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石佑启、杨治坤:中国政府治理的法治路径

来源:《中国社会科学》2018年第1期

摘要: 中国政府治理包括自治和共治两个维度。从政府管理迈向政府治理的过程,也是从法制政府走向法治政府的同步过程。政府治理与法治存在根本保证、治道框架、内在价值、外在形式、目标追求、建设路径上的契合,为实现政府治理的法治化奠定了基础。政府治理的多元主体结构、规则多元、过程交互、方式多样以及纠纷复合性对法治建设提出了新要求。回应政府治理的法治需求,应推进政府职能定位及其权力配置的法定化,拓展行政主体类型并完善行政组织法,丰富法的渊源并以共识性规则改造支配性规则,以交互性为指针完善行政程序制度,规范多样化的行政行为,建立多元纠纷解决机制与强化权利救济等,以彰显政府治理的法治之道。在政府治理与法治融合互动的进程中,需要协调政府治理陷阱、法治的限度等潜在风险。
关键词:政府管理;政府治理;法治政府;治理现代化;法治
  
  学界以治理理论为分析框架研究政府治理问题,主要有两种学术路径:一是从行政学或政治学的视角研究政府治理问题,分三个层面:(1)广义上的政府治理,此种意义上政府治理相当于宏观上的国家治理。[1](2)中观意义上的政府治理,此意义上的政府治理是指国家行政机关对公共事务的治理。[2](3)狭义上的政府治理,即将政府治理等同于政府管理体制,是政府对自身的治理。[3]二是从法学的视角研究政府治理问题,主要以两种方式切入:(1)从国家治理现代化与法治化的关系切入,认为国家治理现代化也是国家治理法治化,法治化是国家治理现代化的基础、保障,政府治理法治化从属于国家治理法治化。在此基础上以价值追求或目标为指引,寻求当下国家治理的应对之策。[4](2)直接从政府治理着手,研究政府治理(包括地方政府治理)与法治的关系。[5]这些研究凸显了学界对推进国家治理体系和治理能力现代化强烈的现实关照,也为政府治理后续研究提供了知识谱系的学术积累。但是,既有研究成果仍存在可提升的空间:(1)多数研究直接援引国外治理理论检视中国政府治理的不足,在此基础上提出中国政府治理之道,存在以西方的治理理论裁剪中国治理现实之嫌。(2)有些研究将政府治理混同于国家治理,无法对国家治理—政府治理—社会治理做精细梳理,在国家治理与法治的关系的研究上也还需要不断深入。(3)对政府治理研究局限于政府治理外部共治的单一结构主义视角,割裂了政府治理自治与共治的双重结构,导致相关理论成果存在碎片化、非体系化之嫌。
  十八届三中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》将国家治理体系和治理能力现代化确定为全面深化改革的总目标,并强调要“坚持依法治理”;十九大报告明确指出,“全面依法治国是国家治理的一场深刻革命”,“依法治国是党领导人民治理国家的基本方式”。作为国家治理核心组成部分的政府治理,必须是法治框架下的依法治理,法治是政府治理的基本遵循,在政府治理中起着主导作用。如何在坚持党的领导下,在推进国家治理现代化与法治中国建设的进程中,将政府治理纳入法治轨道,建立健全党委领导、政府主导、社会协同、公众参与、法治保障的政府治理体制机制,实现政府治理法治化,是当代中国改革与发展中的重大理论与实践课题。
  本文结合中国从政府管理向政府治理转型的实践,从自治和共治的双重维度审视中国政府治理,在探究政府治理与法治之间多维度契合的基础上,分析政府治理的法治需求及法治对政府治理的回应,以探寻中国政府治理的法治路径。
  一、政府治理的兴起及其中国语境
  20世纪70—80年代,西方国家为走出财政危机、管理危机、信任危机等困境,亟需新的理论指导和实践探索。作为一种创新和发展,公共选择理论[6]和新公共管理理论[7]应运而生,在实践层面则是以英国、美国、日本等国为代表掀起的行政改革浪潮。20世纪90年代中期,全球治理委员会首倡治理(Governance)概念,并分享先前行政改革所包含的分权、市场化、自治、网络组织等共同话语,成为政府处理公共事务的新图景。20世纪90年代,治理理论被中国学者迅速引介,并成为一个热门议题。尽管现代治理理论产生于西方,但各国的治理实践则在分享治理理论基本精髓的同时也各具特色,并由此演绎发展出适合各国国情的治理理论体系。
  如果将西方现代治理理论简单移植到中国,将无法避免产生南橘北枳的变异风险。与西方国家在较为完备的法治保障下所实施的政府治理相比,中国从政府管理迈向政府治理需要直面传统农业社会、工业社会甚至是后工业社会中所叠加出现的问题。也即,在西方是时空排列上的次序问题到了中国就成为时空排列上的并列问题。[8]在当代中国,制度的发展、治理方略的选择,都内生于中国发展的需要。正如习近平总书记所说:“一个国家选择什么样的治理体系,是由这个国家的历史传承、文化传统、经济社会发展水平决定的,是由这个国家的人民决定的。我国今天的国家治理体系,是在我国历史传承、文化传统、经济社会发展的基础上长期发展、渐进改进、内生性演化的结果。”[9]
  中国政府治理变革始于行政改革,包括发展行政和行政发展两部分,前者重点是通过改革来加强对发展项目的行政管理,后者则是行政体制本身的发展和完善。[10]一方面,经济社会的和谐发展对发展行政提出了修正诉求,即要促进政府职能转变,兼顾效率与公平价值分配,推动政府向市场、社会分权并建立合作关系,政府管理方式向多样化、规范化、柔性化方向发展;另一方面,通过政府机构改革,政府内部管理结构日趋合理化。政府“职责同构”[11]现象逐步被打破,行政权力在向上集中和向下分权两个维度调整;行政组织机构纵向上从“等级制金字塔”结构逐渐向“网络化扁平式”结构转变;行政权力运行机制不断健全,建立起决策权、执行权与监督权既相互制约又相互协调的权力结构和运行机制。基于中国从政府管理迈向政府治理的实践探索经验,我们认为,中国政府治理包含政府对自身的治理和对公共事务的合作治理两层含义。
  一是政府对自身的治理,称之为政府治理的“自治”维度。它强调政府依法通过自身改革、自我调适、自我完善,以达到政府系统内部治理的良善。此种情形下,政府自身是治理的客体。政府对自身的治理,属于政府治理的有机组成部分,其重要性不亚于政府对公共事务的治理。在改革开放之后,针对政府系统存在严重的“机构臃肿,层次重叠,手续繁杂,效率极低”问题,邓小平同志指出,“如果现在再不实行改革,我们的现代化事业和社会主义事业就会被葬送”,[12]后来他又多次讲过,“精简机构是一场革命”。[13]可以说,改革开放之后政府自身的治理,以历次政府机构改革[14]为突破口,以此促进政府职能转变,优化组织结构、行政职权结构和行政权力运行结构。因此,政府治理的自治维度,涉及行政系统纵向与横向的府际间关系的调适,政府系统内部的主体结构、权力结构、组织结构的优化,以及权力运行机制的完善和行政效能的提升。
  二是政府对公共事务的合作治理,称之为政府治理的“共治”维度。其核心问题在于实现政府治理权能的分化和转移,即由政府、社会、市场等多元主体对公共事务的共同治理,形成政府、社会、市场多元主体的合作治理结构。合作、协调、伙伴关系、互利共赢是共治的基本精髓。以政府为原点[15]考察共治维度的政府治理,关涉政府治理角色、治理结构、治理重心和治理方式的转变与调适。具体而言,在政府与社会之间,政府对社会组织的引导、扶持、监管,以及社会组织的相对独立性和对政府的依赖性,凸显了政府与社会组织之间存在合作的根基;在政府与市场之间,转变政府职能,发挥市场对资源配置的决定性作用,政府培育、引导、规制市场。由此,针对不同层次、不同类型的公共事务,可以在政府、社会、市场之间运用科层制、合作机制、市场机制等混合机制形成网络化、多元主体的治理结构。
  二、政府治理与法治的契合
  政府治理应当是法治之下的治理,但政府治理与法治之间不是简单的线性关系,而是相互渗透、互为条件的,具有内在统一性与契合互动性。
  (一)根本保证的契合:党的领导
  中国共产党作为执政党,在推进国家治理现代化和法治中国建设中发挥着领导核心作用。党的十九大报告指出,“党的领导是人民当家作主和依法治国的根本保证,”“依法治国是党领导人民治理国家的基本方式”。坚持党的领导,是政府治理取得成效的根本保证。党在整个国家治理中处于总揽全局、协调各方的领导核心地位。作为国家治理关键组成部分的政府治理,在其深入推进过程中会遇到许多新情况、新问题,需要充分发挥党的领导优势,统筹各方资源力量,形成破解难题的合力,确保政府治理沿着正确方向砥砺前行、行稳致远。党的十九大报告指出:“在我国政治生活中,党是居于领导地位的,加强党的集中统一领导,支持人大、政府、政协和法院、检察院依法依章程履行职能、开展工作、发挥作用,这两个方面是统一的。”坚持党对政府治理的领导,需要改进党的领导方式和执政方式,提高党科学执政、民主执政、依法执政的水平。
  党的领导是中国特色社会主义最本质的特征,是中国特色社会主义法治最根本的保证。坚持在党的领导下依法治理,是实现国家治理体系和治理能力现代化的内在要求。坚持走中国特色的社会主义法治道路,必须充分发挥党的领导核心作用,坚持党的领导、人民当家作主、依法治国有机统一。习近平总书记指出:“坚持党的领导,是社会主义法治的根本要求,是全面推进依法治国题中应有之义。只在有党的领导下依法治国、厉行法治,人民当家作主才能充分体现,国家和社会生活法治化才能有序推进。”[16]坚持党对中国法治建设的领导,要求把党的领导贯彻到依法治国全过程和各方面,具体体现在党领导立法、保证执法、支持司法、带头守法上。
  (二)治道框架的契合:宪法秩序
  政府治理与法治均是一套有关价值指引—制度安排—制度实践的综合体。新中国成立后通过的《中国人民政治协商会议共同纲领》和54宪法、75宪法、78宪法、82宪法以及以后一系列宪法修正案等制宪活动,以权力/权力、权力/权利、权利/权利关系为基本类型,以国家、政府、社会、公民四维主体为框架,形成我国基本的宪法秩序,这是政府治理和法治建设得以存续的生态系统。当前大力推进的政府治理和法治政府建设,是在宪法框架下对行政权力/相对人权利、政府/公民关系结构进行多维度的调适。宪法秩序从实然状态向应然状态的迈进过程,以及行政权力/相对人权利、政府/公民关系结构从非均衡—均衡—非均衡—均衡的调适过程,展现了从政府管理向政府治理、从法制政府向法治政府的转型与形构。
  1.政府治理和法治建设同处于具有复合性、对应性的网络关系结构之中。政府治理属于整个国家治理体系的一部分,应置于国家治理、政府治理和社会治理的关系网络中考量;法治建设则需置于法治中国的整体建设之中,绕不开法治国家、法治政府和法治社会三位一体建设。治理三体系与法治三维度具有对应性。
  2.二者在事项划分层次、空间领域上具有一致性。政府治理的整体性与部分性、功能性与专业性、层级性与地域性等,引申出国家整体层面的政府治理、地方政府治理、综合或具体事务领域治理、行政区或跨区域政府治理等;与此对应,法治建设既有国家整体层面的法治,也有地方法治,还有具体事务领域法治、行政区或区域法治等。
  3.二者在时间维度上具有过程同步性。从政府管理向政府治理转型,与从法制政府向法治政府转型,几乎是一个交互同步过程。我国改革开放后确立的“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”的法制建设方针,在一个较长时段代表着对政府管理与法制建设的基本认识与行动指南。经过多次行政体制改革,政府与社会、市场的关系逐步厘清,形成政府行政与社会公行政的二元格局,明确市场在配置资源中的地位与作用。经过2003年、2008年行政体制改革和多年法治建设实践,2013年,党的十八届三中全会提出“推进国家治理体系和治理能力现代化”,“推进法治中国建设”;2014年,党十八届四中全会提出“全面推进依法治国,加快建设社会主义法治国家”。至此,国家治理与全面依法治国在党的纲领性文件中实现交集,国家治理现代化的根本标志是国家治理的法治化,推进国家治理、政府治理和社会治理与法治国家、法治政府、法治社会一体建设的同步发展成为共识和行动指南。2017年,党十九大报告将“完善和发展中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化”,以及“建设中国特色社会主义法治体系、建设社会主义法治国家”这一全面深化改革总目标和全面推进依法治国总目标作为新时代中国特色社会主义思想的重要组成部分。这就从顶层设计的高度增强了政府治理与法治建设的系统性、整体性和协同性。
  (三)内在价值的契合:权利保障
  制约权力和保障权利构成了法治建设中的一对矛盾统一体。依法保障权利是法治大厦的基石,也是宪法保障人权基本精髓的践行与落实。“只有政府认真对待人权和公民权利,人民才会认真对待政府、法律和秩序”,[17]法治的价值目标方能得以实现。
  权利保障是政府治理追求的内在价值,是现代政府行为的出发点和落脚点,也是政府的基本责任。政府治理必须坚持以人为本,秉持公共理性,而权利的公平正义性是保持治理公共理性的基础。权利保障在政府治理的自治和共治两个维度都得以体现,在自治维度,通过改革政府管理,厘定政府职能,确立政府“法不授权不可为,法定职责必须为”的行为准则,促使政府既有效履行其职能,又不至于侵蚀公民、社会的权利边界和市场机制运行的空间;通过合理配置行政权力,优化行政组织结构,健全行政权力运行机制,实现对行政权力的制约、监督与激励。在共治维度,政府治理应在宪法框架内,以社会公众需求为根本向度,变革政府单一主体管理模式,建立起政府、社会、市场对公共事务的合作治理,以有效回应社会公众对公共服务的多样化、个性化需求。这体现了确认和保障权利这一法治的真谛。政府治理在时间和空间维度展现为共识与合作行动的过程,以程序制度为装置,以行政权力—相对人权利结构为载体,并具体化为政府行政权力—社会公行政权力、政府权力—相对人权利、社会公行政权力—相对人权利等多维平衡结构。在这一共治维度,政府行政权力得以克制和勤勉,社会组织的智慧得以引导和发挥,市场机制得以扬长避短,三者各显其长,寻求对公共事务治理的共识与合作行动,以更充分地保障权利,使社会公众“共享一种更有德性、更有品格和更令人满意的生活”。[18]
  (四)外在形式的契合:有限有效政府
  科学定位政府职能,旨在突破政府管理单一主体困局,建立政府治理的多元主体结构。从政府治理的共治维度看,准确定位政府职能,其实质是合理界定政府、市场、社会各自的领域,发挥政府、市场、社会的不同作用。政府职能是有限的,这意味着政府权力也是有限的。通过法律对政府进行规制,逐步走向法治政府,即意味着用一种制度化的形式约束政府权力,防止政府权力的扩张与任性,以在政府与社会、市场和公民之间建立起行政权力—相对人权利的平衡结构,实现规制政府权力和保障公民权利与自由的目标追求。
  厘定政府职能疆域只是解决了政府有限性问题,即解决了政府权力的边界,但不能确保政府积极作为和有效作为,也不能防止政府不作为或乱作为。强调政府的有限性是为了促使政府做正确的事并集中精力把正确的事情做好。现代意义上的有限政府与有效政府是不可分割的,有限政府表明政府的活动范围要有边界,政府的权力要来自法律的授予,做到职权法定。有效政府是指政府对其职能范围内的事情应积极作为,提高效能,优质、高效地服务社会公众。有限有效政府意味着政府应是一个职能有限、规模适度、权责一致、行为高效、效益最优的政府。
  从政府治理的自治维度看,有限有效政府要求在政府系统内部完善行政管理体制,建立纵向、横向、斜向的政府间合作关系,以提升政府治理的有效性。而从法治的视角看,就是要依法推进行政体制改革,科学划定各级政府及其职能部门职责和权限,在纵向、横向上合理配置行政权力,优化行政组织结构,完善行政权力运行机制,健全行政权力的制约监督机制和责任追究机制,促使政府权力合法、公正、高效运作。
  (五)目标追求的契合:良法善治
  政府治理在造就政府、社会、市场关系变革的同时其本身也隐藏着风险,即政府治理陷阱,如公权力滥用、规避行为、隐形寻租、责任模糊等。对治理的扬弃即是善治。善治既是治理的目标,也是治理的效果,还是治理的方式,是治理的价值评价标准和指导性原则。善治的本质是政府与社会、市场、公民等多元主体对公共事务的合作治理,是政民共治的互促互进关系,是两者的最佳状态。善治的过程就是实现政府、市场、社会与公民的良性互动与合作共赢的过程。善治的基本要素是:合法性、透明性、责任性、法治、回应、有效。[19]法治也经历了“形式法治、实质法治、形式法治与实质法治统一”的发展形态更迭。国家治理的现代化与法治化过程,即是实现形式法治与实质法治统一、一般正义与个别正义融合的过程,而制定良好的法律是实现形式法治与实质法治统一的前提。善治是一种有效的治理,是政府与公民之间积极而富有成效的合作治理,法治强调善良规则之治,要求政府和社会都要做到有法可依和有法必依,且所依之法是“良法”。化解政府治理的有效性与合法性之间的张力,一方面需要“通过创造有效性来累积合法性”,[20]在现代社会中,发生了传统的政府政治合法性向政府治理有效性移挪,政府治理合法性的塑造更多地依赖于政府如何运用权力所产生的治理有效性来彰显;另一方面也需要以政府治理合法性统摄政府治理有效性,避免落入治理陷阱。政府治理的有效性与合法性结合,应当迈向良法善治一这也是政府治理与法治在目标追求上的一致性。
  十九大报告明确指出,以良法促进发展、保障善治。“良法”是高级形态法治的价值标准和理性追求,“善治”是高级形态法治的运作模式和实现方式,二者构成了国家治理的一体两面。政府治理欲达致良法善治目标,首要环节就是立法,要推进科学立法、民主立法、依法立法,切实提高立法质量,所立之法充分彰显公平、正义、民主、自由、人权、秩序、安全等价值。同时,法律的生命力在于实施,法律的权威也在于实施。良法善治在政府治理过程中,要求政府恪守法律保留和依法行政原则,确保政府权力运行不越位、不缺位、不错位。良法善治还要求政府应当为每位公民学法、守法、用法提供必要条件和保障机制,使之将法治内化于心、外现于行,成为一种思维习惯、生活方式。
  (六)建设路径的契合:行政合作
  政府治理的多元主体结构意味着,在政府之外还存在其他社会组织、市场主体甚至是私人个体,他们分别作为独立主体参与公共议题,并通过多样化的、弹性的集体行动组合,探寻公共问题的合作解决途径。政府治理的多元主体结构破除了政府垄断一切合法权力的单一主体结构,如罗尔斯所言:“一个民主社会通常被视作为一个社会合作体系”,[21]其他社会组织、市场主体、私人个体也不依附于其与政府之间形成的“中心—边缘结构”,而是以平等、独立、自主的身份成为政府的合作伙伴。政府治理需要以行政公开与公民监督为前提,以与社会、市场、公民合作为途径,通过对话、沟通、妥协等方式,建立政府与社会组织、市场主体、公民之间的行政合作网络,形成多元主体之间的共建、共治、共享局面。
  政府治理的行政合作模式,在内部和外部两个层面展开。在内部关系处理上,政府治理在纵向不同层级、横向不同区域的政府内部、社会组织内部及政府与社会组织之间,建立多维度合作关系网络,意味着由等级结构逐渐向扁平化结构转变。[22]该层面的行政合作,在实践中运用最为典型的是中央与地方政府之间签订的合作框架协议,[23]以及横向地方政府之间签订的行政协议。[24]在外部关系处理上,通过向社会组织、市场主体分权,放松管制,如采用政府采购、公私合营模式(PPP)、服务外包等,引导企业、社会组织、中介机构和公民参与公共行政事务的共同治理,从而在政府和其他主体之间推行一种行政合作实践。而法治的任务就是合理配置各级政府及其职能部门的行政权力,规范社会组织行使的社会公行政权,在机制、内容上建立与行政权力—相对人权利均衡结构相适应的制度安排,以及形式上建立完备的规制行政权力和保障相对人权利的法规范体系。
  三、政府治理的法治需求
  中国从政府管理迈向政府治理,呈现出“改革前的总体性支配权力为一种技术化的治理权力所替代”,[25]即实现了从总体性支配到技术治理的路径转换,而这个转换介质就是依法治理。因此,这里探究政府治理的法治需求,既有价值目标层面的观照,也有现实维度的考量。
  (一)政府治理的多元主体结构呼唤变革“政府—相对人”二元主体结构
  政府治理的多元主体结构,即要求政府准确把握自己的职能定位,打造公共服务型政府,制定前瞻性的行动框架;需要社会组织加强自身管理、自我服务,承担和分享公共责任;需要公民能从“公民唯私主义”综合征中走出来,成为积极公民。[26]而在当下政府治理实践中,政府之于社会组织,已经跳出将社会组织的独立性作为其最重要发展目标这个情结,践行“策略性—关系性”路径,培育“国家体系之外的另一种推动力”。在政府与市场关系处理方面,当在遵循市场自生秩序的前提下,施加政府影响。可以说,政府与社会、市场的关系正逐步厘清,政府治理造就政府—社会—市场三维主体关系变革。
  在我国法治建设进程中,有关法治政府的制度安排和运行机制,在很大程度上还没有脱离政府管理的思维。一是“政府—相对人”二元结构是法治政府制度安排的基本图景。政府与社会组织均是合作治理公共行政事务的主体,分别与相对人构成“政府—相对人”和“社会组织—相对人”公法关系结构,现实中,“政府—相对人”二元结构是法治政府建设中占主导性、支配性地位的关系结构。二是政府是政府—相对人二元结构的制度设计基点,政府行政权则是制度设计的出发点。在现有法治建设中,纵向行政职权相对向上集中、各级政府职责同构、行政组织上下对口设置现象依然存在,各级政府职能、权责、事权及财权等尚无法整体协调。这种整体性的纵向集权与有效治理之间产生紧张关系。[27]三是行政权力—相对人权利的支配性结构失衡现象仍然存在。行政权力—相对人权利失衡不仅体现在静态法律规范对权力(权利)义务配置的结构失衡,还体现在动态法律规范实施环节,控制型、规制型行为方式仍是政府运用的主导性工具,而沟通性、柔性行为方式运用空间还很有限。因此,以“政府—相对人”二元结构为制度设计的法治建设,与多元主体结构的政府治理所对应的“政府—相对人”、“社会组织—相对人”无法同步接轨。如何根据政府治理的多元主体结构,完善“政府—相对人”、“社会组织—相对人”、“政府—社会组织”三元结构的法治制度构建,是一个重要问题。
  (二)政府治理规则的多元化呼唤变革国家制定法的一元化
  近代以来,在政府管理所对应的法治建设中,源于国家对法资源的垄断以及国家法体现国家整体意志,并以国家强制力为保障的法规范实施系统等,人们通常将法等同于国家法,将国家法等同于硬法。除了社会分化后社会公行政兴起造就的社会自治规范(属于软法范畴)外,一方面,国家法所创制的整齐划一、类型化的行为调整模式如要与丰富多彩的政府治理实践相吻合,往往需要借助更为具体、更具操作性的公共政策、规范性文件、专业标准等软法规范,才能实现规范与事实之间的协调;另一方面,不是所有的国家法都是硬法,国家法中也存在大量的倡导性、鼓励性以及不以强制性、制裁性为实施保障的软法规范。这即表明,法并不仅仅局限于国家法,在国家法之外还存在社会自治规范等,且法并不都依赖于国家强制力保障实施——法依靠的应当是人们与规则制定者、实施者的有效交互与合作。[28]软法规范大量存在的事实以及软法概念的日渐成熟,对以国家法为主导的法治观念及其制度构架带来挑战。
  传统政府管理中依法行政和与之对应的法治政府,尤为强调实定法依据。但政府治理更关注各合作治理主体之间选择合适的治理工具促成公共事务治理目标的有效实现,包括公法行为和私法行为及其二者组合。故政府治理所适用的治理依据也从公法规则延伸至私法规则,以及多方协商后所签订的公法协议或私法契约,都可成为规制各治理主体的行为准则。因此,当前依据国家制定法行政及其对应的法治政府建设,与政府治理所需求的规则多元化,包括国家制定法规范、社会自治规范与合约规范——不仅存在理解上的差异,而且可能与政府治理所需求的依法治理和法治政府建设难以有效对接。
  (三)政府治理过程的交互性呼唤变革单向度的行政程序制度
  在政府管理模式下,以完成行政任务为导向,政府对行政任务的安排与进程享有主导权,行政权力运行是单向性的,甚至是封闭的,行政机关单方面地表达意志、作出决定,行政相对人只能对行政行为结果予以接受与服从。因此,为了改变行政相对人处于被支配地位的失衡状态,行政程序法承载着透过行政程序对政府行政权力运行施加控制的再平衡的行政法技术。也就是说,与政府管理相契合的行政程序制度,是以行政权与相对人权利二元对立、政府与行政相对人两造对抗为特质进行构造的,表征着政府与行政相对人在行政过程中命令与服从的关系结构。尽管行政相对人有时有过程参与但对行政过程的进展无法把控,相对人参与的范围和内容有限,参与的程度不高、效力不足,行政过程缺乏正当程序精神支撑,使得行政相对人对支配性的行政行为结果要么服从要么抗拒,而无法对行政权力运行的单向度和支配性风格形成有效影响。
  政府治理采用的是合作机制,无论是自治还是共治维度,各治理主体是主客体的统一,处于多维度的关系制约均衡结构之中。政府治理过程的交互性[29]表现在治理过程中,各治理主体不再迷恋于公行政权和国家法“手术刀式”的执行与反馈,而是围绕公共事务治理展开多轮协商、沟通,达成共识。政府治理开启了合作行政的新图景,以合作为特征的平权型行政,对以命令为特征的高权行政形成根本性的改造。与此对应的行政程序法,强调行政过程的协商性、公平性、自主性和可接受性。依此行政程序法规制的行政行为在时空上表现为行政权力—相对人权利的反复博弈均衡过程,在外在形式上展现的是各方主体协商互谅后产生的一致行动而不是一个冷冰冰的行政决定。由此,以政府治理所内含的平等、协商、双向的交互精神为参照,对应的行政程序法应当凸显程序价值的兼容并包、主体结构的伙伴化、程序风格的交往理性化以及程序表达的论辩规则化。[30]
  (四)政府治理方式的多样化呼唤变革单一化的政府管理方式
  政府管理呈现单向、封闭、强制的公权力行使特征,行政相对人是政府管理的对象,成为被支配的客体。政府管理采用命令与强制手段处理公共事务成为主导,强制性、刚性的行政方式成为政府主要仰仗的管理工具,政府与相对人之间形成命令与服从、强制与被强制、单向推进与被动接受的关系。面对政府治理中行政活动的回应性、社会分化、多主体合作[31]等,原有的行政法治模式为行政活动提供民主正当性的能力日益匮乏,行政存在“民主赤字”。[32]与此相应的法治是一种机械的法治、成本高昂的法治。
  政府治理的复合性、合作性、开放性、包容性,需要依托民主改造行政权力单向度,实现行政权力与相对人权利均衡、行政行为与相对人行为互动、行政结果合理与行政过程正当兼顾。随着服务行政理念的确立和社会公共需求的扩大,为满足行政相对人多样化的个性需求和多元化的价值期待,政府活动必然要表现出灵活性、能动性和谦抑性,而这些特点与服务行政方式的结合,就使得政府治理方式呈现出多样化、弹性化和柔和化。这就要求变革僵硬、单一、强制的政府管理方式,变强制命令为沟通协商,变单向推进为互动合作,变强制的普遍使用为强制与非强制兼顾和选择适用,变硬性管制为柔性说理,在双方的沟通、说服、引导、鼓励、协商中建立政府与公众的交互合作。这是行政民主的体现,也是现代政治文明的重要内容。[33]与之对应的政府治理法治化应当回应从权力单向度、强制性行使转变为政府与社会、政府与市场、政府与公民之间的双向互动、多样化、共识性的变革需求。
  (五)政府治理纠纷的复合性呼唤变革单调性的纠纷解决机制
  政府治理的责任归属困境与以政府管理为基础的法治体系中有关政府责任单一性、认定简单化的制度设计存在紧张关系。政府治理是多主体对公共事务的合作共治,多主体的交互与渗透使公私疆界日渐模糊,意味着政府之外的其他主体加入了公共责任的分摊体系,从单一责任主体拓展至多方责任主体。在共享权力的同时也将产生相互推诿责任或责任转嫁的潜在风险,责任分摊带来责任认定困难以及由此产生的责任模糊化。在以政府管理为参照系的法治建设中,政府与相对人二元结构构造单一,责任认定相对简单。而在以政府治理为参照的法治建设中应有更为周全的责任体系划分,并在法律层面对责任范围、认定与划分、追责机制等方面进行制度再造。
  立足于公法与私法分野的纠纷解决机制设计与制度安排,无法与政府治理中产生的纠纷解决需求形成有效对接。在政府治理中,公益与私益交融,公法行为与私法行为混合,公法规则与私法规则交织,所谓的“私法公法化”与“公法私法化”在政府治理中表现尤为明显。因此,在纠纷处理阶段,公法和私法的二元划分并不是无可非议的逻辑前提或者绝对必需的。这种状况将预示着,政府治理纠纷解决机制设计必将对既有的纠纷解决模式予以改造。第一,尽管行政复议、行政诉讼可以附带解决民事纠纷,但此类民事纠纷仅限于与传统的行政管理有关,而政府治理模式下公私合作将是一种常态,由此产生的公私纠纷混合不仅仅涉及行政诉讼受案范围问题,更涉及公私救济渠道之间的衔接问题。第二,传统的行政裁决主要有损害赔偿裁决、权属纠纷裁决、侵权纠纷裁决等类型,其裁决对象主要是民事纠纷。政府治理中产生的公私行为混合和公私纠纷的混合,究竟是以现有的行政裁决制度去解决政府治理中的部分纠纷,还是突破该制度作扩大化改造?第三,行政和解方式解决纠纷囿于公权力不得随意处分的公法观念而受到一定程度的抑制。在政府治理中行政主体与私人主体之间通过协议、合约等方式对公共事务合作治理成为常态,发生纠纷时行政和解究竟是作为独立的纠纷解决机制还是依附于行政复议、行政诉讼作为一种结案方式?第四,行政调解和行政仲裁能否作为政府治理纠纷解决机制,也是一个值得深入研究的问题。当前所理解的行政调解是针对国家行政机关处理平等主体之间民事争议的一种方法,政府治理纠纷的公私混同特性,能否适用行政调解?主持行政调解的主体是作为独立第三方的政府机关,那么除了政府机关外,行使社会公行政权的社会组织能否作为第三方主持行政调解?第五,行政仲裁是指行政仲裁机构应当事人的申请,居间解决特定争议的活动。目前,该项纠纷解决机制主要用于劳动争议和人事争议领域。行政仲裁也存在类似于行政调解在政府治理纠纷解决中的制度空间问题。同时,基于政府治理纠纷解决渠道的可能拓宽,除不同纠纷解决机制之间的相互衔接、协调问题外,在具体纠纷解决过程中,对于政府治理纠纷受案划分、审查依据、审查标准、结案种类等,均可能对现有纠纷解决机制在对应环节产生变革的需求。
  四、政府治理的法治回应
  (一)政府职能定位和权力配置的法定化
  建立在对市场与政府双重失灵的反思之上,政府治理就是要将科层机制、市场机制、自治机制等多样化制度性力量进行整合,建立公共事务合作治理机制从而形成比较优势。因此,厘定政府职能边界,形成各级政府合理的职能结构;职能调整引致行政权力的弱化与强化、分化与组合等多面相运动,需要构建合理的行政职权结构——这是政府治理与法治建设的共同任务。
  1.政府职能定位及其法定化
  政府职能是政府一切活动的逻辑与现实起点。无论是推动政府内部治理结构的改革完善——作为自治维度的政府治理,还是建立完善的市场体系和培育成熟的社会体系——作为共治维度的政府治理,都取决于政府角色的现代转型。[34]政府职能定位就是要在既有宪法框架下合理划定政府、市场、社会的边界,建立起政府、市场、社会三元主体分域治理的合作框架。在政府与市场关系向度上,关键在于处理好“市场取代政府和政府取代市场的程序”。[35]发挥市场在资源配置中的决定性作用,凡是市场能够处理或者处理得更好的事务必须交还给市场,政府必须从这些领域真正抽身出来。政府职能在于完善市场运行法律体系,加强市场监管,制定政策引导市场创新和有序发展。在政府与社会关系的向度上,必须关注和发挥社会组织的作用,以弥补市场和政府的双重失灵。鉴于当前政府—社会一体化仍处在发展进程中,社会对政府的依赖以及社会组织参与公共事务治理存在不确定性,需要采取政府自上而下的理性构建与社会自下而上的自发演化相互结合的合作治理模式,[36]明确政府与社会对公共产品和公共服务提供的界限,建立政府与社会组织的良性互动关系,政府职能在于引导、培育、扶持和监管。
  通过法律来推动政府职能转变并巩固政府职能转变的成果,实现政府职能的法定化,是建设法治政府的本质要求。欠缺法律的约束和保障,政府的职能、权力、规模的有限性以及履责的正当性不仅得不到实现,而且极易滑入机构膨胀、权力扩张、有权无责、权力寻租、公权私用等深渊。[37]习近平总书记指出:“政府职能转变到哪一步,法治建设就要跟进到哪一步。要发挥法治对转变政府职能的引导和规范作用,既要重视通过制定新的法律法规来固定转变政府职能已经取得的成果,引导和推动转变政府职能的下一步工作,又要重视通过修改或废止不合适的现行法律法规为转变政府职能扫除障碍。”[38]
  2.政府权力配置的法定化
  法治之下,权自法授,法律是政府权力存在的合法性基础和运行依据。只有将政府权力配置纳入法治化轨道,才能从源头上建立良好的政府权力结构,同时防止政府权力来源与人格化之间的不当关联。
  一是政府权力纵向上配置的层级化与法定化。解决好纵向政府权力划分,应通过宪法和宪法性法律对中央政府与省级政府、上级地方政府与下级地方政府之间的行政权力划分作出规定,将各级政府的权力、利益、义务和责任固定下来,形成清晰明确的层级化行政权力结构,[39]非经法定程序不得随意改变,各级政府间的行政权限争议可以通过法律途径解决,从而形成法治之下各级政府间的新型权利义务关系。政府行政权力纵向上配置法定化的重心就是在科学划分中央政府与地方政府事权、上级地方政府与下级地方政府事权的基础上,实现中央政府与地方政府、上级地方政府与下级地方政府之间关系的法制化,[40]依法规范二者关系,并在中央政府权力与地方政府权力之间、上级行政机关权力与下级行政机关权力之间探寻一种具有相对稳定性和可操作性的制度,从而建立起一个有权威、有内聚力的中央政府与上级政府和有活力、有向心力的地方政府与基层政府,以适应并促进经济与社会的有序运行和科学发展。
  二是政府权力横向上综合化配置与平面化构造。政府权力横向配置着眼于同级政府所辖职能部门之间的权力分工与协调。横向上综合化配置是指在转变政府职能的基础上,将反映行政职能相同或密切相关、管辖范围类似、性质类同的行政权力进行合并,相对集中配置给一个行政职能部门,由一个大的部门统一行使相关的行政权力,着力解决“条条行政”模式下职责交叉、政出多门的问题,凸显“块块行政”的整体性。但政府权力横向上的相对集中可能导致大部门专权或新一轮“权力部门化”。因此,需要对横向上相对集中的行政权根据性质不同、运行环节不同,架构起决策、执行和监督权相互分离、相互制约的行政权力内部结构和运行机制。
  (二)行政主体多元化与行政组织法的发展
  在公共事务治理中,政府、社会组织、市场主体和公民个人都是重要的合作主体。多元主体合作治理的兴起与发展,改变了以政府为单一主体的管理模式,使政府与公民的两极关系转化为政府与公民、政府与社会组织、社会组织与公民之间的多维度行政关系。就政府与社会组织而言,面对公共事务之不同的范域、层次,二者在其中既存在交集空间又存在各自独立的领域,由此构建的“政府—社会”框架凸显了政府与社会组织在公共事务治理中行政权力范围、行为方式、治理效果等均存在差异。与此对应,社会公行政也从政府行政中分离出来,与政府行政一起构成了公共行政的两大主体部分。[41]
  政府行政与社会公行政的分野,对我国传统的行政主体范畴构成冲击。传统意义上,人们将行政主体范围限定为行政机关和法律、法规授权的组织,但那些无法律、法规明确授权,而是根据组织章程、规约等行使社会公权力、履行公共职能的社会组织在行政法上该如何定位?如果拒绝承认它们是行政主体,显然是对现实缺少观照;如果把它们看成是法律、法规授权的组织,又存在合法性的问题;[42]如果直接把它们作为一类新的行政主体,就要突破现有行政主体范围,发展和完善行政主体理论。我们倾向最后一种观点,主张以解决实际问题为导向,直接将它们作为一类新的行政主体看待,研究它们在行使社会公权力的过程中产生的法律问题,推进依法行政。适应政府治理的兴起与公共行政发展的需要,应将行政法真正定位为关于公共行政的法,公共行政不仅包括国家行政,还包括社会公行政。社会组织的自治活动不属于国家行政,但属于社会公行政;根据组织章程、规约等行使公权力、履行公共职能的社会组织不属于国家行政主体,但属于社会公行政主体,以此来发展行政主体理论,丰富行政主体的类型,拓展行政法的调整范围。[43]江必新教授等建议对传统行政主体概念和理论进行扩张改造,即在保持行政主体总概念之下“将其内容扩充为三部分:行政机关、授权主体、具有公共事务管理职能的其他组织。行政机关和授权主体分别享有法定和授予的国家行政职权,具有公共事务管理职能的其他组织享有自治规约赋予的社会行政职权。”[44]
  行政主体的多元化无疑会对传统的行政组织理论及行政组织法带来挑战。将行政组织只视为国家行政组织的传统理论,既不能为公共行政的发展提供有效指导,又不能有效回应公共治理实践。现代意义上的行政组织不仅包括国家行政组织,还应当包括社会组织。完善的行政组织法律体系是建立在对调整对象予以系统规范的基础上,是一个能涵盖所有调整范围的完整体系。作为调整和规范行政组织的行政组织法,不仅包括针对国家行政组织的组织法,而且也应包括履行社会公共行政职能的社会组织的组织法。规范国家行政组织的组织法是行政组织法的当然的组成部分,而规范社会组织及其与政府关系的《社会组织基本法》,以及对行政组织进行监督的《行政组织监督法》同样必不可少。建立健全社会组织法律是社会组织有效参与公共事务治理的当务之急。因此,行政组织法应当对政府治理带来的行政机关、法律法规授权组织和社会组织在政府治理中行使国家行政权和社会公行政权的治理现实做出回应,除了按照党的十九大报告中部署的完善既有国家机构组织法外,还应当制定《社会组织基本法》,对履行公共行政职能的社会组织的含义、性质、地位、职能、设置、组织结构、权利与义务、法律责任与救济等问题作出规定,明确社会组织与政府之间的关系以及职能衔接,并通过《社会组织基本法》对社会组织进行统一性、原则性授权,再通过单行法律法规对特定的社会组织进行具体性授权,实现统一授权与具体授权相结合,促进社会组织的健康发展。
  (三)法渊源的拓展与共识性规则的运用
  政府治理所架构的多元主体治理结构中,具有公共行政职能的社会组织对属于其自治的公共领域,可根据自治规约、自治章程等规范实施自我管理、自我服务;多元主体治理结构还可基于公共事务的性质,由政府、社会、市场三方采用公私混合如“行政决定+民事合同”、“行政决定+行政合同”、“行政决定+行政协议”的行为组合,实践中表现为政府委托、政府采购、行政协议、[45]特许协议等,此时合作治理所适用的规则既有公法规则,也可能有私法规则;既有体现国家意志的法律规范,也有融合政府与社会、市场多方主体协商达成的合意性规则。
  1.政府治理的复合性要求有对应性的复合治理规则。政府治理在政府与社会、政府与市场之间架构不同的公共事务领域,不同层次公共区间,采用不同类型的行政行为。也即政府治理具有复合性,应当运用不同的治理工具,适用不同的治理规则——该规则有不同类型的创制主体,如国家、社会组织或者二者共同创制;该规则适用不同的创制程序,如既有正式、严格的国家立法程序,也有社会组织经过充分酝酿协商的简便程序;该规则组成一个可以覆盖不同领域的公共事务治理的规范体系,在空间上既包括全国性的也囊括地方层面,在事务领域既可以是综合性的也可以是某一具体领域专业性的;该规则在效力层级上形成错落有致、疏密有度的法律位阶体系;该规则体系展现规制与引导、奖励与惩处、刚性与柔性的结合。软法规制即是适应公共治理需求的柔性规制,软法与硬法的分野与结合,即能满足政府治理规则的这些特性与要求。软法和硬法的划分是法治机制设计因不同法律目的的公共性差异而对应于不同法律规范的一种集中体现,软法和硬法之间的差异体现为效力的强弱以及是否运用国家强制力保证实施这两个层面。[46]可以根据软法和硬法不同的功能定位适用不同领域,建立一种软法和硬法规范相结合的混合法模式,以回应政府治理的需要。
  2.以共识性规则改造支配性规则,实现支配性规则与共识性规则并重。在政府管理对应的法治中,国家垄断了制定法律规范的权力,在涉及公共事务领域,以政府管理为中心,以行政权力强制性、单方性为基本特征保障行政执行效率,其法律规范在某种程度上更多地表现出一种政府对社会、市场的支配性,由此形成政府行政权力—相对人权利非均衡结构。政府治理则凸显政府、社会、市场多方主体既是治理主体,又作为治理对象(客体),是主体与客体、自治与共治的统一。因此,无论是在行政立法领域还是在行政决策领域,强化社会组织和公民的参与,将其意见、建议整合进行政立法和行政决策之中,形成共识性规则,政府执行法律或决策决议,从而将规则系统与现实生活世界联通起来;在行政执行领域,政府治理中的行政权力处于“政府行政权力—相对人权利”、“政府行政权力—社会公行政权力”“社会公行政权力—相对人权利”三维结构制约之中,行政权力运行呈现双向性,治理过程充满多方主体之间的协商、沟通、妥协、共识这样一个多轮博弈的合作。由此,代表一定层次公共利益的法律规范、决策再次获得相对人的认同而转化成共识性规则,而自治规约、自治章程或合约本身就是基于自治体成员的同意或合约双方之间的自由意思表示,承载着共识性规则自我规制之精髓。
  (四)治理过程的交互性及其在行政程序法中的依归
  在政府治理中,政府、社会、市场、公民多方主体共同协商治理议题、治理方案、治理工具等,在时间、顺序、环节等维度上通过程序制度得以承载治理过程的交互性,从而提升政府治理的合法性与有效性。正如罗尔斯所言:“公正的法治秩序是正义的基本要求,而法治取决于一定形式的正当过程,正当过程又主要通过程序来体现。”[47]
  程序是一套可以反复工作的机制,其本质特征应当是过程性和交涉性,具有限制恣意、理性选择、“作茧自缚”效应和“反思性整合”等显著优点,[48]是改善政府与公民关系的一种润滑剂。政府治理过程不仅要求公权力依法行使,而且要考虑行政的复杂性、公众需求的多样性、资源的有限性,要通过扩大社会、市场、公民多方主体参与,在交涉、对话、协商、妥协中达成治理共识,淡化行政过程的单方性、强制性色彩,使社会、市场、公民主体从单纯的管理对象变为重要的参与性力量,从而增强政府治理的开放性、回应性和合意性。公众的参与程度与参与层次呈正相关关系,参与程度随着参与层次的上升而逐渐加强。因此,在政府治理过程中,行政权力在不同阶段的运行,会有对应性的权利主体参与其中,外在展现为行政行为在不同程序环节、步骤上的不同具体行为形态与行政相对人不同的参与行为具体形态的交集,内在体现为不同治理过程中行政主体的具体职责与行政相对人的具体权利的对应。如此,在政府治理过程中,行政行为具体形态与相对人行为具体形态的对应性,行政主体的具体职责与相对人的具体权利的对应性,以及行政行为与相对人行为在对应性基础上的反复性、博弈性,凸显了政府治理过程的交互性。
  政府治理的多元主体合作治理,其核心要义在于共享裁量权,[49]如何共享裁量权决定着政府治理的有效性、合法性与治理难度。通过程序性规则为多主体的利益共生、合作共赢创造良性互动的机制,以程序保障治理过程的理性化、规范化,在共享裁量权中展现政府治理过程的交互性,在治理的交互性中共享裁量权。政府治理的正当程序规制可以营造一个排除偏见、平等对话、自主判断选择的空间或者过程,将政府的恣意与专断压缩在尽可能小的范围内,使治理方案基于多方主体共识而便于自我遵循,提高治理效能。因此,应当基于正当程序理念,在行政程序法中设立各项具体程序制度,为相对人参与行政活动提供制度化的通道,如设立行政公开制度、信息征集制度、查阅案卷制度、信息反馈制度、表明身份制度、告知制度、说明理由制度、陈述与申辩制度、听证制度等,这些程序制度应贯穿于政府治理全过程,在事前、事中、事后环节上形成一个环形的交互过程。
  (五)行政行为方式的多样化及其法律规制
  行政行为方式随着达成政府治理目标而改变,而达成治理目标不再是政府单方面的事情,而是政府和社会共同的事业。政府与社会等多元治理主体摒弃零和博弈,形成互动合作的正和博弈关系,传统的采用管理与控制的单一管理模式进化为激励和促进的多元治理手段。因此,行政行为方式呈现出多样化,并由强制命令为主向协商合作为主转变。
  1.放松经济性规制和强化社会性规制并存,但管制性行为整体数量减少。这主要是针对政府行政行为。政府治理是要改变“强政府—弱社会”或者“弱政府一强社会”的不均衡结构,从而建立一个“强政府—强社会”的强强联合结构,是对“大政府或者小政府”的反叛和对“更好的政府”[50]的形塑。政府专注于掌舵,划桨职能交由市场和社会承担:在经济领域放松政府规制,利用市场决定性作用对具有竞争性的公共事务进行调节;对于社会领域,尽管承担公共职能的社会组织在数量上逐步扩大、参与公共事务治理的范域越来越广,但社会领域中如教育、医疗等公共服务不均衡,食品安全、生产安全、环境污染等风险凸显,出现了卡尔·波兰尼所谓的“反向运动”,[51]意味着政府需要采取保护性立法和政府干预促使部分社会职能重构。因此,社会性规制改革进入所谓的“后规制时期”,[52]规制非但没有减少,反而向相反方向发展——规制加强。
  2.强制性、单方向的行政行为受到抑制,非强制性、双向性的行政行为增加。政府治理多元主体结构、治理手段柔性化、治理过程的民主化和治理意志的双向交流与协商,将大大抑制政府管理模式下诸如行政处罚、行政许可、行政强制等强制性行政行为的运用范围,强制性行政行为应当受到谦抑性原则、比例原则等诸多行政法基本原则的指导与约束。相反,展现政府主导、多方参与、合作治理风格的沟通性、协商性、柔和性、引导性的行政行为,如行政规划、行政指导、行政合同、行政奖励、行政协议等方式备受青睐。如有学者所言,“我国近年来也在诸多方面推行了合作治理,如相关管理的适当外包、公共服务外包,以及其他由私人与行政系统合作进行治理的情形。应当说,合作治理在我国已经越来越普遍。”[53]对于社会组织而言,其行政权本身属于组织成员的让渡和同意,凸显的是自我规制与合作规制,因此,社会组织实施的社会公行政行为多采用鼓励、倡导、说服、认可等不具有强制性的自律、柔性行政行为。
  3.行政行为的法治化。行政行为方式的多样化昭示了政府治理事务的复杂性和治理方式的丰富性,但对行政行为进行类型归纳,有利于科学认识和把握行政行为的内容和形式、程序和结果、合法和违法、制度与运作,[54]从而形成系统性、结构性认识,并便于将其纳入法治化轨道。行政行为的法治化程度与水平是衡量一国行政法治化程度和水平的重要标志。回应政府治理方式的多样化,与时俱进、科学审视、合理调整行政行为的内涵和外延,将多样化的行政行为纳入行政法调整的范围,采用软法与硬法优势互补、有机融合的混合法治方式对其予以规范,这是实现行政行为法治化的基本路径。
  (六)多元争议解决机制的构建与权利救济的强化
  1.构建多元争议解决机制。政府治理囊括了包括政府、社会、市场以及公民个人等多元主体,蕴含政府行政、社会公行政、合作行政等多种行政模式,公法、私法规则兼顾适用,治理过程充满协商、沟通、合意。由此,政府治理中产生争议的解决诉求与以适用公法规则为依据、以复议机关或法院为中心的争议解决机制,无法有效对接,后者无法为政府治理多样化的争议提供有效解决机制。十八届四中全会提出要“健全社会矛盾争议预防化解机制,完善调解、仲裁、行政裁决、行政复议、诉讼等有机衔接、相互协调的多元化争议解决机制”,这为构建多元化的政府治理争议解决机制指明了方向。应当根据公平、效率等不同价值追求,进行多样化的制度安排以提供不同类型的争议解决机制。建议进一步加强《行政复议法》、《行政诉讼法》的相关制度建设,通过专门立法建立规范化、制度化的行政调解制度、行政和解制度、行政仲裁制度。另外,还应健全各种争议解决机制之间的衔接、协调制度,并赋予申请人以选择权。当然,不排除在行政复议和行政诉讼中,适用调解、和解规则。需要明确的是,在政府治理中,行政调解、行政和解、行政仲裁、行政裁决的争议解决主体不局限于政府机关,履行公共行政职能的社会组织也应当是争议解决主体;解决争议的依据既有硬法规范,也有软法规范。
  2.拓展行政复议与行政诉讼受案范围,丰富行政复议被申请人、行政诉讼被告类型。政府治理过程中会产生政府行政、社会公行政、合作行政等多种治理行为,以及不同的治理方式。而《行政复议法》、《行政诉讼法》并不能为政府治理下出现的各类行政行为提供明确、有效的审查依据,[55]这意味着政府治理中,属于权利救济程序中的相对人资格比政府治理实体环节要狭窄。同时,政府治理主体除政府行政机关外,还包括基于自治规约、自治章程赋权的社会组织。社会组织行使社会公行政权所实施的行政行为,也进一步突破了《行政诉讼法》二条第二款所规定的“行政行为,包括法律、法规、规章授权的组织作出的行政行为”范围。行政诉讼受案范围扩大与行政诉讼被告主体类型增加,相互支撑。为保障政府治理与法治建设的协调性,可通过修改《行政复议法》、《行政诉讼法》,对行政行为的外延及行政复议与行政诉讼受案范围进行拓展。
  3.争议解决适用依据的多样化、审查标准的强弱有别、审查强度的疏密有致。(1)解决争议依据多样化。政府治理规则是引导多方主体朝向解决共同问题的规范指引和激励机制,具体包括法律、法规、规章、自治规约、自治章程、合约等,既有硬法规范,也有软法规范,既有体现国家意志的法律规范,也有治理主体协商达成的合意规则。(2)审查标准的强弱有别。治理事项不同,治理行为依据及其审查标准也存在差异。针对政府作为公权力主体一方,单纯的合法律检视仅仅是最低限度的正义要求;更高级的正义要求,彰显行政权力的可接受性——行政权力运行过程中的参与、协商、沟通、妥协等双向性的博弈达致的共识——体现一种多元化、多层次性的公平正义。(3)审查强度的疏密有致。这里借用审查强度[56]这一概念,不仅是在行政仲裁、行政裁决、行政调解、行政复议、行政诉讼方式中,存在一个相对独立的第三方审查行政行为,即使在行政和解中,争议各方对于己方的理据得失评判,也存在于一个类似于审查强度的自我权衡,以便作出妥协、让步、认同等博弈策略。审查强度的疏密有致,大体包括这样几个层次:第一,无论是哪一种争议解决方式,对于引起争议的政府行政、社会公行政、合作行政均可面临着形式审查与实质审查、程序审查与实体审查、限于卷宗审查与超出卷宗审查、合法性审查与合理性审查等。第二,针对政府行政权和社会公行政权源自“职权法定”——公权力不能随意放弃和处分,故解决争议过程中面临对权力监督的双重功能。因此,在行政复议、行政诉讼争议解决机制中,还存在消极审查与积极审查的空间。第三,行政诉讼因涉及审级问题,在上诉审阶段还可能存在继审主义与限制继审主义的强度之分。第四,政府治理尽管强调权力的双向性和行为的柔性化,但依然存在行政处罚、行政强制、行政许可等强制性行为。
  4.责任分化与责任制度的法律构建。政府治理带来传统公私角色调整和公私责任模糊化,以及合作治理中的双向性、协商性意思融合,加剧了治理争议中责任厘清的复杂性,造成责任分担的困难。尽管合作机制超越公私有别的责任分担与相互的责任性,[57]但作为有限政府和责任政府的法治之维,依然需要分清公权力主体的责任,并建立相应的责任承担或追究机制。根据政府、社会组织承担公共责任的层次划分,可以分为高低两个层次:高层次公共责任要求结果为本和创新意识,体现为资源有效利用以实现所追求的目标,具有主动性特征;低层次公共责任的重心是服从和遵守规则,具有被动特征。[58]在高层次责任划分上,政府应当承担一种担保责任,确保政府治理目标实现;在低层次责任上,政府和具有公共行政职能的社会组织,应当基于法律规定的具体职责或合约产生的义务,在不同的行政行为中承担违法(违约)责任。明确责任范围、责任种类、担责主体、担责标准、担责形式,以及追责主体、追责程序、追责执行与保障等,建立规范化的责任追究制度和系统的责任制度法律体系,既要防止法外追责,也要防止政府责任遁于法外。
  结语
  政府治理与法治是一体两面的关系,法治是政府治理的理性,是政府治理的手段与目标。[59]从政府管理向政府治理转型,根本上有赖于法治建设的深度推进和法治政府的建成。法治化是政府治理现代化的核心和关键,是政府治理现代化的基础条件和现实要求,政府治理现代化的过程亦为法治化的过程。[60]在政府治理与法治融合互动的进程中,也会面临如政府治理陷阱、法治的限度等潜在风险,值得高度注意,精心协调。
  其一,政府治理强调情境化和回应的有效性,这突显了政府治理不同具体事务之间的差异化,处置的灵活性与及时性。但是,法治强调规则的统一性、普遍性,法律无法对政府治理多元主体的权利(权力)形态、合作行为方式做出包罗万象的规定,且事实上存在法律规范调整社会生活的滞后性。由此导致政府治理情境化与法治统一性之间的紧张关系,需要协调。
  其二,政府治理多元主体“合作性安排往往涉及超越公私有别的责任分担与相互的责任性”,[61]在分享权力(权利)的同时带来责任的模糊化。而法治任务则是要减少权力(权利)交叉,以实现权力(权利)的明晰化及其对应的义务(责任)明晰化。这种背离的矛盾需要通过完善软硬法混合治理的方式,建立公私法责任追究的混同机制等予以化解。
  其三,在超大规模的政府治理中,强调多元主体之间的充分协调、沟通等交互博弈达成共识,不仅行政成本巨大,而且可能因各主体积极能动带来治理系统整体的行动混乱。这与法治所强调的安全、稳定、秩序等价值及其所产生的成本可控性等,大异其趣。
  其四,政府治理与法治均面临相似问题,即政府治理整体性设计与治理事项、治理空间的局部性协调问题;法治的整体性与地方法治、具体事项领域法治的径路安排问题。政府治理的整体性和局部性,与法治的整体性和局部性,涉及两者整体性与局部性各自的对应与相互之间的衔接,不仅仅是一个立法技术难题,更涉及政治考量的复杂性。
  由此,必须明确的是,治理理论与治理实践的兴起,无法遮蔽其背后的结构性局限;而法治本身也不是万能的,存在自身限度。政府治理与法治需要互动共进、协同发展。如何在政府治理现代化与法治化进程中,有效规避治理与法治的各自短板,建立具象的治理制度系统,以法治建设促进政府治理能力的提升,以法治思维与法治方式破解政府治理难题,将是政府治理与法治有机结合的一个长期深耕的过程。
注释略

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