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蒋大兴:审判何须对抗——商事审判“柔性”的一面
 

《中国法学》2007年第4期
【摘要】若干普通事例所透露的信息引发我们检讨时下流行的对抗型商事审判方式的妥当性。商事审判模式的建构必须吻合商人的基本品性。由于商人比一般民事主体具有更宽容的心理,更易以和平方式解决纠纷,因此商事审判模式具有“柔性化”的可能。我国目前民商一体化的审判模式,以及在改革中走向苛严的证据制度,显然恶化了诉讼中的商人关系,不利于商人和平解决纠纷,应当进行一场“柔性化”改革。由于我们面临着一个多元风险的社会,这种“柔性化”的审判模式最终会遍及所有法域,促成一个宽容的法治社会。
【关键词】商事审判  柔性  商人  商事法院  宽容
Why Adjudication must be Adversary?
【英文摘要】Some ordinary commercial cases made US to review the propriety of the current antagonize pattern of commercial trial.the mode of commercial trial should be fit for the businessman.Since the merchants are much more tolerant than common people and would like to settle the case peacefully,there will be some possibility to establish a gentle trial.The present antagonize pattern has been used for both civil and commercial cases.Besides,the roles of evidence proof are more and more strict during the current judicial reform.As a result,such trial has deteriorated the relationship between the two parities in disputes and is not good for the parties solving the problem peacefully.Therefore。“a gentle commercial trail”reform is indeed necessary.Considering the multi—risks of our society,the“gentle trial”pattern will be eventually applied to all the litigation,in order to develop a generous and broad society.

仁慈,归根结底,难道不正是一切正义和法吗?
    ——(德)维尔纳·贝根格律恩
    一、为什么会这样
    在现实生活中,经常有些耳熟能详、看似平常,其实渗透着深刻法理的事实,但我们却很少驻足品味——为什么会这样?例如:
    (事例1)在A银行诉B公司欠款纠纷案中,A银行和B公司就借款合同中的抵押担保是否有效,发生重大争议。一审法院认定抵押担保无效,判A银行败诉。A银行不服上诉,二审法院认定抵押担保有效,判A银行胜诉。但庭后A银行很快与B公司达成和解,解冻了法院保全的B公司财产,并免除了其大额还款责任。其最终结局与一审过程中,B公司的欲求基本吻合。
    (事例2)在甲公司诉乙公司货款纠纷案中,乙公司抗辩甲公司的诉讼请求已超过诉讼时效.法院认定该抗辩成立,驳回了原告的诉讼请求。但令人奇怪的是,庭后甲公司和乙公司又达成了还款协议,乙公司支付了全部所欠贷款本息。其最终结局恰好是甲公司在诉讼中竭力追求,而乙公司力主反对的。
    我们对问题的发现和理解总爱从智识阶层启动,忽视常人的推理。实际上,“普通人的推理所包含的真理要比读书人的推理所包含的多得多。普通人是对切身的事情进行推理,如果判断错了,他的结果马上就会来惩罚他;读书人是关在书房里对思辨的道理进行推理,思辨是不产生任何实效的,仅仅在他身上造成一种后果,就是思辨离常识越远,他由此产生的虚荣心也就越大,因为一定要花费比较多的心思,想出比较多的门道,才能设法把那些道理弄得像是真理。”[1]智识精英们长期以来证是通过创造出一个与基于实际日常生活的理解相分离的知识领域来建构和维持自己的精英地位的。[2]因此,脱离一般的分析轨道,考察上述普通事例所折射出来的“普通人的推理”,将有助于我们接近常识,形成思想。
    面对上述案型,我们不禁要问:A银行、乙公司为什么要这样?既然最终会做出如此选择,那么,在诉讼中耗神费时就显得极不经济和理智——为何在诉讼过程中展开过激烈对抗的当事人,在庭后却能将自己的胜利果实拱手让予对方?对该类“反诉讼过程的行为”,恐怕最感沮丧的还是法官和律师,这意味着他们绞尽脑汁选定的公平方案,或者为争取法庭胜利而付出的智力劳动、精神期待完全化为乌有(这还不包括在一些案件中为润滑官司而付出的物质代价)。
    审判只是一场表演。在现代社会,由于诉讼过程日趋专业化、技术化,法官和律师已经成为这场表演的主要参与者,当事人则更像观众——他们在诉讼中主要通过律师说话,基本上缺少言语,扮演着“沉默的羔羊”。这使得作为当事人对决过程的诉讼,异化为法律专家——律师在严格程序规则下展开激烈对抗的竞技。[3]但如果法官和律师精心“导演”的舞台剧最终不能获得观众认同,这场表演无疑是失败的。
    显然,精明的商人绝不会只是为了身体力行地检验一下司法实效,才如此行动。我们也不能将解释的焦点单独注目于——所谓当事人诉讼处分原则以及自然债务原则。一个无法回避思考的现象是:我们发现该种“反诉讼过程的行为”在一般民事诉讼中出现的几率较小,而在商事诉讼中出现的可能性却很大,这是否暗示了商事审判与民事审判的差值?是否从一个特别角度诠释了现行商事审判模式的问题——商事审判何须对抗?
    尽管在理论上对商法能否独立于民法尚存各式争论,对商事审判模式的专门探讨更是凤毛麟角,但商法的独立与否和商事审判模式的选择之间本无绝然的因果联系,本文试图证明:基于商人角色与普通民众角色的差异,商事审判完全可能异于一般民事审判而独立发展,商事审判甚至可能出现一种“柔性化”前景——但我国现行诉讼制度的改革基本上背离了这种趋向。我将通过域外商事审判方式的回顾和商人基本品性的考察,证明这种“柔性化”的基本立场,以及这场“柔性化”的试验何以可能,在多大范围内可能。
    在展开具体讨论之前,有必要解释一种风险:由于深受规则主义的浸润,当一种总想带有理想主义的成分,便可能招致诸多立基于实证立场的嘲讽或者批评,本文或许会面临同样的检验。但我们不应忽视,理想的方案仅仅只会是理想吗?迄今为此,对人类社会的实证制度有贡献的所有思想无不带有“理想主义”乃至于“猜想”的成分,本文即将展开的论证或许就是这样一种“猜想”的过程,笔者沉浸于这种“猜想——论证”的快乐之中,坦然着,愿意接受这种“风险”。
    二、商事审判方式回顾:商事法院作为一种独特机制
    (一)历史面相:民主化的审判结构
    “人类的历史生活是一台通过一幕幕跌宕起伏的情节表现统一不变的人类精神本质的戏,正如同某个个人的一生通过不同的命运、不同的经历表现本人的统一本质一样,也恰似一个老人在回忆孩提中认识到自我那般。……历史本身永远是智慧的教员,指导人们明智地去理解人类生活及其命运的永恒本质及其规律。”[4]回顾历史,也许能更清晰地理解商事法院的本质、现况和未来。目前,世界各国审理商事纠纷的司法组织大体可归为四类:一是由普通法院、职业法官审理商事纠纷,不设专门审判组织和诉讼程序,如爱尔兰、西班牙、日本等。二是由普通法院内设的专门审判庭审理商事纠纷,法官均为职业法官,罗马尼亚、中国采取此制。三是由专门的商事法院来审理商事纠纷,但具体审案法官可能均为职业法官,如卢森堡;也可能均为从商人中选出来的非职业法官,如法国;还可能是由职业法官和来自商界的法官共同组成审理团队,如比利时、克罗地亚等。四是由仲裁法院审理商事纠纷,仲裁法院全由职业法官组成,如俄罗斯。[5]以上诸种模式中,法国的商事法院是专门处理商人间纠纷的司法机构,它是基于快速、口头及不求形式等商业特殊需要长期、缓慢发展的结果。如果回溯历史,商事法院可以追溯到古罗马帝国末期,当时各行会存在着由商人选举出来的、专门解决他们之间纠纷的商事裁判官。商事裁判官后来成为商事法院的基础。[6]像法国这样设立专门的商事法院,由从商人中选举出来的非职业法官处理商事纠纷的模式在世界上是独一无二的。因此,学者对此评价极高,认为“在世界各国的司法制度中,法国的商业法院是一个别出心裁的机构”[7]。
    在商法发展史上,商事法院对商法规则的固定和传播功不可没,而且,商事法院本身代表了一种民主的审判模式。这种民主特征至少可从两方面得以体现:
    第一,商事法院推行“参与裁判制”,审判组织的组成具有极强的民间性。以自由为基础的社会,系由各种共同体组成,追求互惠交易的商人也构成一种“自治的社会共同体”,[8]推行“参与裁判制”的商事法院,就是“共同体自治”在纠纷解决形式上的表现。尽管各国关于商事审判的具体方式存在差异,但在设有商事法院的国家,我们可以看到来自商人群体的非职业性法官往往会自然进入到商事审判的权利体系之中。法国如此,比利时、克罗地亚如此,德国也曾出现过这样的局面。[9]在商事法院早期,这种民主性表现更为突出。例如:在中世纪,商事法院的法官一般由市场和集市的商人们推选或由行会首脑选择几名行会的商入成员担任。在英国,这种法庭还有一个很生动的名称叫“灰脚法庭”,这是因为到法庭进行诉讼的商人,脚上还粘染着旅途的灰尘。不久,这种特别法庭就成为公众和权威所认可的固定的法庭……在所有的国家里都先后设立了这样的法庭。[10]
    第二,商事法院实行宽容的审理程序。商事法院的民主性不仅表现在审判组织的构成上,还反映在审判程序的宽容上。“所有各种类型的商事法院的程序都具有迅速和非正式的特性。……不仅专业法律家被排除于审理程序之外,而且专门的法律争论也引起反感。……商事案件应该按照良心和公平原则去处理,在法律的细枝末节上争执是不适当的。这些程序上的特征使商法截然有别于城市法院和王室法院的形式主义程序,也使它截然不同于在普通案件中教会法的成文程序”,[11]但与教会法中的简易程序相联系。1306年,教皇的一项训令准许包括商事案件在内的特殊种类的案件适用简易程序。该训令要求,审理程序“应当简单明白,无须正式的争论和普通程序的正式规则”,法官在这样的案件中不必要求书面的诉状;也不应要求通常类型的答辩状;他甚至在闭庭期间也可以审理;他应当删除拖沓的各种例外;应当拒绝造成延误的不必要的上诉,拒绝辩护人、控告人、当事人和不必要的证人“喧嚷”。这项训令的内容在晚些时候汇入了意大利有关设立各商事法院的法规中,也影响了德国、法国和英国的商事法院。[12]
    商事法院(庭)的判决日后也成为商法的重要渊源。但一个值得查考的问题是:为什么在商法发展过程中,当时本质上排斥商业的世俗权利体系和教会法体系,会允许商人有“自己充当自己法官”的权利呢?这种允许可能是当时商人组织斗争的结果,同时也是世俗法律体系难以处理商人的纷争而迫不得已做出的选择。也即,设立商事法院,除了商人有某种特殊利益需要保护外,还因商事纠纷攸关当事人切身利益,需及时处理、迅速了结,而当时世俗的司法体系根本不能提供这种救济。商事法院的创设,使商人团体可以自己制定法律,运用自己的法律来解决纠纷,不一定依靠当时高贵的世俗社会而实现自治。当然,商人的自治也有自己的领域,商人只能在某些私人领域推行自治,而涉及公民基本权利的领域则应归人世俗社会管理。例如:商人之间严重的身体伤害行为是不便以自治方式由商事法院解决的。总之,在自身的运作过程中,商事法院的判例不断记录、整理和公示着商事惯例、交易习惯——作为民主机制的商事法院的诞生,延续了商人的道德传统,对商法的固定、适用和传播具有十分重要的意义,我们不妨将其称为“商法的传道士”。
    (二)现实形象:保留了柔性面的传统
    如果严格按照现代作为国家机关体系的法院观念衡量,商事法院或许不是真正意义上的法院。因为,它是由商人自己审理自己纠纷的组织,更类似于现代的仲裁。由于和国家权力体系在质上的这种差异,其后民族国家的建立,使商事法院遭受了最为严厉的死亡考验——商事法院不断得到改造,不断强化其作为国家机关体系的色彩,甚至有些国家完全废除了商事案件由商事法院单独裁判的立法安排,商事审判全面进人世俗的审判体系。但我们不应被商事法院所遭受的“世俗化折磨”迷住了眼睛,作为商人自己的裁判组织,无论商事法院自身发生了何种变化,它并没有丢失其赖以存在的商人精神。
    我们不难发现,在那些否定对商事案件安排特别裁判体系的现代国家,却存在一种功能和形式与商事法院都十分类似的仲裁机制;而在那些仍然保留商事法院这一独特司法体系的国家,商事审判在诸多方面仍异于民事审判,甚至可能适用专门的诉讼程序,从而表现出更多的民主色彩和宽容成分——笔者将这种特性称为“柔性”审判。实际上,在这些国家,商事审判作为一种独立体系之所以得以保留,在很大程度上也正是依赖于商事法院所宣扬的民主传统。例如:在法国大革命后,其他法院作为旧秩序的产物被废除,唯独商事法院被保留下来。主要原因就是商事法院法官的产生符合民主化思潮。[13]直至现代,法国商事法院的这种民主传统也没有消失。这至少可从两方面证明:
    首先,与普通法院相比,法国商事法院的法官,包括院长,都不是职业法官,而是由通过选举团选举产生出来的商人担任。有资格被选举为法官的是商人和法人机构中从事管理业务的人员。其任期最长不得超过14年,在任期内不领取任何报酬,可继续从事其职业。[14]但商事法庭的法官不得同时担任劳资调解委员会或另一商事法庭的法官。[15]
    其次,法国商事法院具有专门的诉讼程序,法国民事诉讼法典除了规定各法院均适用的诉讼程序总则外,还分别规定了各法院适用的诉讼程序。商事法院的诉讼程序具有简易、迅速、成本低及审理方式灵活等特点。例如:诉讼适用口头主义,当事人可以口头方式提出诉讼;[16]诉讼过程中的证据规则也很宽松。[17]
    综上所述,我们不难得出这样的结论:商事审判作为商人自己的审判方式,从其诞生伊始就保有浓厚的民主基因,它是基于商业实践需要而由商人自己创造的司法体系。尽管民族国家出现后,在商法的国内化过程中,商事审判这种民间的纠纷化解模式也不断为国家权力所强化,随着商人作为特殊利益阶层的消灭,商事审判方式甚至不断得以改造而纳入世俗审判体系,但这些改革并未导致商事审判“柔性”的一面完全消解。无论是否保有独立的商事法院系统,商事纠纷化解机制的“柔性”一面总是以不同形式得以彰显——要么是协商型的仲裁机制,要么是温和型的审判形式。
    因此,真正有必要进一步思考的是:为什么在商事审判中能保留这种温和的传统?商事审判的“柔性化”是否与商人品性基因中的某种因素有关?为此,我们必须梳理和观察生活中的商人角色。
    三、生活性事实:两种不同角色
    (一)文学作品中的商人与平民角色
    法律源于生活。任何法律命题都能找到其生活性事实中的原影。商事审判的“柔性化”是否也可寻到其生活性事实的原型呢?文学作为影射生活的公共媒介,对法律有些共同的反映,“一部流行的、关于法律的当代长篇也许会提供一个比公共舆论调查更好的掠影,你可以了解普通人士是如何看待法律的。”[18]因此“沉浸于诗歌以及其他疑难的想象性文学作品中,对于研究法律来说并不是一个最糟糕的准备工作。”[19]问题是,我们能否从文学作品关于商人形象的刻画中,求得商人品性的基本面,并进而解释商事领域“柔性审判”的可能性和正当性呢?
    一般文学作品总是习惯于将商人理解为夏洛克、葛兰台式的人物——精明、狡诈、刻薄、吝啬、斤斤计较等等,这些语词似乎天生就是为商人准备的。这种商人形象甚至已经获得公众认同,无需为此准备过多的证据来表明这种判断的准确性。
    相反,文学作品对平民的描绘却很容易让人心醉和满足——一个仁慈者的形象,虽然缺钱,肉体经受煎熬,但精神却是充实、快乐和高尚的,即便在苦痛中也能找到普通人的幸福。在以中国为代表的东方文学作品尤其是近现代的文学作品中,我们经常能读到这种形象。这应当不仅仅是迎合意识形态需要的结果。
    “柔性审判”是以参与者的宽容为前提的,文学作品中的这种主流表达,印照的是一种仁慈的平民形象和刻薄的商人形象,对商人展开“柔性审判”——怎么可能?问题是,作为理性创造的产物,文学作品中的这种理性表达是否反映了商人的真实形象?是否属于对商人品性基因的误读呢?文学是对生活的一种“传言”,但或许正因为是传言,其中必然包含着创造,包含着基于作者立场而产生的心理宣泄。因此,传言可能误会真实,只有生活和时间最终会告诉我们真相。看来,我们只能进一步从生活性事实和历史描述中寻找答案。
    (二)谁更宽容:商人角色的生活体验
    在现实生活中,我们观察到的商人和平民形象可能刚好与文学作品的描绘相反。如果你有机会去菜场买菜,你会经常碰到与商贩斤斤计较、讨价还价——甚至为几毛钱发生争吵的普通消费者,最后通常都是商贩让步。但如果是一个生活优裕的商人去菜场买菜,他/她可能不会那样锱铢必较。更易让我们体会到差异的社会现实是,兄弟或亲人之间一旦反目为仇,可能比对待陌生人更为苛刻,矛盾经常会被带入坟墓,甚至延及子孙。而商人之间或许因为欠缺自然的血缘传统,不快的体验不如自然人那样容易延续继承,“化干戈为玉帛”的可能性在商人之间要更容易发生。
    而且,你只要稍加留意就可能发现:当一个家境一般的平民和一个富有的商人同时遇到行乞者——在其面前坦然走过,不留一丝怜悯的通常会是平民,而驻足施舍者极有可能是红光满面、肥头大耳的商人。为此,我们完全有充分理由怀疑“为富不仁”的真理性。在西方,我们看到,充当慈善义举的主体通常也是商人,而普通人的慈善则要逊色得多。然而,在东方,这种慈善更是一种“感召”、“安排”的产物。我们经常看到居民小区张贴有慈善捐赠的号召信息,偶尔也会遭遇单位的强制性慈善援助(如直接从工资中扣划一定款项用于支援灾区)。我们也许还可比较不同经济区域慈善行为的差距,发现富人比穷人更加易于贡献同情心的证据。例如2005年底,国家发改委有关专家指出:我国目前慈善机构不仅规模小,而且多为官办机构。国内现有100多家慈善公益组织所掌握的资金总额,仅占国内GDP的0.1%。根据有关慈善公益组织的调查,国内工商注册登记的企业超过1000万家,有过捐赠纪录的不超过10万家,即99%的企业从来没有参与过捐赠。而美国通过第三次分配的财富,占到了美国GDP的9%。美国的富裕阶层——企业和个人,每年通过各类基金会做出的慈善公益捐助有6700多亿美元。[20]引用这些数据,无意贬损中国的国民性。笔者也同意,中国和美国慈善捐赠的差距也许是由诸多因素造成,例如税收制度、宗教文化观念等等,但制度和文化并非是孤立形成,制度和文化有其自身的历史,更有其人性的基础,所以,上述数据至少在一定程度上印证了本文前述猜测。在一个国家,如果企业不习惯捐赠、普通人的同情心要通过号召或命令这种外在方式促动给付,我们无论如何是难以从中感受到多少仁慈和宽容。难怪在中国,我们会经常在不同场合听到各种抱怨捐赠的声音,我们会对乞丐的行乞采行禁止性管控,合同法为避免企业做出捐赠承诺后反悔,不得不将公益捐赠设定为诺成合同。凡此种种,或许只是来自人性深处的真实回应。
    我们不得不承认,财富虽然未必一定能使人快乐,但财富的确使一个人具备了更好地帮助他人的能力,使一个人更宽容,更懂礼节。如此一来,我们就能理解为什么在经济越不发达的地区,治安越会成为问题,而相对富庶之地,通常更容易秩序井然。中国有些古话也许很好地表达了这层含义——例如:“仓廪实,知礼节”、“穷凶极恶”等等。这些原本针对私人的判断同样可以推至国家。因此,现实生活中的商人和平民形象与文学作品中的描绘无疑正好发生了颠倒。也许因为财富的差异,商人有着比一般平民更宽容的一面。
    (三)让历史说话:商人品性的“和融”体验
    如果我们把探寻的目光投射于历史文献的记载,我们将进一步深化对商人这种“和融”品性的认识。诸多文献资料都反映:旨在求财的商人具有一种和融、宽容的倾向——强调中庸之道、和气生财。例如,商业书《士商要览》卷3《买卖机关》之九云:“太过者满则必倾,执中者平而且稳”。这就是说,商人在其经营所涉所有方面——对待同行、顾客、伙计、雇工等都要重中庸之道,才能保得一生平安。[21]
    商人的这种宽容心态还表现在其通常不愿社会关系发生太大振荡,这从商人对待革命的态度中可窥一斑。历史上,商人很少以革命方式解决冲突,他们更倾向于以谈判方式解决问题,商会经常充当这种谈判的主体。即便迫不得已卷入革命,商人也总是期待着平息革命,避免发生更大损失。因此,以商人为主体或以解放商业为目标的革命,通常在选择是否砸碎旧秩序方面带有不彻底性。这在中国商人对待革命的态度中表现得十分明显。中国商人向来有“在商言商”的传统,本身对政治并无太大欲求,但“秩序稳定”却往往是商人的“不懈追求”。这从近代江浙商人在社会变乱中的求序行为里可以得到证明。因此,商人在本质上是抵抗革命这类激烈的社会变迁的,因为革命、战争等社会重整措施通常会对他们的私产造成冲击。当然,商人为应对该种“产权危机”,也会被迫采取种种努力,从而表现出“政治参与”的假象,但我们不应忘记——他们对政治的关心是建立在产权是否受到波动的基础上。一旦有低成本的维持秩序或者保护产权的途径,他们便会放弃自己的“政治参与”。[22]可见,商人的“政治投资还是为了保护自己的商业利益”[23]。
    商人这种浸润理性的革命态度,正是我们经常批评的——资产阶级革命的两面性。革命过程中的人显得最不宽容,一个对革命都能宽容的人,还有什么不能包容?商人革命相对于平民革命而言具有更少的破坏性,这从另一角度反映了商人希望以和平方式生活的基本立场。
    综言之,在现实生活中,我们看到的商人形象比一般民众更为宽容和仁慈,[24]文学作品中的商人形象在很大程度上是一种用以公开批评的“虚像”,是某个社会并未完全接受商人精神统治的个体的一种“仇富”宣泄。人类社会发展的历史也证明了商人的这种“和融”心态。商人以营利为目的,易货取财——通过和平交易而非武力夺取的方式增加财富和提高生活水平是西方近180年来最大的社会发明[25]——商人这种特定的职业定位注定其必然宽容处世。依循这一逻辑,我们也就不难理解,为什么商人最早提出了自由的要求?为什么自由主义成为商人社会的基本表征?以及为什么“柔性化”的审判方式在商人内部成为自觉和可能?
    四、商事审判的“柔性化”何以可能
    (一)民事审判与商事审判:或许已经混淆
    如前所述,在单独设有商事法院,并且对商事审判适用不同诉讼规则的国家,民事审判与商事审判显然是区别对待的,[26]这些国家意识到了民事活动与商事交易的差别,意识到了民事主体与商事主体存在不同欲求。然而,在我国,我们发现这种区分并不成功。这不仅仅是因为我们将商事审判笼统称为“民商事审判”,[27]更主要的是我们混淆了一般民事审判和商事审判对“柔性化”的不同需要——民事和商事审判采用统一的诉讼规则。而且,在司法改革过程中,我们发现这种统一的诉讼规则使商事审判活动日益丧失其灵活性和宽容性,商事审判方式背离了商人的基本品性,甚至可能对商人的长期交易计划造成伤害。
    例如,近年来的民事证据制度改革,如果站在商人的立场评价,基本上是一场失败的试验。现有的证据制度强化了审判表演的对抗性,诸如举证责任、举证时限等诸多制度都在强化这种倾向,这场改革促使诉讼双方在庭审前后以及庭审之中,挖空心思、竭尽全力展开一场寻找和藏匿证据的竞赛,当事人主义的改革虽然可能使一度慵懒的审判表演,变得更加好看,但无疑混淆了一般民事审判和商事审判的区别。这种人为引导、构筑的对抗,进一步破坏了商人之间已经受到伤害的交易关系,增加了“和谈息讼”的难度。事实上,如同(事例1)和(事例2)所列明的情形一样,商人却在审判之后,用自己的行动挑战着这种对抗的正当性。可见,通过诉讼达成判决使纠纷得以解决,其实只是一种理想,指的是以既判力为基础的强制性解决,并不一定意味着纠纷在社会和心理意义上也得到了真正解决。如果当事人希望将来也保持良好的关系,则诉讼不一定是解决他们之间纠纷的适当方法。[28]如果充分认识到了这一点,我们不妨消减对抗,使诉讼变得更加“仁慈”和“温柔”。这种判断并非空穴来风,“很长一段时间以来,以所谓‘竞技理论’为特征的对抗性程序有其自身的问题这一点已被广泛认识。这种程序过分依赖于当事者各自所拥有的资源。开庭审理的集中对决方式总是伴随着不意打击的危险。”[29]因此,现行美国民事诉讼制度中过分强烈的对抗性色彩已经刺激了许多司法界人士和法学家开始重新考虑这样的程序是否明智。在日本,一部分有志于改革的法官也正在做出一种尝试,以谋求加快程序的进行和促成和解——在受理案件后,由法官召集双方当事人及其律师举行一次非正式的会合,这种会合有点像法官和律师对当事人进行交叉的“采访”,基于其特定的形式和功能,这种非正式的程序被称为“辩论兼和解”。[30]这些改革尽管针对一般民事诉讼,但和讼倾向在商事领域中的表现、需求显然更甚。
    因此,我们必须反思目前对待商事审判和民事审判的一体化思维,重视商事审判“柔性”的一面。问题是,商事审判的“柔性”如何在司法的过程中淋漓尽致地表达呢?
    (二)商事审判“柔性化”的试验场
    基于商人本身对“柔性审判”的需求,我国未来关于商事审判“柔性化”的试验可从以下场域展开:[31]
    1.立案受理过程的“柔性化”——松绑立案标准
    在目前盛行的严格规则主义裁判思维的影响下,许多法院习惯于从法条上为所受案件寻找根据,如果规则对某类案件能否由法院处理未设明文,则极有可能被拒于法院门外。近年来,围绕公司法案件的司法介入权而引发的种种争议,可以为证。因最高法院关于《民事案件案由规定》(试行)所设计的公司诉讼案由极少,全国各地经常发生法院因理解问题而拒受或拒裁公司法案件的事情。例如:有法官认为股东之间、股东与董事、经理之间以及股东、董事、经理与公司之间的纠纷属于公司内部事务,法院无权处理;还有法官认为,凡《公司法》未明确规定司法救济途径的诉讼,法院皆不得受理。此种观点甚至还获得了学术支持,一些学者热衷于批评《公司法》欠缺“可诉性”即为明证。其实,一个常识性的问题是,没有哪部法律在授予某一主体实体权利时,会逐一规定该权利受害时的拯救方案。因为,不同“残次权利”的拯救方案具有共同性,为节约文本,实体法不会也不必对一般救济做出重复规定,只需对特殊救济做出安排。[32]即便没有安排,也不意味着没有拯救。因为,诉权是伴随实体权利自然生成的,权利救济方案暗含于权利本身以及程序法中,暗含于法官的解释之中。
    我们应当牢记,商事法院最初是商人自己建立的说理场所,即便在民族国家建立、商法国内化以后,商事案件的裁判组织发生了异化,有的国家取消了商事法院,将商事审判权内化于普通法院之中,法院作为商人说理和化解纠纷的场所的功能,也不会发生太大改变。拒绝商人进门说理,导致商人告状无门的司法态度,无论如何是不符合商人选择法院的原初理性的。商人对商事交易效率原则的追求表明,迅速化解交易纠纷是对其最为有利的选择,拒绝裁判显然会背离这种追求。因此,一些法院在决定某类案件是否应当受理过程中所表现出的僵化态度有必要适当“软化”。
    2.审理形式的“柔性化”——圆桌审判
    商人的精明不仅反映在其精于预测物价行情的波动,利用货物供需之间的价差获取利润,而且,还反映在其对待冲突的态度上,商人通常愿意以谈判的方式解决问题,他们几乎认为,一切都是可以谈判的,谈判是最好的纠纷解决方式。相较于普通民事主体而言,商人对仲裁的热衷即为例证。因此,如果将圆桌搬入法庭,采取商事谈判惯用的圆桌形式,改造目前对抗式的法庭设计,恐怕更有利于商事纠纷的解决。对此,甚至使人无比留恋马锡五式的“田间审判”。
    3.证明过程的“柔性化”——宽缓证据制度
    如前所述,商事审判应当实行更为宽松的证据制度,因为商人的“和融”品性和求财心态决定其在诉讼过程中比一般民事主体更为宽容。例如,我们经常见到民众个人为“出气”而不断缠讼,但我们很少见到商人为“出气”而旷日持久诉讼,如果某个商人如此行动,可能表明他/她并非真正的商人,未能理解为商的精义。理智的商人为什么不会为“出气”而讼?我们可以列出一大堆理由,诸如:商人游走营生、见多识广,且商事交易处处隐藏风险,商人会经常面临纠纷,如果不尽快了结纷争,显然不利于其营业的开展。可见,对于精细计算的商人来说,和讼是一种成本低廉的选择。这恐怕是商人倾向于和平解决纠纷,主张退一步海阔天空的原因,也是商事审判可能“柔性化”的基础。而普通民众可能固于土耕,一生难遇一件官司,故而特别较真,为“出气”而讼的心理远非一般商人能比。因此,既然商人有更强的和解纠纷的动力,商事审判就应当“柔性化”,证据规则没有必要使原本可能和平解决问题的双方,一定要采取激烈对抗、撕皮剥茧、令大家均疲惫不堪的方式解决纠纷。法律作为一种人类理想,其最优的状态应当是引导或鼓励当事人“向善”,而不是“从恶”。“因为仁慈是一种象征,它表明在世界中存在着一些价值,这些价值吸收到更深厚的养分,比法律达到更高的顶点。”[33]因此,对商事审判实行宽松的证据制度,可能是商事审判“柔性”一面最为核心的内容。
    4.审理语言和调解方法的“柔性化”——商谈审判
    或许由于历史上的职权主义以及重刑轻民传统的影响,我国目前民商事审判的审理语言和一般刑事审判的审理语言并无太大差别,法院在调解过程中所运用的调解方法也带有一定的威压引诱色彩,作者主张在商事审判过程中改革审理语言和调解方法,实行商谈审判模式,营造轻松的法庭氛围,可能更有利于纠纷的解决。
    当然,这种商谈审判不是无原则的让步,商谈审判的目标是为了弱化诉讼过程中的司法权威,强化商人参与诉讼程序的主体性,最终确保裁决方案以及司法权威的兑现。为此,必须注意商谈审判不同于我国目前司法实践中盛行的“调解型”审判模式,该种模式以调解结案为诉讼目标,有的法院还专门为调解结案率设定了数字化要求,由此决定在具体制度设计和运作过程中,以法官为中心,不强调程序的严密性,审判人员主观随意性强,分别施压撮合调解盛行,不关注当事人参与程序的主体性,甚至不惜动用一切资源来形塑调解方案,从而使调解异化为——在“司法权威外衣”笼罩下的“合意的贫困”,甚至因此造成当事人对诉讼程序缺乏信心、消极抵抗和调解进一步形式化。而在商谈审判模式中,采取“对席和解”方式——“打开天窗说亮话”,不进行秘密施压撮合。在此种方式下,法官像“睿智的长者”一样向当事人平等地开示有关案件事实的信息,与当事人公开交换意见、达成共识,使当事人在信息对称、充分的基础上,自主进行利害判断和选择最终的纠纷解决形式。在“对席和解”时,法官可以向当事人推荐和解方案,但该方案应当以预测的判决为基础,受到实体法的约束,从而使诉讼上的和解在“预测判决的影子”下进行交涉。[34]
    5.裁判方案“柔性化”——宽缓对法律关系的理解
    我们发现,在现有“依法审判”理论指导下,一些法院僵化地理解了法律关系理论,过于严格地坚持庭室分工原则,严重损害了商事审判的“柔性化”需求。例如:若案件涉及数个法律关系,一定要求当事人分案处理[35];或者,如果当事人对法律关系识别错误,违约之诉错告为侵权之诉,必遭驳回命运。当事人并非法律专家,有时即便借助专家也不能明晰案件本身的性质,要求当事人必须按照法律关系准确起诉,否则驳回的做法,是否有些简单?作者认为,当事人向法院起诉,无非起到一个告知的效果——告诉法院有纠纷无法自解,需要法院协助,至于该纠纷到底如何定性、是非曲直如何均有待法院裁断,如果定性错误即予驳回,当事人可改变诉由再诉,此种压迫机制,有何实益?好在最高法院已在《关于民事诉讼证据的若干规定》(法释(2001)33号)中对此做出修正,从而部分澄清了这种错误认识。例如,该规定第35条指出:诉讼过程中,当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的,人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。问题是,如果当事人不接受该等告知建议,可能仍将遭到不利后果,因此,该种认识的负面影响只是部分得以消除。
    还有,我们经常看到若某一商事案件涉及有瑕疵的行政登记行为,民庭法官通常要求当事人先打行政官司,否定瑕疵登记的效力,商事案件则押后再审。此时,为何不能将有瑕疵的行政登记视为官式证据,直接在民事诉讼中运用法院的证据认定权予以否定呢?如果要求当事人先提行政诉讼,可能因行政诉讼的短暂时效早已经过,而根本无法胜诉。如此要求无疑使当事人利益难以得到周全维护,更勿言商事纠纷的解决旷费时日。实际上,创设法律关系理论,旨在解决当事人之间的实体权利义务分配,并非用以约束法院的程序处理权。尽管法律关系理论在一般意义上产生了法院庭室之间裁判分工的效果,但对于上述牵连性纠纷,是否一定要严格按照法律关系理论,由不同庭室在不同程序中分别解决,实在值得商榷。因此,与此相关的那些过于精细而又理解走样的诉讼法理论有待检讨。可见,宽缓对法律关系的理解,使裁判方案趋于“柔性化”具有何等重要的现实意义。
    五、结论和梦想
    若干普通商事案件所透露的信息引发我们检讨目前流行的严格型(或民商一体型)商事案件审理方式的妥当性。但法律的可靠性并不是法学家们论证出来的,而是各国民族精神的体现,这种民族精神内在于各国人民的心中,世代相传,永不泯灭。[36]因此,商事审判模式的建构必须吻合商人的基本品性。基于营利性事业的需要,商人比一般民事主体具有更宽容的心理,更易于以和平方式解决纠纷,这就决定了商事审判模式具有“柔性化”的可能,商事法院的诞生及其运作规则更是证明了这一点。我国目前民商一体化的审判模式,以及在改革中走向苛严的证据制度,显然恶化了诉讼中的商人关系,不利于商人和平解决纠纷,应当进行“柔性化”改革。我们应当理解,作为解决私权纷争的最后手段,商事诉讼是法院与两造当事人之间围绕行使公权力的垂直关系与自主相互作用的水平关系而交错展开的。[37]在诉讼场域,为除却恣意,求得公平而推行“依法审判”,强制性规制和决断必不可少,但从商人视角思考,审判无非是在国家面前延续谈判的过程,法庭也只是议论、交涉的殿堂,“柔性化”改革无疑会使这种议论和交涉获得最佳效果。
    笔者相信,这种“柔性化”的审判模式最终会遍及所有法域。因为,我们面对一个多元风险的社会,理性往往受到“多元性无知”的阻碍——谁也无法保证自己的判断绝对正确,“柔性化”的审判模式在全社会的扩张无疑会缩小我们犯错的成本,最终促成一个宽容的法治社会。为此,我们有必要回忆伯尔曼的告诫:我们在探讨法律的变迁时,“还存在一种危险,这就是把法律总是作为社会经济变化的一种结果,而不是这种变化的一个组成部分和在这种意义上的原因。”[38]我们要自觉地理解,这种或许将要发生的“柔性化”改革,不仅仅是某种社会经济因素导致的裁判模式的变迁,相反,它可能构成更广泛意义上的社会变迁的组成部分。如果我们静心观察,实际上一些国家的诉讼实务已经开始为此准备答案。例如在美国,现在审判程序与和解交涉的区别越来越模糊,甚至可以说民事诉讼已经变成“诉讼的交涉”。据说,大约有90%以上的民事案件是在审前程序中和解解决的,真正进入事实审理的不到10%。如此高的和解率并不意味着司法制度的欠缺,正是美国司法制度本身开始倾向于鼓励和促进当事人以和解方式解决争议的产物。[39]在日本,判决与和解被视为处理纠纷的“两轮”。以私法自治原则为依据,更有当事人提出和解才是正道,判决仅是补充的主张。[40]
    当然,“柔性化”的改革实际上反映了国家权力和商人自治之间的紧张与宽容关系,说明司法过程中的公共权力和私人权利的关系并非一成不变。同时,也将引导我们反思被现代法院如此看重并竭力追求的司法权威到底有多大意义?至少在现实生活中,法院在很多情形下的确扮演着“无牙老虎”的角色,“柔性”商事审判只是部分地承认了这一现实而已。
    回顾历史,我们还发现商事法院组成的民间性特征,让我们感受到更多的亲和力和历史真实感——感受到一种非常彻底的原始民主,以及“一切权力属于人民”的真实含义。但进入国家体系的现代法院却往往过于矫饰,过于强调威严和权威(例如门卫威严、建筑庄严、进法院的大门要走很高台级、要不断被查问、甚至要经过红外线检测),“泥脚”农民是断然难以轻易进入“干净”的法院大门的,最常见的景象是:自认冤屈者静坐或徘徊于“人民法院”门口,而代表公正的法官们却保持着出奇的平静,在他/她们面前穿越如梭,一天又一天。看着那些孤苦无助的脸,笔者不断感伤于这种场面。这反映了国家权力与人民日益脱节——需要国家来调解矛盾的人民被当作“对立面”看待,“享受着”基本不比“坏人”好多少的待遇。这是否意味着国家权力体系本身面临着危机?
    因此,真正的司法改革应从“门口”开始。笔者想象着那么一天,“人民法院”不再象如今那样“干净”,“泥脚”农民可以顺利进人其中,商讨着裁判方案……。
    那一定是一个美好的时代。
  


【注释】*南京大学法学院教授。
      [1]参见(法)笛卡儿:《谈谈方法》,王太庆译,商务印书馆2000年版,第9页;转引自陈小文:《程序正义的哲学基础》,载《比较法研究》2003年第1期。
      [2]参见(英)彼得·狄肯斯:《社会达尔文主义——将进化思想和社会理论联系起来》,涂骏译,吉林人民出版社2005年版,第78—79页。
      [3]参见(日)谷口安平:《程序的正义与诉讼》,王亚新、刘荣军译,中国政法大学出版社1996年版,第29页。
      [4]参见(俄)c·谢—弗兰克:《社会的精神基础》,王永译,生活·读书·新知三联书店2003年版,第22—23页。
      [7]参见[5],第178—179页。
      [8]参见(美)哈罗德·伯尔曼:《法律与革命——西方法律传统的形成》,贺卫方等译,中国大百科全书出版社1993年版,第421页。
      [9]英国学者施米托夫指出:德NN商事法院则由一个职业法官主持案件的审理,另有两个商人任非职业性法官协助工作。参见(英)施米托夫:《国际贸易法文选》,郑秀文译,中国大百科全书出版社1993年版,第58页。
      [10]参见(比)亨利·皮朗:《中世纪欧洲经济社会史》,乐文译,上海人民出版社1964年版,第47—48页。
      [11]参见[8],第422—423页。
      [12]参见[8],第422页。
      [13]参见[5],第178页。
      [14]参见[5],第178页;(英)施米托夫:《国际贸易法文选》,郑秀文译,中国大百科全书出版社1993年版,第58页。
      [15]参见《法国司法组织法典(第一部分——法律)》(1978年3月16日第78—329号法令)第L.413—5条。
      [16]参见[5],第178页。
      [17]参见(英)施米托夫:《国际贸易法文选》,郑秀文译,中国大百科全书出版社1993年版,第58页。
      [18]参见(美)理查德·A·波斯纳:《超越法律》,苏力译,中国政法大学出版社2001年版,第553页。
      [19]参见[18],第550页。
      [20]参见《发改委专家表示我国99%的企业从未参与过捐赠》,资料来源:http://finance.sina.com.cn,2005年11月14日08:10新华网,访问时间:2006年1月17日。
      [21]参见唐力行:《商人与中国近世社会》,商务印书馆2003年版,第230页。
      [22]参见冯筱才:《在商言商:政治变局中的江浙商人》,上海社会科学院出版社2004年版,第316页。
      [23]余英时:《中国近世宗教伦理与商人精神》,安徽教育出版社2001年版,第262页。
      [24]当然,这种评价应当是一种总体上的评价,笔者相信,在现实的社会生活中我们能找到茹毛饮血的商人,就如同我们能找到若干仁慈民众的典范一样。
      [25]参见(美)丹尼尔·贝尔:《后工业社会的来临——对社会预测的一项探索》,高锸、王宏周、魏章玲译,新华出版社1997年版,第300页。
      [26]当然这种区别可能并不十分彻底,例如在法国,民事审判与商事审判仍然必须共同适用民事诉讼法的总则,以及部分商事案件的终审仍须由上诉法院处理等等,但至少意味着在裁判思维方面,这些国家的立法者已经注意到了商事审判的特殊性,在具体制度构建方面反映了商事审判“柔性化”的需要。
      [27]2000年最高人民法院决定在我国法院系统实行大民事审判格局,将民庭、经济庭、知识产权庭分别改称民一庭、民二庭、民三庭,各庭原有的主要职能不变,一方为个人的合同纠纷调整给民一庭受理,公司、证券、保险等典型商事案件统一由民二庭审理,涉外民商事案件统一由民三庭审理,最高人民法院系由民四庭专门审理涉外民商事案件。此后(准确说,应是2001年11月以后),最高人民法院就开始正式使用“民商事审判”的提法,专指民二庭的审判工作。
      [28]参见(日)谷口安平:《程序的正义与诉讼》,王亚新、刘荣军译,中国政法大学出版社1996年版,第48页。
      [29]参见[28],第29页。
      [30]参见[28],第30页、第36—37页。
      [31]下文探讨的都是审判过程的柔性化问题,其实商事纠纷裁决机制的多元化也反映了商事纠纷解决机制的柔性化,只是关于仲裁等法院外方式解决纠纷的问题,并非本文讨论主旨,故本文未对此展开论述。
      [32]例如:公司法规定了股东的知情权,却没有必要同时规定该种权利受到损害时,如何救济。公司法只对股东代表诉讼这种难以涵括于实体权利之中的特别诉讼形式做出规定。
      [33]参见(德)古斯塔夫·拉德布鲁赫:《法律智慧警句集》,舒国滢译,中国法制出版社2001年版,第35页。
      [34]参见熊跃敏:《诉讼上和解的比较研究》,载《比较法研究》2003年第2期。
      [35]笔者曾见到若干这样的判决书,人为分案,完全没有意义。
      [36]陈小文:《程序正义的哲学基础》,载《比较法研究》2003年第1期。
      [37]参见[34]。
      [38]参见[8],第409页。
      [39]参见[34]。
      [40]参见(日)田中成明:《现代社会与裁判》,弘文堂1996年版,第142页;转引自熊跃敏:《诉讼上和解的比较研究》,载《比较法研究》2003年第2期。

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