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孙兵 黎学基:  控权、合作与服务:公共善治论
 

来源:《西南政法大学学报》2010年第2期
【摘要】随着公共行政的发展和公共治理的兴起,迫切需要新的理论来指导我国的行政法学研究和服务行政法治建设。秩序行政和服务行政是行政法的两大领域,行政法的基础理论必须对这两大领域都能发挥指导功能。公共善治论由于在对行政权与公民权关系的认知基础上,强调法治下的有效控权理念、强调博弈合作上的利益平衡理念、强调为民服务理念,更符合行政法的功能与目的。
【关键词】公共善治论;理论基础;治理;公共参与
一、引言
    自从罗豪才教授等人所著《现代行政法的理论基础—论行政机关与相对一方的平衡》[1]一文发表以来,行政法的理论基础一直是行政法学界讨论较为热烈的论题。理论基础[2]是从部门法的某个能够体现部门法根本性质的角度来确立的概念,它能够反映该部门法的过去、现在,以及发展的本质性内涵,对整个部门法理论体系具有充分的“指导力、涵盖力、渗透力、浓缩力”{1},从而能够很好地指导该部门法的实证运用。任何一种理论体系都必须建构在一定的理论基础之上,理论基础对理论体系的建立和完善具有重要的指导意义。而在行政法学分类中,“以行政所要达到的目的为着眼点,可以区分为‘秩序行政’及‘服务行政’[3]两大类。”{2}因此,行政法的理论基础必须对行政法中的秩序行政和服务行政两大领域能够发挥指导、统领的功能。纵观近10年的研究成果,目前具有代表性的理论基础有控权论、平衡论、服务论。控权论强调权力控制,无法关注社会公共需求,因而难以在服务行政领域发挥涵盖、统领的作用;平衡论强调行政机关与相对人的平衡,无法实现服务行政领域中对政府积极主动提供服务的事实具有的指导力;服务论强调政府提供公共服务,无法对秩序行政领域的权力运行事实做出合理解释。这些理论由于没有吸收其它学科的理论成果,其说服力、解释力就大打折扣。
    行政法是关于公共行政的法,行政法需要反映公共行政的运行实践,公共行政的理论成果可以为行政法服务。笔者认为,在借鉴公共行政理论,考察政府职能转变、公众参与兴起的事实基础上,行政法的理论基础应该是公共善治论。
    二、行政法新的理论基础—公共善治论
    (一)治理与公共善治
    什么是“公共善治”呢?笔者先从治理[4](gov-ernance)谈起。自从世界银行在其1989年的《世界发展报告》中首次使用“治理危机”这一概念之后,“治理”概念便迅速进入政治学、经济学和公共行政学领域中。全球治理委员会于1995年发表了《我们的全球伙伴关系》一文,指出“治理是各种公共的或私人的个人和机构管理公共事务的诸多方式的总和。它是使相互冲突的或者不同利益得以调和并且采取联合行动的持续的过程。这既包括有权迫使人们服从的正式制度和规则,也包括各种人们同意或以为符合其利益的非正式的制度安排。”{3}然而治理不是万能的,也存在失效的可能性。[5]而善治是“政府与公民对公共生活的合作管理,是政治国家与公民社会的最佳关系”{4},是实现公共利益最大化的过程。因而,具有不确定理性的“治理”逐渐被具有善的理性的“善治”所替代。就核心理念而言,学者俞可平的观点较有代表性。他认为善治应该包括:“(1)合法性:指社会秩序和权威被认可和服从的状态;(2)透明性:指政治信息的公开性;(3)责任性:指人们对自己行为的负责;(4)法治:政府官员和公民都必须依法办事;(5)回应:管理机构和人员对公民要求作出反应;(6)有效:指管理的效率。”{5}
    而当“善治”概念进入了公共行政领域后,便发展成为新的语义概念——公共善治。公共善治,简言之,即是在公共管理中为了维持和增进社会公共利益,在还政于民、还权于民的过程中进行的良好理性的治理。因而,公共善治作为一种有效的、理性的公共治理途径,在致力于创造政府与社会的最佳状态的进程中,在保持政府权力来源合法性并得到有效规制基础上,强调多中心的治理主体结构,强调政府与市民社会的互动与合作,强调自上而下的管理和自下而上的参与相结合,并以维护与增进公共利益最大化为根本追求。它有几个突出的特征:以政府权力合法性为基本前提;以公共利益最大化为基本价值目标;以公民有效参与、政府及时回应为核心理念;以公开、透明、公平为基本程序制约;以责任追究为基本制度性保障。
    (二)公共善治论的理论体系
    行政法理论基础是“行政法据已存在的思想和观念前提。它既是一国现行行政法律的理论总结,又对一国的行政法治实践具有指导意义”{6}。笔者认为,行政法的理论基础,其实就是回答行政法的元命题:我们为什么需要行政法?我们究竟需要构建怎样的行政法律体系?如何达到行政法的目的?其实这与行政法的功能有关。在对公共善治的理论考察基础上,通过对当前我国行政法学界行政法律理论基础主要学说(控权论[6]、平衡论[7]、服务论[8])的评析,笔者认为,以关注积极控权、沟通合作与公共服务为根基的公共善治论应该成为我国行政法学新的理论基础,以重构行政法学的理论体系。
    1.强调有效控权—以行政主体权力合法性为基本前提。“一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇到有界限的地方才休止”{7}。因此,“行政法定义的第一个含义就是关于控制政府权力的法。”{8}由于合法性是善治的首要核心理念,即善治强调政府权力及其行为的来源合法、过程合法以及结果合法。因此,公共善治也强调对公共领域行政公权力的有效规制。公共善治论认为,基于政府权力不断扩张的现实,首先需要“治官”、“治权”;行政法的首要目标就是要通过职权法定、法律优先、法律保留、比例原则等规范积极地控制行政权力,保证行政主体行使权力的来源、方式、范围和结果都具有合法性基础和正当性意义,从而使行政主体行为全过程处于被监控之中,为行政相对人的合法权益保护提供先决的制度性保障。而且,公共善治论坚持构建完善的责任追究机制和法律救济制度,以切实保障行政权以合法性、合理性的方式运作,并确保在行政权失控的时候得到及时矫正。在行政法律规范体系中,主要体现在行政组织法律制度、行政行为法律制度、行政程序法律制度、行政救济法律制度等,通过这些法律制度设定、规制和监控行政权力,以达到使行政权有效运行的目的。
    对于有效控权,作为英美法系主导性理论[9]的控权论认为,根据权力制衡的原理,政府权力应该受到立法权、司法权的有效监控,以达到权力的动态平衡,因此具有合理意义。平衡论强调行政机关权力与相对人权利之间的结构性均衡、权力与权利的供需平衡,没有关注行政机关拥有行政权力的优势地位,因而缺乏充分有效地控制、支配行政权力的制度设计。服务论由于强调政府应积极为社会民众提供公共服务,而对政府公权力的运行没有给予应有的关注,缺乏控制行政权的理念确立与制度架构。由于平衡论、服务论都没有对行政权不断膨胀,行政立法权、行政司法权出现并有失控的危机进行有效的关照以及充分的认知,因此具有理论上的弱点。
    2.强调行政主体与行政相对人之间通过参与—回应、博弈—合作机制,达到双方的利益平衡。“在实践中,存在着市场失灵和政府失灵的问题,需要第三种力量的介入。同时,民主化和市场化的潮流也加速了社会力量参与社会公共事务管理的进程。”{9}公共善治论认为政府与公民的互动合作具有科学性[10],强调自上而下的管理和自下而上的公共参与相结合:首先,行政主体,特别是行政机关应该构建以控制政府权力为基础的长效有序的公共参与机制,为行政相对人参与公共管理提供制度性空间,这是行政主体与相对人进行公平博弈、合作的首要前提;其次,以公开、透明、公平为基本程序保障,使得行政主体与行政相对人能够平等博弈,达成契约,自由合作,从而能够充分实现双方结构动态性的平衡;还有,行政主体与行政相对人进行博弈时的平等地位并不否认行政主体行使行政权力的优先性,但要以实现公共利益为根本准则。在行政法律规范体系中,这主要体现在行政合同法律制度、行政指导法律制度、行政物质帮助法律制度、行政程序法律制度等。通过这些法律制度的建设,把私法上的契约自由、意思自治、诚实信用等理念引到行政法当中来,有效地解决了行政法律关系的基本矛盾,以最大限度地保障公民合法权益的实现。
    对于沟通合作,平衡论认为行政机关和行政相对人之间的关系是平衡关系,二者应该在充分沟通基础上进行互动和交往合作,这样做具有科学意义。而由于控权论主张为了行政合法性严格控制行政权力,缺少对行政相对人的价值关注,服务论以构建“政府主动—社会接受”的服务结构为目标,注重政府对社会的积极服务,因而也不可能构建行政主体与行政相对人的公共参与制度与博弈互赢机制。
    3.强调为民服务—以实现公共利益最大化为根本目标。权力的运行,“不是以强制而是以服务的方式引导全社会的公民在遵守法律的前提下充分行使自己的民主权利……服务于人民整体利益和市民社会需要”{10}。公共善治论认为,行政机构的设置、行政职能的设计以及行政权力的设定,都是基于满足社会公共需要的任务,善治的目的在于提供公共服务。如果市民社会能够自主有效地解决社会公共利益问题,那么就无需行政机构的存在,行政职能和行政权力,行政法也就失去了存在的客观基础。而且,在行政法的基本矛盾—公民权与行政权中,公共善治论坚持行政权服务于公民权,即要为行政相对人提供优质的社会公共产品和公共服务。因此,行政法的重要功能,应该通过各种制度的建构,“成为无空隙的封闭式的权利保障体系”{11},“为完善宪政,真正落实人民主权、尊重人权、为民服务等宪法价值目标创造良好的社会条件”{12},从而为公民提供方便、优质、全面的公共服务。在行政法律规范体系中,这主要体现在行政行为法律制度、行政程序法律制度以及行政救济法律制度等,通过这些行政法律制度的建构和有效实施,为行政相对人的权益和公共利益的实现提供有效的制度性保障。
    对于为民服务,服务论主张政府是为了提供公共服务,笔者认为这具有理论的合理性。而由于控权论的研究维度过度集中于政府的控权任务,没有关注社会的公共需求,平衡论的研究过度关注公共领域与私人领域的博弈、回应的多中心结构,因而都忽视了政府存在的根本目的:提供公共产品和公共服务,实现公共利益。
    三、公共善治论作为行政法理论基础的突出优势
    (一)公共善治论作为理论基础的可行性—从行政到行政法
    为什么一个公共行政学的学术概念能够进入行政法学领域作为行政法学的支撑性概念呢?这是公共善治论首先需要解决的问题。如前所言,行政法是关于公共行政的法,行政法需要关照公共行政学的基本概念话语、基本理论体系,并以此指导行政法学研究和行政法治实践。而且,公共行政学的研究范畴其实也是行政法学的重要关注领域。此外,学术研究没有界限,一个学科正因为具有包容性而不断借鉴和吸收其它学科的最新研究成果,才具有极大的生命力。因此,公共善治作为行政法学研究的概念和理路不但可行,而且非常必要。公共善治之概念对于发展行政法学理论、重构行政法治秩序都具有不可替代的功能意义。
    (二)公共善治论作为理论基础的必要性—从理念到制度
    在我国,行政法理论基础应该具有双重功能:一是反映具有我国特色的行政法学的理论体系;二是指导我国行政法治建设,从根本上决定着我国行政法发展的基本路径。从必要性来讲,成为行政法理论基础应具有以下三个基本要素:第一,揭示行政法的基本矛盾—行政权与公民权的逻辑关系,即行政权与公民权谁主谁从,谁是第一位,起决定性的作用?这应该是行政法理论基础必须回答的首要问题。第二,体现行政法的根本特色。它既然是属于行政法体系内部的理论基础,因而应该而且只能反映行政法而不是整个法学的理论和实践的根本性质,否则就不能构成行政法的理论基础。第三,阐释行政法律现象,服务行政法治建设。它既必须全面地阐释各种行政法律现象和事件,从而把握其发展规律,又必须为行政法的实际运用提供有效的科学指导,在行政法治建设中发挥理论先导的功能。公共善治论作为理论基础,其必要性体现在:
    1.公共善治论能够深刻地揭示我国行政法法律关系的基本矛盾。公民权与行政权作为行政法律关系的基本矛盾,统一于行政法律规范体系之中。公共善治论认为,我国行政法的构建,应该体现行政权服务于公民权。对行政权力的监控和规制,使行政权力的运行朝着有利于公民权实现的方向发展,目的在于为公民权的实现排除障碍,提供运行路径,从而最大限度实现社会公共利益。
    2.公共善治论能够全面体现行政法律规范体系的根本特色。公共善治论坚持三个强调:即强调有效控制行政权力,为行政主体进行行政活动提供合法的正当性基础;强调行政主体与相对人之间的利益博弈,通过相对人的有序参与和行政主体的充分回应,创造出双方的利益平衡状态;强调服务功能,坚持社会公共利益的价值本位,并通过制度构建来实现行政法的功能和目的。而这些恰恰是我国行政法律规范体系特有的制度和机制,是我国行政法区别去其他部门法的主要标志。
    3.公共善治论能够有效地、科学地指导我国行政法治建设。公共善治论在充分把握行政权与公民权的基本关系基础上,以控权理念、合作理念、服务理念为行政法基本理念,能够在我国的行政法律制度建设和行政法治实践运行中发挥其指引性功能,具有较大的涵盖力和领导力。
    四、结语
    随着我国公共行政体制改革的不断发展,公共服务市场化的不断推进,笔者认为控权、合作与公共服务是行政法的核心主题和基本功能。公共善治论以其有效控权、博弈合作、服务于民的理念和特质,作为我国新的行政法的理论基础,具有较大的包容力。公共善治论的确立,对于我国行政法的功能定位与实现行政法治都具有重要的指导意义。当然,公共善治论毕竟是一个新生的理论,需要做深入的研究,使其不断地被修正、完善。


【注释】[1]该论文是由北京大学罗豪才教授等人于1993年在《中国法学》发表,它在我国行政法学界引起了对行政法理论基础的大讨论。
[2]要理解理论基础,必须把它与基础理论区别开来。基础理论是处于基础或基本地位的理论,在这个作为基础理论的子系统中又可以进一步区分为不同层次的理论。其中属于第一层次的理论,又称为最基本的理论或称为普遍性的基础理论即为理论基础的范畴。因而基础理论是理论基础的上位概念,而理论基础是基础理论的子概念,二者是一种包含与被包含的属种关系。参见周佑勇.行政法理论基础诸说的反思、整合与定位[J].法律科学,1999(2).
[3]在这个行政法学分类中,秩序行政是古典行政法的标准类型;服务是现代行政法的新兴类型。参见陈新民.中国行政法学原理[M].北京:中国政法大学出版社,2002:30.
[4]治理理论的主要创始人是詹姆斯·罗西瑙(J. N.Rosenau)。他把治理定义为一系列活动领域里的管理机制,是一种由共同的目标支持的活动。见罗西瑙.没有政府统治的治理[M].
[5]有效的治理必须建立在国家和市场的基础之上,它是对国家和市场手段的补充。见俞可平.治理与善治[M].北京:社会科学文献出版社,2000.
[6]控权论认为行政法是控制行政权的法,控制行政公权力是行政法的基本价值追求和目的之所在。
[7]平衡论认为行政权与行政相对方权利形成对峙的均衡,行政主体与相对方的法律地位总体平等,行政法权力供给与社会权利需求之间实现供求平衡。见罗豪才现代行政法的平衡理念[M].北京:北京大学出版社,2003:32.
[8]陈泉生在分析现代行政法学从秩序行政转向服务行政基础上,指出行政法学的理论基础是服务论,并认为现代行政法实质上是服务行政法。见陈泉生.论现代行政法学的理论基础[J].法制与社会发展,1995(5).
[9]对权力的控制历来是西方国家的基本理念和态度,这从繁荣的西方法律思想史可以窥见。如潘恩认为,一切授予的权力都是委托,一切僭取的权力都是篡夺,政府权力来自人民,必须对人民负责。见(英国)潘恩.潘恩选集[M].北京:商务印书馆,1981:243.
[10]现代意义上的政府可以同公民社会中的机构结成伙伴关系,采取共同的行动来推动社会的复兴和发展;政府与社会的合作是现代行政过程的重要特征。见(英国)安东尼·吉登斯.第三条道路—一社会民主主义的复兴[M].郑戈,译,北京:北京大学出版社,2000.

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