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姬文清:柔性司法:“和则”启示以及中国司法机制建构

《法律适用》2008年第1期

    “和则”是目前现代和谐管理理念的基本原则之一。由于现代管理面临着越来越多的复杂变量,因此主要着眼于管理客观科学一面的或者只强调人的主观能动性一面的传统的理论,都不能有效应对现代日益复杂的社会经济社会活动。管理专家们认识到,管理问题的有效解决不能简单地(也常常不必要)将主观情感的一面归结或者转化为客观科学的一面,管理必须遵循两个规则,用优化思路解决客观科学的一面,用减少不确定性的思路解决主观情感的一面,并将二者有机地结合起来,互动作用,实现整体的一致性和更高的绩效。前者被称为管理的“谐则”,后者被称为“和则”,二者的有机融合和互动即为“和谐”。和谐管理理论与传统管理理论的本质区别就在于,它遵循双规则,并不企图将所有管理现象都进行“优化设计”。诺贝尔奖获得者西蒙先生在研究控制论和决策时就认识到了有人参与的社会经济活动的复杂性,明智地将“理性人”扩展为“有限理性”,并将“优化解”降格为“满意解”,但并没有从根本上改变“优化设计”的思路。
    一、柔性司法命题的提出
    “和则”虽然是现代管理的术语,但却是中国传统文化精神内核的高度概括,是把中国传统文化的精髓与现代管理理念结合的产物。随着社会经济活动日益复杂多变,传统的管理理论遇到了越来越大的挑战,现实世界的无序和非线性发展无法提供满意解,于是人们便将疑问的视线移向善于处理不确定性和模糊性的、关注整体性和人的人文需要的东方文化,尤其是中国古代先哲们的思想精髓。他们找到的答案,就是赋予管理科学理论以中国传统文化气质,创造出和谐管理理论。零和谐管理理论是中国传统文化和现代管理科学的结晶。这种管理理论汲取了中华柔性文化的精义,以“和”的视角观察管理和管理现象,求同存异、兼容并包、强调多样性的统一,主张充分发挥人的主动性、创造性,最大限度地开发人的“精神生产力”。和谐管理理论的研究范式给中国司法的理论与实践以启示。
    中国文化的特质从整体而言是“阴柔的”,而如果从核心原则而言也可称之为“和”或者“和合”的原则。如果用一个字来概括中国全部的文化,就是‘和’字;如果用两个字来概括,就是‘和谐’”。千百年来,“柔”与“和”的中华文化精神已经贯通于龙的传人的血脉,根植于中国人的思维意识,并渗透到社会经济生活的所有领域。
    柔性司法就是以“和”的中国传统文化精神为基础,在保证司法在律令、程序、执行等基本“硬件”刚性的前提下,以有利于社会长治久安,营造社会和谐伦理氛围为起终极价值追求的司法模式。柔性司法同和谐管理一样遵循两大原则:司法客观体系建设方面的刚性原则和价值追求或者说人的主观情感塑造方面的柔性原则。
    “存在的就是合理的”,中华民族“和”的精神的形成和绵延不断既是中国漫长的农业文明大国的生产力、生产关系在文化上的反映,也是当前中国社会文化心态的基本特征。尽管,我们不能不承认从总体上而言传统的宗法伦理已经不能适应当前现代生产方式的要求,但是,我们也不能不承认中华民族传统文化的精神内核依然是中国人最基本的价值取向,从全球范围而言,它也在焕发新的生机。正是在这样的精神价值的引导下我们提出了:构建和谐社会、和谐世界的主导思想。
    2007年1月,最高人民法院肖扬院长在第七次全国民事审判工作会议上,也提出“司法和谐”理念,要求全国各级人民法院努力创建和谐的诉讼秩序,着力维护和谐的司法环境。法院系统如何实现“司法和谐”,充分发挥法院工作在构建和谐社会中的积极作用,是一个重大的理论和实践课题。笔者以为遵循中国传统文化“和则”精神,借鉴现代和谐管理理念的思想路径,我们可以探索通过柔性司法建设,达到司法和谐。
    (一)中国司法走向成熟的要求
    中国司法现代化尚处在起步阶段。之所以这样说,最根本的原因在于中国司法还没有找到符合它所拥有的社会生态的基本发展模式。正如人的成熟的标志必然是对自我生存环境和自身优势与不足有清醒的认识,从而知道有所为有所不为,中国司法的成熟也应当是对它所依存的社会经济基础、社会政治环境、社会文化心理以及由此而决定的发展的阶段性目标有冷静地、全面的考量和设计。而中国司法还没有从根本上解决好一个从近代以来就一直困扰我们的问题:如何处理好西法移植与传统继承的关系。一般的原则当然是“古今中用,洋为中用”、“取其精华,弃其糟粕”。但是,究竟是以移植西方法律为主、还是以继承传统为主?如何判断精华与糟粕?
    考察中国法治的进路,可以看见事实上,中国法制现代化的主要内容是移植西方法律。中国自鸦片战争以后,不得不将国门打开,开始移植外国的法律。在清末和民国时代,我们曾大量移植了法、德、美、英德法律,尤其是日本的法律。新中国建立以后,我们全方位地移植了前苏联的法律模式。
    20世纪80年代以来,我们采取摸着石头过河的方式,陆续借鉴和移植了不少外国的具体制度,如行政诉讼制、国家赔偿制、听证制、罪刑法定原则、无罪推定原则、不能说明超过合法收入财产来源的问题。在有些领域更是“大胆”,甚至整部法律、法令引进后,略加改造就加以适用。
    毛泽东当年谈到学习西方纺织技术时曾经说:我们要用西方的技术织中国的帽子。意思是说学习别人是为了为我所用,所以应当是主动地而非被动的,应当以我为主,而不是步步趋附。而我们的司法之路却恨不得尽除我之所有,国民若能全面洗心革面就是最好。
    文化之根深深扎在民族心灵深处,岂能根除;文化心理宛如血液,流遍肌体,岂能全部置换。背离中华文化的“和则”,在司法路径上有意和无意的全盘西化,都是一种幼稚的表现。
    (二)中国司法逐步摆脱现实困境的要求
    时下,中国正经历一场深刻的社会变革,从传统的农业社会向现代工业社会转型;从计划经济向市场经济转轨。这场变革从根本上改变了我国传统的经济体制,也引起了利益关系的重大变化,社会利益矛盾不断增加、不断复杂化,当前中国正处于矛盾多发期和高风险期。这既是法治社会功能凸现,司法大显身手的时期,也给法治建设提出了严峻的挑战。但是,我们的司法始终难以摆脱“法律全能主义”的心态,总以为只要搬来西方法律的整体设计,就能按图索骥,完成依法治国的宏图大略。西方法治模式在促进西方文明发展上是卓有成效的,这让挨打的落后的近代中国羡慕不已,急于改变贫穷落后的面貌,积极采用拿来主义。但是,我们忽略了自身“剪不断、理还乱”的旺盛了几千年的血脉传承的文化生命力,这个文化和合、变异和同化外来文化的“侵入”。中国移植借鉴了西方法治模式,却不可能从根本上改变自身的传统文化特色,因而形成的也是有别于西方法治模式的“东方法治模式”——柔性品质和“和合”精神气度不减。不可否认,西方法治模式等世界文明成果对中国法制现代化进程发挥的积极推动作用的一面。但是,也不能因此忽视西法移植的水土不服给中国法制所致的窘境。例如,我们的司法受到西方司法理念影响,忽视中国传统的阴柔文化与和谐思想,致使诉讼全能主义悄然形成,在诉讼过程中完全照搬和生搬硬套西方的庭审模式。表面上看起来,我们在追求程序正义,与国际接轨,然而,我们举一例便知这样做的错误:在多数当事人(以农民为主)尚且无法准确表达自己的意志时,法官用法言法语、采用控辩式的庭审方式进行庭审,结果可想而知。
    当前中国司法在日益增加的大量司法案件面前显出疲于应付,难以招架的窘境。理由实际上很简单:对于中国这样一个发展中的大国,又是处于急剧转型中的大国,如果仅仅寄希望于通过司法的刚性遏制犯罪,保障社会当前的稳定是不够的,它还需要司法具有化育民心的柔性引导力从源头上减少司法案件。过去我们总以为这是思想政治教育的事情,实际上,现代社会中司法对社会民心导向力,是其他社会领域无法比拟的。
    (三)中国文化心理的要求
    司法从来就不是一个遗世而独立的领域。随着社会文化伦理层面的基础土壤不断被掏空,现代司法构建的基础地基的不断的塌陷,缺乏道德共识、价值准则的社会难以支撑起司法的圣殿。我们不得不在一声叹息后明白:司法的力量再强大也终究不过是整个社会系统中的一个子系统而已,文化是弥漫于他周围不可触摸,却无处不在的空气;是司法大厦每一块砖石的粘合剂,看似微不足道,缺少时方觉不可有须臾分离。妄图把自己从整个历史和现实要素堆积起的土壤中剥离出去,显然是一种幻想。新教伦理、基督教、法治社会是西方社会秩序的内在支柱,而中国社会、中国司法秩序建构的地基则是正在被解构的传统伦理社会和还未成型的现代社会。
    今天中国司法在面临来自现实环境的各种掣肘时的窘迫,一方面说明法治建设从属于社会大系统中的子系统,法律无情,司法却不能也不可能冷漠现实的法治生态。另一方面也说明,中国司法需要跳出“在法言法”的局限性,从文化层面再次梳理我们所持的法治理念是否与自己立足的社会基础相适应。
    中国司法的历史方位决定了它必然是一个充满对抗性矛盾的体系,也决定了中国必须建立一个具有强大张力的,能够使中国司法系统在众多矛盾对立中达到动态平衡,并使之向良性循环的方向发展的柔性司法体系。
    这种张力和弹性首先来自文化心理层面的高度的包容性和对矛盾整合、妥协必要性的高度认同。没有观念上的包容很难想象行为上的宽容和柔韧。而中国传统文化的基本内核就是其独特的“和合”精神,这种文化精神立场对于建立一套富有张力的司法系统应当是大有裨益的。所以,我们应当以“和则”为核心,在理念层面充分吸收中国传统文化的基本精神的基础上,对西方文化包括法律文化进行借鉴和创新后形成的新的富有中国特色的司法体系。我们不妨称之为柔性司法。
    二、柔性司法机制的建构
    实践表明,中华民族文化心理上的向“和”性,和中国文化的柔性品质并没有被中国近代以来的现代化追求步伐所阻断。“和”的思想适合中华民族的传统文化心理,符合了社会需要,能够促进经济的持续发展,有助于维护和谐、稳定的社会秩序和人际关系。对于法治本身来说,这种柔性品质也有助于法治以及为推行法治而建立起来的法律制度被民众接受,有助于它们在不同于西方的文化传统和社会背景中生根、发芽、开花和结果。这种柔性品质也构成了东方法治模式不同于西方法治模式的特色,丰富了世界法治模式的多样性,并反过来成为西方法治建设的借鉴对象。一些西方学者和法律家考察了东方的调解机制,并向西方社会推荐。一位美国学者说:“中国古代制度也能为那些因僵硬的法治而感到幻想破灭的西方人提供一种积极的模式”。
    当然,柔性品质的作用力应该有一个限度。其他的调整手段与法律并行,但是不能取代法律,排斥法律的作用。即使有其他的调整手段,法律应当发挥它可以发挥的作用。在法律实践中非法律因素不应过多,一般应在法律规定的框架内发挥作用,不应突破法律的限度而反客为主。法律应当具有一定的普遍性、稳定性、可预测性,应当尽可能以明确的语言加以表达,并防止授予国家机关过于宽泛的自由裁量权。所以,在理论与实践两个层面上研究柔性司法问题时必须虑及司法内与司法外这两个方面。
    (一)柔性司法的基本原则
    1.破立结合,以立为主的原则。虽说不破不立、大破大立,但“破”的太多,司法的稳定性、连续性就会遭到破坏,其公信力就会随之削弱。在过去的一百多年间,整个中国包括司法改革在内都处在大破大立的动荡之中。“静则生明,动则多咎,自然之理也”,缺乏相对稳定的省思确实是我们今天的司法之路一方面突飞猛进,一方面歧路丛生的重要原因之一。对此,我们不能不加以思度,并对正在进行中的司法改革不要太急于肯定或否定,要多做一些基础性的工作。要尽量细致地研究我们的法治环境。
    2.职能扩张与边界划分的统一。柔性司法内在的精神与中国传统文化的精神气质相合,讲究“有容乃大”、“兼收并蓄”,但它不仅对法律手段、法律程序持有坚定的原则性,而且对非法律手段的法律应用也抱有积极的态度。重要的是,司法的职能扩张的边界,应当与刚性司法之间合理划分,尽量避免柔性品质可能会造成的一些负面效果。
    3.继承、借鉴与创新相统一。柔性司法在反思文化虚无主义的历史危害性基础上,在一定程度上回归了文化保守主义,也就是强调了司法理念与本土文化理念相协调,但是这决不是说我们要走向极端的文化保守主义——凡他国之经验,我国皆已有之;甚至主张恢复封建道统,回归小农经济的田园牧歌——而是仍要以积极的态度观察、关注不断涌现的司法经验、司法模式,积累素材,古为今用、洋为中用,积环宇之精华,度我之民情,裁中华司法之衣。
    (二)柔性司法实践方法的初步设想
    柔性司法倡导的是司法过程的文化、人性化与司法结果的和谐。在目前的司法理论和实践中,应当逐渐培养司法人员建立起对自由裁量权的柔性使用——自由裁量本来就体现了司法的柔性与弹性,它的使用应当充分考虑社会引导作用(这方面宋鱼水是最典型的例子)和传统司法中那些以“和”为目标的制度设计,尽量使其在新的历史条件下焕发生机。由于实践视野有限,笔者试着举一二,就教于方家。
    1.高度重视司法调解的手段。调解、调和,是司法的手段之一,历来发生的作用都不可小视。尤其当前,能调则调、调判结合的思想深入司法者与社会各界之心,这不能不说是柔性司法的一种直接表现。因此,应当把“调”作为柔性司法的重要成份来充分发挥。具体来说,一是完善诉讼调解机制,规范调解程序。即与诉讼有关的调解程序和制度,如庭前调解(立案后、开庭前)、诉前调解(将诉状递到法院但尚未立案之前),诉中调解(立案后、判决前)。另外,调解的案件范围应当扩大,除民商事审判、执行以及刑事附带民事案件适用调解之外,还应当试行将某些主观恶性不大的刑事案件纳入调解的范围。二是提倡调解的文化性和艺术性。调解是一种文化,正如司法也是一种文化一样。从调解所走过的弯路来看,为结案而强制调解、粗暴调解、无理调解是其中的重要诱因。在当前甚至相当长的时间内,应当将调解作为一种文化和艺术来研究、总结、提炼、发挥,从散乱的思绪和零碎的作法中寻找出规律的东西。三是司法队伍的柔性管理。柔性作为一种手段,其实更重要的应当是作为一种理念长期坚守。作为掌管司法的法官队伍,他们的思想观念是至关重要的。在司法队伍管理中,如果贯彻坚持柔性管理的方略,孕育“和合”的文化精神,自然的影响是,法官在司法过程(甚至在其人生的任何过程)必然会自觉地发挥柔性司法的作用,这也是无可比拟的文化的力量。
    2.职能扩张与ADR互动。ADR是替代性纠纷解决机制的简称,目前有司法ADR、民间ADR、行政ADR之说。从司法的职能与其他ADR的关系来看,司法与ADR是指导、支持、监督和纠正的关系,本质上是监督的关系。从国外ADR的存在和发展看,司法ADR占主导作用。我国在发展ADR过程中,一直未予有效的重视,像民间ADR、行政ADR等有效分流化解矛盾的方式没有被充分利用,致使大量纠纷司法解决.资源浪费,司法公信力降低。因此,我们应当将司法的职能扩张与ADR良性互动起来,既可以降低司法成本,又有助于实现实质正义,有利于社会的和谐。
    柔性司法之柔,并不是仅仅给刚性的司法披一件温情的外衣,而是使它拥有包容矛盾、生化变通的智慧。世间有一种慈悲是“手提屠刀,却是菩提心肠”,法令虽然无情,司法却可有情。柔性司法追求的是“令行律动,定纷止争,胜败皆服”的司法结果,是一种对抗经过转化化为新的和谐的境界。这种境界源自中国传统文化与现代司法理念有机结合后构成的内在包容力和自我创新能力。柔性司法体现的正是《易经》的与时俱进思想:“天施地生,其益无方,凡益之道,与时偕行。”基于当今现实国情和文化传统的柔性司法,其理论与实践的探索,任重道远。
    (作者单位:山东省东营市中级人民法院)

 

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