财产于私人的情况,即财产私化;而“私化”是行政的私法化,是对私人委以高权权限,并对行政任务的完成采取包括私法方式在内的多种手段,是行政组织的私化、行政功能的私化。
[2]我国制定法中由私法上的人承担公共事务的典型实例有:《邮政法》第25条、第26条;《重庆市轨道交通条例》第4条第4款;《家电以旧换新实施办法》第12条;《家电下乡操作细则》关于“中标生产企业”和“中标销售企业”的相关规定;《国家临时存储粮食销售办法》关于“受委托的粮食批发市场”、“中国储备粮管理总公司”的相关规定;《中小企业融资担保机构风险管理暂行办法》关于“政府出资(含政府与其他出资人共同出资)设立的以中小企业为服务对象的融资担保机构”的相关规定。
[3]我国的行政主体和行政行为理论是适用《行政诉讼法》第25条、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第19、20、21、22、23条的支撑性原理,是判断被告适格、变更或追加被告的基本概念,也成为据《行政诉讼法》第54条第2项第4目判断是否超越职权的基本标准。
[4]要在中文中为Beleihung找到对应或相似的概念是困难的,因为我国对私人承担行政任务都还未建立起认识性概念,因此对向私人委以高权权限的制度Beleihung,在我国的现实和理论中都无对应物。有译者尊重Beleihung在语源上来源于对特定行业市场准入的特许(即我国《行政许可法》第十二条第二款规定之事项),将其译为“特许”有一定的道理(参见{1}21),但容易与《行政许可法》规定之特许造成混淆,如果在特许前加上限定词“高权”( hohe-itlich)则可与《行政许可法》规定的“私权特许”相区别,亦符合Be-leihung的本义,故本文将Beleihung译为“高权特许”。
[5]《联邦行政程序法》第1条第4款:“在本法中,行政机关(Behorde)是所有(jede)履行公共行政任务的组织。”我国学者基于国家权力垄断的立场,多将Behorde译为在我国专指国家官僚机构的“行政机关”,然而Behorde一词在德国实定法上的涵义已经跳出了国家官僚机构的局限,包括了自治团体,其他公法人,以及本文所论及的被委任了高权的私人。更为明显的例子在《石勒苏益格-荷尔斯泰因州一般行政法典》(Allegemeines Verwaltungsgesetz fair das Land Schleswig-Holstein vom 2. Juni 1992)第3条第2款:在本法中,Behorde是所有从事公法上行政活动的有组织的独立的机构。故我们认为“Behorde”译为“公共行政机关”更妥,但在本文中仍沿用“行政机关”的译法,以避免读者不必要的混淆。
[6]《行政法院法》第78条第1款第1项:“起诉是针对作出了被诉行政行为,或者没有作出被申请的行政行为的联邦、州或者团体、行政机关;指出被告行政机关的名称就足够了。”
[7]《基本法》第79条第1款第1句:基本法只能由一个专门修正或补充基本法条文的法律予以修改;第2款:这样一项法律,须经联邦议院和联邦参议院三分之二以上成员同意。
[8]Zehntes Gesetz zurAnderung des Luftverkehrsgesetzes vom 23.7.1992.
[9]德国通过遵照《基本法》第79条之规定,制定法律进行高权特许而得以行使高权的私人还有:德国宇宙飞行代理有限公司(Gesetz zur ubertragung von Verwaltungsaufgaben auf dem Gebier der Raumfahrt vom 8.7.1990);联邦铁路股份公司(Gesetz zurAnderung des Grundgesetzes vom 20.12.1993);德国邮政股份公司、德国邮政银行股份公司、德国通讯股份公司(Gesetz zur Anderung des Grundge-setzes vom 30.8. 1994)。
[10]参见:联邦行政法院判决3 C 35.09 [EB/OL]. [2012-05-11]. http://www. bverwg. de/ enid/ 74babc432529 d523479207b1750bc3d0, bf72c 3655f 76696577092 d0964657461696 c093 a096d6574615   f   6e72092   d0931303135093 a095f7472636964092d093133333431/ Entscheidungen/ Entscheidung_8n. html.
[11]授益行政以行政行为的方式作出,属于《联邦行政程序法》第48条第1款第2句规定的授益行政行为(begunstigender Verwal-tungsakt)。
[12]《基本法》第20条第3款规定:“立法权属于合宪性秩序,行政权和司法权受法律和权利的限制。”
[13]参见:《基本法》第1条第3款、第20条第3款。
[14]参见:杨解君.法国行政合同[M].上海:复旦大学出版社,2009:16-18.
[15]理想模式的研究是研究者根据自己的认知目的和取向,从复杂的事实中抽离出某些典型的特征并使之纯粹化,故理想模式只能尽量多的接近历史现实,而不是说理想模式已经概括了研究对象的所有特征。就本文而言,我们将法哲学立场作为影响行政法规范模式的首要因素,将德国称为主观主义模式,将法国称为客观主义模式,并非指德国没有客观因素,或法国没有主观因素。
[16]在1999年11月最高院通过的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》之前一般依据法律、法规的明确规定来确定,此后则扩展到依据法律、法规和规章来确定。

【参考文献】{1}米丸恒治.私人行政—法的统制的比较研究[M].洪英,王丹红,凌维慈,译.北京:中国人民大学出版社,2010:3-16.
{2}让·里韦罗,让·瓦利纳.法国行政法[M].鲁仁,译.北京:商务印书馆,2008:45-51.
{3}王天华.行政委托与公权力行使—我国行政委托理论与实践的反思[J].行政法学研究,2008,(4):90.
{4}毛雷尔.行政法学总论[M].高家伟,译.北京:法律出版社,2000:113.
{5}大桥洋一.行政法学的结构性变革[M].吕艳滨,译.北京:中国人民大学出版社,2008:38.
{6}黑塞.联邦德国宪法纲要[M].李辉,译.北京:商务印书馆,2007:227.
{7}米歇尔·施托莱斯.德国公法史[M].雷勇,译.北京:法律出版社,2007:104-108,492-493 .
{8}陈序经.现代主权论[M].张世保,译.北京:清华大学出版社,2010:195.
{9}齐佩利乌斯.德国国家学[M].赵宏,译.北京:法律出版社,2011:169.
{10}狄骥.法律与国家[M].冷静,译.北京:中国法制出版社,2010:144.
{11}狄骥宪法学教程[M].王文利,等,译.沈阳:辽海出版社,春风文艺出版社,1999:620.
{12}莫里斯·奥里乌.行政法与公法精要(上册)[M].龚觅,等,译.沈阳:辽海出版社,春风文艺出版社,1999:14.
{13}拉德布鲁赫.法哲学[M].王朴,译.北京:法律出版社,2005:12-13.

 

友情链接:

北京大学软法研究中心 版权所有 京公网安备 11010202007132号