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王锴:我国国家公法责任体系的构建
 
作者:王锴,北京航空航天大学法学院教授
来源:《清华法学》2015年第3期 
 
    摘要:  2010年《国家赔偿法》第2条取消了国家赔偿的违法要件,这一重大修改既使《国家赔偿法》的规定与《宪法》第41条第3款相一致,也为我国国家公法责任体系的构建提供了契机。国家赔偿责任应在《宪法》第41条第3款的统率下,建立以《国家赔偿法》为主的公法赔偿责任和以《民法通则》为主的私法赔偿责任。国家补偿责任需要在宪法规定的征收征用补偿的基础上,依据现行立法,建立起涵盖特别牺牲补偿责任和衡平补偿责任、财产权损失补偿和非财产性权利损失补偿的补偿体系。最终在国家赔偿、国家补偿的基础上,联系其他的公法请求权基础,构建起我国的国家公法责任体系。
    关键词:  国家赔偿;国家补偿;有限度的无过错责任;特别牺牲 
 
  2010年4月29日,全国人大常委会第一次修改《国家赔偿法》。修改后的该法第2条规定,国家机关和国家机关工作人员行使职权,有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形,造成损害的,受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。与1994年《国家赔偿法》第2条第1款相比,该条取消了国家机关及其工作人员行使职权的“违法要件”。笔者认为,这一修改不仅使《国家赔偿法》的规定与《宪法》第41条第3款相一致,也为我国国家公法责任体系的构建提供了契机。[1]
 
一、以《宪法》第41条第3款为中心来构建我国的国家赔偿责任体系
 
(一)基于宪法的解释
 
不把违法作为国家赔偿的要件,并非2010年《国家赔偿法》的“独树一帜”。其实早在1982年,现行《宪法》第41条第3款就有如下的规定:“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人,有依照法律规定取得赔偿的权利。”可见,该条也未将国家机关及其工作人员的“行为违法”作为公民取得国家赔偿的前提。所以,《国家赔偿法》若将违法作为国家赔偿的要件,反而有违宪的嫌疑。同时,只有从《宪法》第41条第3款出发,才能区分国家的公法赔偿责任与国家的私法赔偿责任。
 
我国《民法通则》第121条规定的国家私法赔偿责任为:“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中,侵犯公民、法人的合法权益造成损害的,应当承担民事责任。”[2]将该条与2010年《国家赔偿法》第2条相对比,可以发现以下两点:①该条也未将“违法”作为私法赔偿责任的构成要件。当然,由于《国家赔偿法》和《民法通则》都是“根据宪法”而制定,故可以说,不规定违法是两法自身合宪性的体现;②该条针对“执行职务”,而2010年《国家赔偿法》第2条针对“行使职权”。相对地,《宪法》第41条第3款并未规定何种行为产生赔偿责任。由此可见,职务行为与职权行为之间的区别就构成区分国家私法赔偿责任与国家公法赔偿责任的关键。对此,笔者认为,职权行为强调的不仅是“与职务相关”,而且同时是“行使公权力”的行为,而职务行为仅指“与职务相关,但非行使公权力”的行为。根据德国学者的说法,也就是所谓的公权力行政与私经济行政的区别。私经济行政亦称国库行政,是指国家不是居于公权力主体地位行使统治权,而系处于财产权主体,类似私法人般,并受私法支配所为的各种行为。[3]一般认为,私经济行政包括三种方式:①以私法方式辅助行政的行为,是指行政机关以私法方式获取日常行政活动所需的物资或人力,例如签订政府采购合同;②行政营利行为,是指国家以私法方式参与社会上的经济活动,其主要目的在于增进国库收入,有时兼负执行国家政策的任务,比如烟酒专卖;③以私法方式达成行政任务的行为,是指由行政主体以私法方式直接达到行政任务,比如提供低息贷款或补助给予民间企业,以协助其纾困或提升竞争力等。[4]需要注意的是,国家的私法赔偿责任与公务员的私法赔偿责任并不相同:前者中,公务员虽未行使公权力但毕竟在执行公务,比如公务员为单位购买办公用品过程中发生的赔偿责任;后者中,公务员既未行使公权力也未执行公务,而是纯粹以自然人身份在行为,比如公务员为个人购买生活用品中发生的赔偿责任。所以,国家的私法赔偿责任仍由国库资金支付,而公务员的私法赔偿责任则从公务员的个人财产中支付。
 
(二)违法作为国家赔偿的要件并不准确
 
笔者注意到,无论德国《基本法》第34条还是德国1981年《国家责任法》第1条对国家赔偿的表述都不见违法的字样,而是用“违背对于第三人所负的职务义务(eine Drittengegenuber obliegende Amtspflicht)”、“违反对于他人所负的公法义务(eine Pflicht des offentlichenRechts,die ihr einem anderen gegenuber obliegt)”来代替。[5]对于前者,职务义务(Amtspflicht)本是指公务员与国家之间的内部关系,亦即公务员对国家负有职务义务。该义务的根据,主要来自上级的个别指令与内部的行政规则。相反,在国家与人民之间是处于外部法领域的关系,国家对人民负有依法作为或不作为的法义务。前一种认识在国家代位责任说下无法解释“公务员其实仅对国家负有职务义务却产生对人民侵权行为的损害赔偿责任”的两难问题。所以,学者遂设计出一种所谓的“对于他人的职务义务”,从而将原本完全对内(即国家)的职务义务,部分地使其指向外部。[6]对于后者,由于德国1981年《国家责任法》是采“国家自己责任说”,故无须通过职务义务的概念将“公务员与国家的关系”转换为“公务员与人民的关系”,公权力机关直接违反的就是国家针对他人的公法义务。[7]那么,为什么非要把违法与违反对于他人的义务联系在一起?这是为了让违法的概念能够进入侵权法的领域,因为违反对于他人的义务,就是侵犯他人享有的权利。这种概念设计一方面来自于权利与义务的相关性,另一方面也顺理成章地引入了人民对国家享有的公权利。[8]公权利既然是人民对国家享有的,那么国家及其工作人员就对人民的公权利负有作为或不作为的义务。国家及其工作人员如果违反这种公法义务,即构成对人民公权利的侵犯。由此建立起“违法=违反对于他人的公法义务=侵犯他人的公权利”的逻辑。所以,虽然《宪法》第41条第3款和2010年《国家赔偿法》第2条不规定违法,但规定“侵犯公民权利”、“侵犯公民、法人和其他组织合法权益’'[9]其实比规定“违法”更准确。规定“违法”反而容易让人犯“违反某一法律规则的行为就概括抽象地径行赋予其违法性”的错误。[10]所以,与其说“违法损害赔偿”不如说“侵权损害赔偿”更符合赔偿旨在填补当事人权益损失的本意。
 
(三)“侵犯公民、法人和其他组织合法权益”与“造成损害”是不同的要件
 
通说往往将“侵犯公民、法人和其他组织合法权益”与“造成损害”作为国家赔偿的同一要件。[11]这在逻辑上并不成立,因为“侵犯公民、法人和其他组织合法权益”并不必然“造成损害”。之所以将两者混为一谈的原因,是没有认识到两者对国家赔偿所具有的不同的规范意义。那么,如何判断是否构成“侵犯公民、法人和其他组织合法权益”呢?德国法上发展出了保护规范理论。所谓保护规范理论(Schutznormlehre)是指经由法律的解释,对公权力主体课以义务的法律,其目的在于或至少同时在于承认及保护特定个人的利益,使其得为自己而予以实现时,即存在人民的公权利。[12]之所以这样分析,是因为法律为公权力主体设定特定行为的义务有时是为了维护公共利益,也就是说,公权力主体其实负有两种义务,一种是针对他人的公权利的义务,一种是针对公共利益的义务。只有当公权力主体违反了针对他人的公权利的义务时,才能称之为侵犯他人的公权利。之所以做这样的区分,还有诉讼制度的法政策考虑,即通过公权利侵害的要件,来排除仅以公权力的客观违法为原因而任由其他与该公权力行为无关的任何人提起,以致引起足以瘫痪行政运作、增加法院负担等弊病甚多的民众诉讼。[13]申言之,保护规范理论的提出在诉讼法领域,具有排除民众诉讼的功能。因此,原告的公权利是否受侵犯,在诉讼上通常是作为原告适格要件来把握。而损害是否存在,是作为诉讼有无理由要件来把握,[14]由此也可看出“侵犯合法权益”与“造成损害”之间的差别。
 
综上所述,《国家赔偿法》与《民法通则》并非“特别法与一般法”或者“新法与旧法”(两者由不同机关制定)、甚至“下位法与上位法”(两者都是法律)、乃至《国家赔偿法》没有规定地适用《民法通则》的关系。[15]而是在宪法的统率下调整国家在不同领域(公权力行政和私经济行政)赔偿问题的平行关系,由此形成了如下图1的国家赔偿责任体系:
 
二、以有限度的无过错责任来统摄行政赔偿和司法赔偿
 
关于2010年《国家赔偿法》第2条为什么要取消国家赔偿的“违法要件”,全国人大常委会法工委的解释是,这是为了将归责原则和赔偿范围结合起来,从而确立一种多元归责的原则。[16]虽然从2010年《国家赔偿法》第3条规定的行政赔偿的范围来看,似乎支持了这一论点。但是,这一解释能否消弭所有的问题呢?笔者认为并非如此。
 
(一)违法归责的本质
 
行政赔偿责任包括物的责任和人的责任两方面:①物的责任即公有公共设施因设置或管理有欠缺所产生的赔偿责任,该责任虽然现阶段尚未纳入我国行政赔偿的范畴,[17]但各国普遍对其进行国家赔偿;[18]②人的责任即国家工作人员违法的职权行为所导致的赔偿责任。由于国家工作人员与国家之间存在着类似“劳动雇佣关系”,所以,对于到底是受雇人—国家工作人员向受害人承担赔偿责任,还是雇主—国家向受害人承担赔偿责任,过去一直有“国家无责任说”、“国家代位责任说”、“国家自己责任说”的争论。如果采前两种学说,则必然以国家工作人员的赔偿责任成立为前提,故类推适用民法中针对个人责任的过错归责原则。如果采用第三种学说,则无需考虑国家工作人员的赔偿责任是否成立,故采用无过错归责原则。从当前的各国做法来看,采“国家无责任说”几近绝迹,采“国家代位责任说”的,比如日本,实行过错归责原则;采“国家自己责任说”的,比如德国1981年《国家责任法》,实行无过错归责原则。[19]
 
我国究竟采何种学说?从1994年的《国家赔偿法》和2010年的《国家赔偿法》都不把公务员的过错作为国家赔偿的构成要件来看,应是采“国家自己责任说”。当然,有人可能质疑,如果我国《国家赔偿法》是采“国家自己责任说”,为何还规定向有故意或重大过失的公务员进行追偿?因为后者恰恰是“国家代位责任说”的特点。由此产生了我国国家赔偿到底是代位责任还是自己责任的争论。其实,国家代位责任说与国家自己责任说的区别并不在于是否追偿,而在于是否将公务员的过错作为赔偿要件。采“国家自己责任说”的德国1981年《国家责任法》也有追偿,[20]只不过追偿的性质与“国家代位责任说”不同。对于前者,追偿是公务员向国家承担的内部责任,因为公务员违反了职务义务。此时,追偿只是国家对公务员日后执行职务的一种提醒,所以追偿不是国家的义务,国家仅仅是保留这种权利或可能性而已;[21]对于后者,追偿是公务员向国家进行“不当得利返还”,因为国家代替公务员承担了外部责任,此时追偿是国家的义务,否则将造成国库的无辜损失。
 
既然采“国家自己责任说”,就应是无过错责任。但对于归责原则,我国通说认为,是“违法归责原则”。然而,违法并非侵权法上的归责原则。传统的民事损害赔偿责任的构成要件包括构成要件该当性(即加害行为、第一次现实损害结果、加害行为与第一次现实损害结果间的因果关系)、违法性、有责性(故意、过失)。[22]前两者一般被称为损害赔偿的客观构成要件,有责性被称为损害赔偿的主观构成要件。所以,归责原则属于有责性的范畴,与违法性并不属于同一范畴。对此,我国台湾地区学者王千维有精辟的分析:过失的认定系以行为人对构成要件实现的可预见性以及可避免性(或可预防性)为其必要条件,因此相异于单纯违反行为义务而成立违法性的情形,在过失的范畴内,除同一内容义务的违反外,附带地尚须加上另一条件,即与行为人处在相同具体情况下的善良管理人对该同一内容的义务是否系客观可认识,并且客观上得被期待执行此等内容之义务,换句话说,行为人在单纯违反行为义务而成立违法性之后,在侵权行为责任领域内,若该等行为义务的内容亦为与行为人处在相同具体情况下的善良管理人客观可认识,并且客观上得被期待执行此等内容的义务,则此时行为人方具主观可归责性的过失。[23]因此,民法上的归责原则就是过错责任和无过错责任两种,[24]所谓的“违法归责”也不可能打破上述理论逻辑,所以行政法学者提出了两种替代方案:一种方案是将“违法=(公务员)过错”,[25]其理论根据在于过错的客观化,但是,过错客观化的结果是用过错来吸收违法,[26]即“违反善良的注意义务=有过错=违法”,而不是用违法来吸收过错,即“违法=有过错”。比如公务员在告知上级领导其命令为一般违法后,上级领导仍坚持要求其执行该命令,此时公务员执行的结果必然是违法,但能说他有过错吗?另一种方案是将“违法=(国家)过错”,[27]这种观点类似于法国的公务过错学说。与“个人的过错”不同,这种公务过错是行政主体的过错,它来源于行政主体中的行政人员,但是不能归责于该个人。可以说,法国的公务过错通过一种拟制的做法,解决了国家自己责任的问题。但是,该做法存在着两个缺陷:①违背了过错的本来含义,过错本身是指人的一种主观的心理状态,组织体不具备这种特征;②公务过错与公务员本人的过错如何区分,这在法国已成为一个难题。[28]同时,即使在法国,公务过错与违法行为也并不等同。一方面,有时行政机关只对重公务过错负责,违法行为不一定都构成重公务过错,例如困难的公务活动以及特殊情况下的公务活动,这时的违法行为只是一般的公务过错,不产生行政主体的赔偿责任。另一方面,公务过错的范围超过违法行为。行政机关由于笨拙、疏忽、怠惰以及对当事人提供不正确的信息所造成的损害是一种公务过错,可以引起赔偿责任,但不一定都是违法行为。[29]
 
笔者认为,讨论行政赔偿的归责原则,必须放在国家赔偿责任与民法中的一般侵权责任的异同下理解。首先,根据一般侵权责任原理,归责原则是讲主观的有责性问题,不能与客观的违法性相混同,否则将造成法学知识的混乱。其次,国家赔偿责任不同于一般侵权责任之处在于,对于国家,无法讲主观过错,因为国家是个组织体,不具有心理动机。所以,过错只能对国家工作人员讲,而是否讲国家工作人员的过错,又必须放到国家代位责任和国家自己责任的学说背景下,如果是国家代位责任,就必须以公务员个人责任的成立为前提,那就要适用民法中的一般侵权责任的构成要件,即过错责任;反之,如果是国家自己责任,既然对于国家不可能谈过错,就必然是无过错责任。而这也与20世纪以来国家在经济与社会生活中所扮演的角色相匹配,由于国家的职能扩大、政府的任务与活动日益增加,对经济与社会生活经常作主动和积极地调整,在此日益增多的公务活动与作用中,人民的权益难免因公务员偶有违法执行其职务而遭受损害,这种损害无疑是国家从事其增进公益活动的关系所带来的一种危险,故国家应对其自身行为所带来的危险,自负其责,而与公务员个人是否对该违法行为具有故意或过失以及应否负责无关。[30]
 
对于无过错责任的批评在于:①《国家赔偿法》既然规定了“侵犯”,就不可能无过错;②无过错混淆了国家赔偿与国家补偿的区别;③无过错会给国家机关工作人员增加思想负担,而且由于过分扩大了赔偿范围,会使国家无力承担户1]这三项批评中,只有第③项真实成立。对于①,诚如前述,侵权与否是个客观认定,而与主观动机不具有必然关系,存在“无过错侵权”的情形。对于②,由于对违法性的重新认识(从行为违法说到结果违法说的演变)以及过失的客观化和过失、违法的一元化,国家赔偿与国家补偿之间的界限的确在消弭。[32]对于③,无过错责任的确有使国家财政面临耗竭的风险。所以,即使承认无过错责任的德国1981年《国家责任法》也在其第2条第1款第2句用“公务员如善尽必要的注意而仍不免违反义务者,不负金钱赔偿之责任”的方式来限缩无过错责任的适用范围。[33]笔者认为,2010年《国家赔偿法》第2条不讲“违法”而第3条的行政赔偿部分又重新强调“违法”,并且将违法限定在“有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形”,也是为了发挥限缩国家赔偿范围的法政策作用。[34]但是,限缩国家赔偿范围是一回事,归责原则是另一回事。正如德国《国家责任法》不能因为其第2条第1款第2句的限缩条款就变成过错责任一样,我们的《国家赔偿法》也不能因为“违法”两个字就变成了“违法归责”,否则无异于本末倒置。
 
因此,笔者认为,从国家自己责任说的立场出发,我国的行政赔偿必然是无过错责任,强调“违法”只不过是为了限缩无过错责任对国家财政能力的冲击。
 
(二)结果归责与违法归责是否不同?
 
全国人大常委会法工委的解释认为,结果归责与违法归责属于不同的归责原则。是否如此呢?这就牵涉对违法的理解问题。关于违法的判断标准,历来有行为违法说和结果违法说两种。行为违法说认为,只要公权力行为本身合法,即使发生非为法规所容许的结果,除法律另有规定者外,非为违法。如依此说,警察追捕逃犯,该逃犯经制止不听,警察不得已乃举枪射击该逃犯,结果流弹伤及无辜路人时,因该行为并不违反法规范,仍属合法。反之,结果违法说认为公权力行为是否违法应从该行为所产生的结果是否为法规所容许作为判断标准,故此说认为只要公权力行为所产生的结果系法规所不容许者,不问该行为本身是否有法规依据,均属违法。[35]那么,到底是采行为违法说还是结果违法说,这取决于国家赔偿中对违法性的认定与行政诉讼中对违法性的认定是否一致。这在日本学界又被称为二元的违法性说(相对的违法性说)和一元的违法性说。前者认为国家赔偿诉讼与行政诉讼的诉讼目的不同,国家赔偿诉讼以填补经济上的损失为目的,行政诉讼以否定行政行为的效力为目的,其违法性概念因而有异。后者认为在以行政行为的违法性作为理由的国家赔偿请求,首先应对行政行为是否适合于行为规范一事予以审查,故相对违法性说,实不能赞同。同时,若无明显的合理理由,即应尽量予以统一理解,相对违法性说可能引起无谓的混乱,而有害于法律的安定性,至少在行政法领域,由依法行政的原理而言,应为一元的、统一的理解。二元的违法性说支持结果违法说,一元的违法性说则支持行为违法说。[36]
 
当然,这一问题还有更复杂的背景,这与不同国家对国家赔偿诉讼和行政诉讼的诉讼性质定位有关。在大陆法系,由于存在普通法院和行政法院的区别,因此将行政诉讼纳入公法诉讼,由行政法院管辖,而过去国家赔偿诉讼由于采国家代位责任说,即国家赔偿责任的成立必须以公务员的赔偿责任成立为前提,因此与民法上的侵权赔偿诉讼类似,故纳入民事诉讼,由普通法院管辖。但是,由于国家赔偿诉讼和行政诉讼均要涉及对违法性的审查,为了避免普通法院和行政法院对同一行为违法性认定的冲突,德国又发展出了第一次权利保护优先的原则。该原则认为,人民权利遭受公权力侵犯之后,其权利救济呈现阶层关系。人民若是请求排除权利侵害者,称为第一次权利保护;若是请求填补损害或者补偿无法除去的损害者,则是第二次权利保护。并且公民在没有请求第一次权利保护的情况下不得请求第二次权利保护,这被称为第一次权利保护优先,其内在的含义就是:谁要是自己不重视权利的保护,其损害赔偿就不被重视。[37]第一次权利保护优先除了有权利保护有效性的考虑外,更主要还是为了防止不同法院的裁判权冲突。依据该原则,当事人必须先提起行政诉讼然后才能提起国家赔偿诉讼,由此普通法院对违法的认定必须受到行政法院认定的拘束。因此,既然国家赔偿诉讼受行政诉讼对违法性认定的拘束,自然倾向于一元违法性说。但在我国,行政赔偿诉讼和行政诉讼都由法院的行政审判庭管辖,并无裁判权冲突的顾虑,是否必须采纳一元违法性说就值得思考。
 
即使采纳第一次权利保护优先原则的德国,也并不因此而彻底解决了国家赔偿的违法性与行政诉讼的违法性一致问题。比如,如果当事人对未提起行政诉讼不具有可归责性,审理国家赔偿诉讼的普通法院是否可以对一个已经具有存续力的行政处分进行违法性的审查?此时如果严格适用第一次权利保护优先,反而对当事人的权利保护不利。因此德国的实务和学说多认为第一次权利保护优先的适用必须斟酌第一次权利保护的可期待性,假如侵害措施的合法性甚难判断、费用风险相当高,或者诉讼流程预计可能相当冗长时,均被认为欠缺可期待性。由此,德国联邦最高法院发展出了如下的判断公式:只有当行政处分是透过一个类似法院救济程序标准的特殊程序所颁布时,或者当行政法院已经对国家赔偿诉讼中的本欲争执的行政处分作有确定力的判决时,普通法院对该行政处分无审查权限;反之,审理国家赔偿诉讼的普通法院原则上可以不用顾虑行政处分的存续力,义无反顾地审查行政处分的合法性—这被称为第一次权利保护优先的相对化。[38]由此可见,国家赔偿中的违法性与行政诉讼中的违法性是否一致,在德国仍是有疑问的。
 
反观我国,1994年《国家赔偿法》由于将违法作为国家赔偿的要件,所以在赔偿程序上,当事人在提起行政赔偿诉讼之前必须先确认行为的违法性,也就是说,行政赔偿诉讼只审查赔偿请求的问题,并不负责审查具体行政行为的违法性问题(除非是行政事实行为,由于只能请求作出机关确认违法,所以在作出机关拒不确认的情况下才可以由受理行政赔偿诉讼的法院一并审查)。故行政赔偿诉讼要以行政诉讼或行政复议或行政机关自己对行为违法性的认定为准。而2010年《国家赔偿法》在赔偿程序上却删掉了确认行为违法的程序,[39]当事人只需向赔偿义务机关提出赔偿请求后,就可以向法院提起行政赔偿诉讼。由此,行政赔偿诉讼将兼顾审查行为的违法性和赔偿请求两项内容。若如此,违法性将出现行政诉讼与行政赔偿诉讼并行审查的局面。
 
综上所述,笔者认为,由于没有裁判权冲突的顾虑,所以我国缺乏将国家赔偿中的违法性与行政诉讼中的违法性一元化的动力,同时,如果严格一元化,反而对当事人的权利保护不利。亦即,行政赔偿作为更彻底的权利救济方式(比如具体行政行为已不具可撤销性,但仍可请求损害赔偿),其违法性的认定应从其制度目的入手,不应和行政诉讼中的违法性混同,结果违法说较为符合行政赔偿的目的。所以,即使行政赔偿的违法归责成立,由于对违法性的认定采结果违法说,其与司法赔偿中的结果归责也不存在差别。
 
(三)结果归责的本质
 
我国学者往往将司法赔偿的归责原则称为结果归责,即对于法院的判决,只要经法院再审撤销原判并且不能通过执行回转的,就要承担赔偿责任。对于刑事强制措施,只要最终无罪,或者不再追究刑事责任,或者不再进行刑事追诉程序的,都应当给予被羁押人刑事赔偿。[40]当然也有将司法赔偿中的民事、行政诉讼赔偿认为是过错归责,理由就是其中使用了“错误”两个字。[41]如果该解释成立,那么,通常我们将刑事赔偿称为“错拘、错捕、错判”,能否也认为是过错归责?由此可见,“错误”一词完全可以从结果上进行判断,并不能作为民事、行政诉讼赔偿采用过错归责的论据,更何况过错归责的前提必须是在国家代位责任的背景下。那么,我们应该如何认识结果归责呢?有学者这样论述刑事赔偿为何采纳结果归责:刑事诉讼是一项具有极大风险的活动,在刑事诉讼中,无论侦查、起诉、审判、监狱管理机关及其工作人员如何谨慎小心,如何严格按照法律的规定实施诉讼行为,都很难完全避免侵犯公民、法人或其他组织权利的现象发生。[42]由此可见,结果归责是基于刑事诉讼活动具有危险的考虑,而危险责任正是无过错责任的代称。危险责任是指由于某种行为、设施隐含有造成他人损害的危险,为合理分配此项危险的负担,课予行为人、设施所有人较高责任的制度,而所谓课予较高责任,主要是放宽责任成立要件,即不以故意过失为要件、不以行为的违法性为要件。[43]从无过错责任的三项功能—成本分散、损害预防、公平观念来看,[44]首先,由国家对司法活动给公民带来的侵权危险承担赔偿责任,有利于责任的分散(国家承担责任等于让所有的纳税人承担了责任)。其次,只有国家才有可能控制这种危险,国家通过合理的程序设置,可以将错案发生的概率降到最低。再次,国家是刑事诉讼活动的直接受益者,其通过刑事诉讼活动维护了社会的安全和稳定,根据“谁受益谁承担风险”的原理,由国家承担责任符合公平观念。当然,为了避免刑事赔偿中无过错责任带来的财政压力,我国采用了“无罪赔偿原则”来减缓,[45]即如果错拘错判发生在当事人有罪的情况下,比如超期羁押或轻罪重判,国家仍然不承担赔偿责任。
 
综上所述,笔者认为,2010年《国家赔偿法》第2条取消“违法”的真正意义不在于确立一个多元归责体系,而在于为扫清违法归责的错误观念,更为用有限度的无过错责任统摄行政赔偿与司法赔偿奠定了基础。
 
三、我国国家补偿责任体系的构建
 
我国《宪法》对补偿责任的规定见于《宪法》2004年修正案第20条和第22条,这两条规定的补偿可以被称为征收征用补偿。征收征用补偿虽然不能涵盖所有的国家补偿,但却是最重要的国家补偿类型。
 
(一)征收征用补偿
 
征收征用补偿是国家为了公共利益的需要而侵害公民的财产权,从而对公民的财产权损失通过补偿的方式予以弥补。征收征用补偿经历了一个不断发展变化的过程,征收征用的对象从原来仅限于土地变成了一切具有财产价值的权利,征收征用的目的从原来的仅限于特定公用事业的需求变成了一切的公共利益,征收征用的方式从原来的具体行政行为变成了包括立法征收。[46]但是,其中最大的变化发生在德国魏玛时期。由于《魏玛宪法》第153条规定,财产权负有义务,其使用应同时有利于公共福祉。由此,既然财产权对公共利益负有义务,那么为了公共利益限制财产权就不需要补偿。但是,这与征收征用补偿如何区分?换言之,如何区分财产权的限制与财产权的征收征用?对此,当时的德国帝国法院首先发展出了个别处分理论(或称个别行为理论)作为区分的准据,即征收征用是国家针对特定或可得特定的人的财产权所为的个别侵害,反之,对于法律适用范围内的人或物,所为一般性、一体适用性的限制或干预者,则属财产权的限制。[47]但是,该理论仅从形式上进行区分,缺乏实质内容,同时由于征收征用并不限于具体行政行为,故受到学者批评。战后联邦最高法院提出了特别牺牲理论,认为国家对人民财产权的干预,无论其形态是否为财产权的剥夺,抑或财产权利用的限制,财产权人的牺牲程度如与他人所受限制相比,显失公平且无期待可能性者,即构成征收征用,国家应予补偿。[48]特别牺牲理论的提出,将征收征用补偿的原因系于平等原则,亦即为大家而牺牲者,其损失应由大家分担而补偿之,[49]从而使征收征用补偿取得了实质的理论基础。
 
但是,这个问题并没有因此而结束,在1981年的“无偿提交出版品义务裁定”中,德国联邦宪法法院指出,立法者对人民财产权所为的限制,于个别情形,如有限制过度的情形者,自应给予适当的补偿。[50]换言之,国家对于人民财产权的限制,存在补偿的可能性。由此,财产权限制可以分为应予补偿的财产权限制和不予补偿的财产权限制两种,从而使财产权限制与征收征用的界限再次陷入混乱。对此,同年的“湿采石裁定”中,联邦宪法法院再次对财产权限制和征收征用发声,认为征收征用是以剥夺人民财产权为目的的一种法律手段,至于国家所为财产权内容的确定与限制,如非以剥夺人民权利为主要目的者,即使限制的强度逾越宪法保障财产权所必要的限度,仍非可转换成征收征用而予以补偿。[51]准此,在上述判决之后,德国的财产权损失补偿可分为:①不予补偿的财产权限制;②应予补偿的财产权限制;③应予补偿的征收征用。应予补偿的财产权限制与应予补偿的征收征用的区别在于是否构成对财产权的剥夺;不予补偿的财产权限制和应予补偿的财产权限制的区别在于,该限制是否达到了特别牺牲的程度。当然,为了避免界限的模糊,该问题宜交由立法者决定,换言之,关于因财产权限制的补偿,原则上应有法律上的依据,始得为之。[52]我国宪法上除了征收征用补偿外,还有不予补偿的财产权限制,比如税收。同时,在法律、法规中还存在大量的应予补偿的财产权限制,笔者借鉴台湾学者李建良的分类,[53]将其分为:
 
1.财产权使用或收益的妨碍,是指因兴办公共事业,或因其他公益上的原因,而对人民财产权的使用有所妨碍或造成可得收益的减少者。[54]比如《防沙治沙法》第35条:“因保护生态的特殊要求,将治理后的土地批准划为自然保护区或者沙化土地封禁保护区的,批准机关应当给予治理者合理的经济补偿。”《风景名胜区条例》第11条第3款:“因设立风景名胜区对风景名胜区内的土地、森林等自然资源和房屋等财产的所有权人、使用权人造成损失的,应当依法给予补偿。”《种子法》第13条:“单位和个人因林业行政主管部门为选育林木良种建立测定林、试验林、优树收集区、基因库而减少经济收入的,批准建立的林业行政主管部门应当按照国家有关规定给予经济补偿。”《野生动物保护法》第14条第1句:“因保护国家和地方重点保护野生动物,造成农作物或者其他损失的,由当地政府给予补偿。”《广播电视设施保护条例》第14条第1款:“在天线、馈线周围种植树木或者农作物的,应当确保巡视、维修车辆的通行;巡视、维修车辆通行,对树木或者农作物造成损失的,由广播电视设施管理单位按照国家有关规定给予补偿。”《防洪法》第7条第3款:“各级人民政府应当对蓄滞洪区予以扶持;蓄滞洪后,应当依照国家规定予以补偿或者救助。”《国防动员法》第41条:“国家决定实施国防动员后,承担转产、扩大生产军品任务的单位,应当按照国家军事订货合同和转产、扩大生产的要求,组织军品科研、生产,保证军品质量,按时交付订货,协助军队完成维修保障任务。为转产、扩大生产军品提供能源、材料、设备和配套产品的单位,应当优先满足转产、扩大生产军品的需要。国家对因承担转产、扩大生产军品任务造成直接经济损失的单位给予补偿。”《畜牧法》第13条第3款:“畜禽遗传资源基因库应当按照国务院畜牧兽医行政主管部门或者省级人民政府畜牧兽医行政主管部门的规定,定期采集和更新畜禽遗传材料。有关单位、个人应当配合畜禽遗传资源基因库采集畜禽遗传材料,并有权获得适当的经济补偿。”
 
2.行政强制措施补偿,是指行政机关为阻止犯罪、危害的发生或避免急迫危险,而有立即采取强制措施的必要,由于行政强制措施的发动,多系基于情况的急迫及公益上的事由,故被执行的相对人多属于“无辜的牺牲者”,对其所受损失自应予以补偿。比如《道路交通安全法》第93条第2、3款:“机动车驾驶人不在现场或者虽在现场但拒绝立即驶离,妨碍其他车辆、行人通行的,处二十元以上二百元以下罚款,并可以将该机动车拖移至不妨碍交通的地点或者公安机关交通管理部门指定的地点停放。公安机关交通管理部门拖车不得向当事人收取费用,并应当及时告知当事人停放地点。因采取不正确的方法拖车造成机动车损坏的,应当依法承担补偿责任。”《行政强制法》第28条第2款:“解除查封、扣押应当立即退还财物;已将鲜活物品或者其他不易保管的财物拍卖或者变卖的,退还拍卖或者变卖所得款项。变卖价格明显低于市场价格,给当事人造成损失的,应当给予补偿。”《动物防疫法》第66条第1款第1句:“对在动物疫病预防和控制、扑灭过程中强制扑杀的动物、销毁的动物产品和相关物品,县级以上人民政府应当给予补偿。”
 
3.信赖保护补偿,是指人民因信赖公权力措施而有所举措时,如因该措施的事后变动而受有损失者,国家即应给予补偿。比如《风景名胜区条例》第22条第3款:“政府或者政府部门修改风景名胜区规划对公民、法人或者其他组织造成财产损失的,应当依法给予补偿。”《城乡规划法》第50条:“在选址意见书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证或者乡村建设规划许可证发放后,因依法修改城乡规划给被许可人合法权益造成损失的,应当依法给予补偿。经依法审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图不得随意修改;确需修改的,城乡规划主管部门应当采取听证会等形式,听取利害关系人的意见;因修改给利害关系人合法权益造成损失的,应当依法给予补偿。”《行政许可法》第8条第2款:“行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止,或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的,为了公共利益的需要,行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的,行政机关应当依法给予补偿。”《海域使用管理法》第30条:“因公共利益或者国家安全的需要,原批准用海的人民政府可以依法收回海域使用权。依照前款规定在海域使用权期满前提前收回海域使用权的,对海域使用权人应当给予相应的补偿。”
 
除了应予补偿的财产权限制外,德国联邦最高法院还发展出了具有征收效果的侵害补偿(enteignender Eingriff),[55]是指人民的财产权因合法行政行为的附随效果而受有损失者,如该附随效果具有特别的持续影响,逾越公益牺牲的界限,国家应给予补偿。[56]例如,因道路修建而阻碍周边土地的对外交通,从而使道路周边商家的营业额减少。具有征收效果的侵害补偿原则上属于财产权的社会义务,但就附随效果的种类、范围和强度以观,如已达到特别牺牲的程度,则可比照征收的原则请求补偿。一般来说,这种附随效果多系出于“偶发”或“不可预见”,但是受害人的损失又特别严重,故有必要由国家予以填补。这种具有征收效果的侵害在我国立法上也存在。比如《人民警察使用警械和武器条例》第15条:“人民警察依法使用警械、武器,造成无辜人员伤亡或者财产损失的,由该人民警察所属机关参照《中华人民共和国国家赔偿法》的有关规定给予补偿。”
 
(二)公益牺牲补偿
 
由于传统的征收征用补偿系针对人民财产权的损失,那么,如果人民的其他权利遭受损失,如何填补?德国法上发展出了公益牺牲补偿请求权(Aufopferungsanspruch),专门针对人民非财产性的权利(包括生命、健康、身体、自由)受损的情形。[57]比如儿童强制接种疫苗造成儿童长期健康的损害,因强制被留置看守所遭患病犯人传染。我国立法上有关公益牺牲补偿的例子除了前述《人民警察使用警械和武器条例》第15条(该条款既可能对人民的财产权造成损失,也可能给人民的生命、健康造成损失)外,最典型就是《疫苗流通和预防接种管理条例》第46条第1款:“因预防接种异常反应造成受种者死亡、严重残疾或者器官组织损伤的,应当给予一次性补偿。”
 
(三)衡平补偿
 
无论是征收征用补偿还是公益牺牲补偿,其理论基础都是相同的,即人民的个人利益为公共利益作出了特别牺牲,自应由受益者—社会大众给予弥补。但有时,国家对于某些不属于特别牺牲的损失,基于社会国原则或者社会连带的思想,也可以主动给予补偿,从而实现社会正义。这类补偿在德国法上被称为衡平补偿(Billigkeitsausgleich)或社会补偿(soziale Entschadigung)。衡平补偿与前述征收征用补偿、公益牺牲补偿的区别在于,人民所受的损失并未达到特别牺牲的程度(往往是受损失的人数众多,不属于个别情况),或者与公权力之间欠缺直接而紧密的关联,毋宁是经过较长时间的累积或较为间接的关联而形成。通常包括:因犯罪行为被害而死亡者的家属或受重伤者申请犯罪被害补偿金;对于某种政治受难事件或因战争所受损失,国家给予受难者或其家属的补偿。[58]我国立法上关于衡平补偿的例子主要有:①生态效益补偿。比如《水土保持法》第31条:“国家加强江河源头区、饮用水水源保护区和水源涵养区水土流失的预防和治理工作,多渠道筹集资金,将水土保持生态效益补偿纳入国家建立的生态效益补偿制度。”《水污染防治法》第7条:“国家通过财政转移支付等方式,建立健全对位于饮用水水源保护区区域和江河、湖泊、水库上游地区的水环境生态保护补偿机制。”②自然资源补偿。比如《民族区域自治法》第65条第1款:“国家在民族自治地方开发资源、进行建设的时候,应当照顾民族自治地方的利益,作出有利于民族自治地方经济建设的安排,照顾当地少数民族的生产和生活。国家采取措施,对输出自然资源的民族自治地方给予一定的利益补偿。”
 
(四)国家补偿责任体系的构建
 
我国宪法仅规定了征收征用补偿责任,但在法律法规中却散布着多种补偿责任,这些补偿责任在过去一直未得到体系化,从而造成了国家补偿责任相对于国家赔偿责任的“欠发达”。笔者联系德国法上的相关学理以及我国的立法规定,从而形成如下图2的国家补偿责任体系:
 
四、国家公法责任的其他请求权基础
 
国家公法责任主要由赔偿责任和补偿责任构成,但国家承担赔偿责任和补偿责任的请求权基础并不限于前述的规定,还包括与前述规定迥异的其他请求权基础。目前,在我国立法中主要有以下四种:
 
(一)因行政合同产生的赔偿请求权
 
2014年修改后的《行政诉讼法》将行政合同(行政协议)纳入了行政诉讼的受案范围,这也意味着行政合同获得了我国法律的正式承认。《行政诉讼法》第12条第1款第11项并列举了政府特许经营协议和土地房屋征收补偿协议等典型的行政合同。那么,如果行政机关在履行行政合同的过程中违反约定义务给对方造成了损失的,就要向对方承担赔偿责任。比如《市政公用事业特许经营管理办法》第29条规定,主管部门或者获得特许经营权的企业违反协议的,由过错方承担违约责任,给对方造成损失的,应当承担赔偿责任。这种因行政合同产生的国家赔偿责任与一般的国家赔偿责任不同之处在于,前者是国家违反约定义务而产生,而后者是国家违反法定义务而产生。
 
(二)公法上无因管理请求权(Anspruche aus Geschaftsfiihrung ohne Auftrag)
 
无因管理本是民法上的制度,是指某人(管理人)未经委托或者没有其他根据为另一个人(业主)提供管理。在管理行为符合业主的客观的或者推测的意思,或者履行以公共利益为目的的义务时,无因管理就具有合法性。在这种情况下,管理人享有补偿其支出的请求权。公法上的无因管理包括行政机关为行政机关、行政机关为公民或者公民为行政机关从事有关活动。[59]当然,从国家责任的角度,公法上的无因管理请求权主要是公民在未经委托的情况下为行政机关从事公权力行为的情形,此时公民享有请求行政机关补偿其支出的权利。比如《人民警察法》第34条第2款:“公民和组织因协助人民警察执行职务,造成人身伤亡或者财产损失的,应当按照国家有关规定给予抚恤或者补偿。”《消防法》第49条第2款:“单位专职消防队、志愿消防队参加扑救外单位火灾所损耗的燃料、灭火剂和器材、装备等,由火灾发生地的人民政府给予补偿。”国家因公法上无因管理请求权导致的补偿责任与一般的国家补偿责任的区别在于,后者中公民的牺牲是基于国家强制性的要求,而前者中公民的牺牲是基于个人自愿的行为。
 
(三)公法上不当得利请求权
 
公法上的不当得利请求权,亦称为公法上返还请求权(offentlich-rechtlicher Erstattungsanspruch),是指在公法范畴内,欠缺法律上原因而发生财产变动,致一方受有利益,他方受有损害,受损害一方得请求返还所受利益的情形。[60]公法上的不当得利请求权主要针对公民对行政机关不法的财产征收征用行为的返还请求,最典型的如我国《税收征收管理法》第51条规定,纳税人超过应纳税额缴纳的税款,税务机关发现后应当立即退还;纳税人自结算缴纳税款之日起三年内发现的,可以向税务机关要求退还多缴的税款并加算银行同期存款利息,税务机关及时查实后应当立即退还;涉及从国库中退库的,依照法律、行政法规有关国库管理的规定退还。再比如《突发事件应对法》第12条第1句:“有关人民政府及其部门为应对突发事件,可以征用单位和个人的财产。被征用的财产在使用完毕或者突发事件应急处置工作结束后,应当及时返还。”但是,从我国《国家赔偿法》第32条第2款来看,似乎是把返还财产作为国家赔偿的一种方式。这显然是混淆了不当得利请求权和损害赔偿请求权。首先,不当得利请求权的范围远远大于损害赔偿请求权,因为作为不当得利请求权的构成要件之一的“欠缺法律上原因”包括自始无法律上原因或者虽有法律上原因,但于财产变动后法律上原因已不存在两种情形,而损害赔偿请求权仅针对自始无法律上原因的情形。其次,不当得利请求权的功能是返还财产,[61]而损害赔偿请求权的功能是在无法返还财产的情况下的金钱填补。
 
(四)结果除去请求权
 
结果除去请求权(offentlich-rechtlicher Folgenbeseitigungsanspruch)类似于民法上的恢复原状请求权,[62]是指对于公权力行政行为所造成且仍持续存在的不法结果,受害人民可请求行政机关排除此一不法事实状态的行政法上实体权利。[63]比如建筑许可证已被撤销,但依据该许可证所已经修建的建筑即需要通过结果除去请求权被拆除。结果除去请求权和公法上不当得利请求权的区别在于,前者是恢复原状,后者是返还财产。[64]同时,结果除去请求权与国家赔偿、国家补偿的区别在于:首先,结果除去请求权重在结果的违法,而不论行为本身的合法、违法与否。比如根据合法的建筑许可证建成的建筑物,事后因故建筑许可证需要撤回,那么,虽然建筑许可证本身合法,但如果在撤回后拒不拆除该建筑物的话,即构成违法,该建筑物仍有结果除去的必要。其次,结果除去请求权原则上不采取金钱填补的方式,但是,由于德国的国家赔偿诉讼是由普通法院采用民事诉讼的程序审理,故要求金钱填补的不仅仅是直接损失,还包括可得利益。而结果除去请求权是作为行政法上的救济途径,故只能恢复到过去的原状。所以,如果恢复原状事实上不可能、法律上不允许或者欠缺期待可能性而无法付诸实现时,那么就要恢复到跟原状同等价值的状态,此时,也可以采用金钱填补的方法来达到跟原状同等价值。这被称为结果补偿请求权(Folgenersatzanspruch),用来取代无法实现的结果除去请求权。[65]结果补偿请求权对于采取二元法院体制的德国固可适用,但对于采用一元法院体制而且国家赔偿也仅赔偿直接损失的我国,实无借鉴的必要,否则将造成结果除去请求权与国家赔偿、国家补偿的混乱。结果除去请求权在我国行政法上已经存在,典型的如《行政强制法》第41条规定,在执行中或者执行完毕后,据以执行的行政决定被撤销、变更,或者执行错误的,应当恢复原状或者退还财物。然而,从我国《国家赔偿法》第32条第2款来看,立法者也把恢复原状作为国家赔偿的一种方式。[66]但是,诚如前述,由于请求权基础不同,国家赔偿是无法涵盖结果除去请求权的。
 
五、结论
 
    毛雷尔教授曾批评德国的国家赔偿已经成为“一堆多层次、遍布漏洞、难以提纲挈领的材料”。[67]这句话对我国也同样适用。我国现有的国家赔偿责任存在以下问题:①纵向上,没有照顾到我国宪法中公民获得国家赔偿权的规定;②横向上,没有厘清《国家赔偿法》与《民法通则》中国家赔偿之间的关系、行政赔偿的违法归责与司法赔偿的结果归责之间的关系、行政赔偿中的物的责任(公有公共设施致害责任)与人的责任之间的关系。国家补偿责任也存在以下问题:①纵向上,过分偏重征收征用补偿,而忽视了其他的补偿责任;②横向上,没有厘清不同的补偿责任之间的关系。总之,我国的国家赔偿责任与国家补偿责任都存在“尚未体系化”的缺陷,这就为司法适用造成了困难赓68]针对上述问题,本文所做的努力,就是在宪法的统领下,通过对现有立法的梳理,构建起相对完整的国家公法责任体系,[69]如图3所示:(图略)
 
 
 
 
注释:
本论文受教育部人文社会科学研究一般项目“基本权利的概括限制—以我国《宪法》第51条为中心”资助,课题批准号为11YJC820118;受北京市哲学社会科学规划项目“地方立法的备案审查制度研究”资助,课题批准号为11 FXC021。
[1]国家责任是指国家就其行使公权力或非公权力行为(私法行为),致人民生命、身体与财产等法益遭受损害的结果,所承担的损害赔偿或补偿的责任。所以,国家责任首先分为公法责任和私法责任。参见董保城、湛中乐:《国家责任法—兼论大陆地区行政补偿与行政赔偿》,台湾元照出版公司2005年版,第1页。
[2]值得注意的是,该条规定的“民事责任”并不限于“赔偿责任”,这是因为侵权导致的民事责任还包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等,而这些其他的责任在公法上是通过一些请求权来实现的,比如不作为请求权、侵害行为排除请求权、公法上不当得利请求权、结果除去请求权等。参见王锴:“行政法上请求权的体系及功能研究”,《现代法学》2012年第5期,第78~92页。
[3]Vgl. Manfred Baldus&Bernd Grzeszick&Sigrid Wienhues, Staatshaftungsrecht: Das Recht der offentlichen Ersatzleistungen, 4. Aufl.,C. F. Muller, Heidelberg, 2013,S. 3.
[4]参见翁岳生主编:《行政法》(上),中国法制出版社2009年版,第25~27页。
[5]其实在民法上,对于违法性的理解,也认为是法规范所规定的行为义务的违反,亦即有无违反行为义务才是作为判断有无违法性的原始基础。同时,违法性的概念必须自个别具体当事人间的法律关系上观察,因此并无概括抽象的违法性存在。只有违反了旨在保护他人的法律时,才发生违法性的问题,参见王千维:“民事损害赔偿责任法上‘违法性’问题初探(上)”,《政大法学评论》2001年第66期,第23~25页。
[6]参见林明昕:“‘不法侵害人民自由或权利’作为‘国家赔偿’责任之构成要件要素”,载胡建淼主编:《国家赔偿的理论与实务:第9届海峡两岸行政法学学术研讨会论文集》,浙江大学出版社2008年版,第75页。
[7]同上,第97~99页。
[8]公权利是区别于人民对其他私人所享有的私权利(或称民事权利)的。关于公权利概念的发展演变,参见王和雄:《论行政不作为之权利保护》,台湾三民书局1994年版,第19~65页。
[9]至于《宪法》第41条第3款规定的“侵犯公民权利”与2010年《国家赔偿法》第2条规定的“侵犯公民、法人和其他组织合法权益”是否存在区别?从文义来看,2010年《国家赔偿法》第2条的“权益”包含了权利和利益双重意思,范围要比宪法规定得广。关于权利与利益的区别,笔者认为:①权利是利益在法律上的类型化,还存在法律上规定但没有被纳入某种权利的利益以及法律上没有规定但事实上对当事人有利的利益;②权利代表着一种正当化的利益,还存在不正当的利益。因此,利益的范围远远大于权利。如果仅保护权利,显然范围太窄。所以,当今各国法律保护的范围都从权利扩大到了利益,但是到底保护哪些利益?出现了法律上利益说、值得保护利益说、法律上值得保护利益说等诸多理论,例如当前日本司法实践就认为,法律上保护的利益不限于法律的明文规定,而应从法律的宗旨、目的等,通过法律的合理解释来获得。参见江利红:《日本行政诉讼法》,知识产权出版社2008年版,第230~240页。
[10]参见前注[5],王千维文,第15页。
[11]参见姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》(第五版),北京大学出版社、高等教育出版社2011年版,第571页。
[12]参见陈敏:《行政法总论》,台湾神州图书出版有限公司2004年版,第256页。
[13]参见前注[6],林明昕文,第83页。
[14]同上,第110页。
[15]有关《国家赔偿法》与《民法通则》关系的讨论,参见林鸿潮:“论民事责任在国家赔偿中的适用—扩大国家赔偿范围的一种可能途径”,《南都学刊》2006年第1期,第96~99页。
[16]参见李飞主编:《中华人民共和国国家赔偿法释义》,法律出版社2010年版,第8~10页。
[17]我国《民法通则》第126条将其纳入“所有人或管理人”的民事赔偿责任之中,亦即顶多属于国家的私法责任。这主要是因为学界普遍认为公有公共设施的设置与管理非属于公权力行为(职权行为)所致。但是公权力行为已经从过去的统治高权行为(运用命令、强制等手段干预人民自由权利的行为)扩展到包括单纯高权行为(不运用命令、强制手段,而是以提供给付、服务、救济、保护等方法来实现行政目的的行为,诸如行政契约、营造物的设置或管理、社会福利行政、社会保险、劳动行政、建筑区划与技术规制、道路指标或公园绿地的设置等等)在内。参见前注[4],翁岳生主编书(下),第1641~1642页。
[18]参见马怀德、喻文光:“公有公共设施致害的国家赔偿”,《法学研究》2000年第2期,第15~16页。
[19]参见翁岳生:《法治国家之行政法与司法》,台湾月旦出版社股份有限公司1997年版,第126~128页。
[20]但没有规定在《国家责任法》中,而是规定在《公务员法》中。同上,第122页。
[21]Vgl. Fritz Ossenbt hl/Matthias Cornils, Staatshaftungsrecht, 6 Aufl.,C. H. Beck, Munchen, 2013,S. 119.
[22]参见王泽鉴:《侵权行为法第1册基本理论一般侵权行为》,中国政法大学出版社2001年版,第87~88页。
[23]参见王千维:“民事损害赔偿责任成立要件上之因果关系、违法性与过失之内涵及其相互间之关系”,《中原财经法学》2002年第3期,第55~57页。
[24]过错推定属于过错责任下的举证责任倒置问题,而公平责任实际上是民法上的补偿责任。参见程啸:《侵权责任法》,法律出版社2011年版,第145页。
[25]有关国家赔偿归责原则的讨论,参见罗豪才、袁曙宏:“论我国国家赔偿的原则”,《中国法学》1991年第2期,第62~69页;肖珣:“论国家赔偿立法的几个基本观点”,《中国法学》1994年第4期,第10~16页;刘嗣元:“论我国国家赔偿法的归责原则”,《中国法学》2000年第2期,第95~101页;应松年:“国家赔偿法修改中的几个问题”,《国家行政学院学报》2006年第4期,第23~26页;沈岿:《国家赔偿法:原理与案例》,北京大学出版社2011年版,第94~104页。
[26]在民法中,过错客观化的后果就是违法不再作为侵权责任的构成要件,参见前注[24],程啸书,第191页。
[27]“从自己责任说的立场出发,国家机关及其工作人员的违法行为,被视为国家自己的违法或过错,也不是国家无过错”。参见马怀德主编:《国家赔偿问题研究》,法律出版社2006年版,第72页。
[28]关于公务过错,参见王名扬:《法国行政法》,中国政法大学出版社1997年版,第722~726页。
[29]同上,第725~726页。
[30]参见廖义男:《国家赔偿法》(增订版),台湾三民书局1993年版,第10~11页。
[31]参见前注[25],沈岿书,第94~95页。
[32]参见王锴:“从赔偿与补偿的界限看我国《国家赔偿法》的修改方向”,《河南政法管理干部学院学报》2005年第4期,第167~177页。
[33]因为真正的无过错责任是根本不用考虑该人是否善尽注意义务的,因此德国1981年《国家责任法》第2条第1款第2句讲“公务员善尽注意义务”在一定程度上可以说是“另有企图”。参见林明昕:《公法学的开拓线—理论、实务与体系之建构》,台湾元照出版公司2006年版,第 202~204页。
[34]我国民法学者也有主张无过错责任应实行限额赔偿的,参见杨立新:“规定无过错责任应当着重解决限额赔偿问题”,《绍兴文理学院学报》2009年第2期,第1~7页。
[35]参见叶百修:《国家赔偿法之理论与实务》,台湾元照出版公司2008年版,第140~141页。
[36]参见前注[8],王和雄书,第231~233页。
[37]参见程明修:“第一次权利保护优先原则”,《法学丛刊》2007年第4期,第27~46页。
[38]同上,第41~45页。
[39]具体表现在2010年《国家赔偿法》第39条将请求赔偿的时效从原来的“自国家机关及其工作人员行使职权时的行为被依法确认为违法之日”改成“自其知道或者应当知道国家机关及其工作人员行使职权时的行为侵犯其人身权、财产权之日”。
[40]参见杨小君:《国家赔偿法律问题研究》,北京大学出版社2005年版,第130~131页。
[41]参见前注[16],李飞主编书,第10页。
[42]参见瓮怡洁:《刑事赔偿制度研究》,中国人民公安大学出版社2008年版,第117页。
[43]参见林三钦:“公法上危险责任(无过失责任)”,载台湾地区行政法学会主编:《行政法争议问题研究》(下),台湾五南图书出版公司2000年版,第1226~1229页。
[44]参见陈聪富:《侵权归责原则与损害赔偿》,北京大学出版社2005年版,第118页。
[45]参见前注[16],李飞书,第69~77页。
[46]参见陈新民:《德国公法学基础理论》(下),山东人民出版社2001年版,第405~454页。
[47]参见翁岳生主编:《行政法》(下),中国法制出版社2009年版,第1725页。
[48]同上,第1728页。
[49]参见郑玉波:《法谚(二)》,台湾三民书局1984年版,第25页。
[50]BVerfGE 58 ,137 ff.
[51]BVerfGE 58, 337.
[52]参见前注[17],翁岳生主编书,第1809页。
[53]我国学者李建良教授将应予补偿的财产权限制共分六类,其中第二类为“财产权的公益利用”,是指基于公益上的需要,强制利用或使用人民的财产权者,这种情况属于我国宪法所讲的征用,故笔者不将其列入财产权的限制之中。第四类为“对于财产权予以除去”,是指因人民财产的存在,对于公共事业的实施或其他公益有所妨碍,而有除去的必要者。由于我国2011年《国有土地上房屋征收与补偿条例》已经将房屋拆迁定性为征收,故笔者也不把其列入财产权的限制之中。而第一类“财产权使用或收益之禁止与限制”与第三类“对于财产权利用之妨碍”甚难区分,故笔者将两者合为一类。参见前注[17],翁岳生主编书,第1810~1817页。
[54]这种情形不同于征收、征用,既不属于财产所有权的转移,也不属于财产使用权的转移。
[55]德国法上另还有类似征收侵害补偿(准征收侵害补偿,enteignungsgleicher Eingriff)的概念针对违法但无过错的行为,是为了弥补违法但有过错的赔偿责任与合法行为导致的补偿责任之间的空白而产生,由于我国并不以过错作为国家赔偿的要件,故实无借鉴此概念的必要。Vgl. Hartmut Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht,18 Aufl.,C. H. Beck, Munchen, 2011,S. 754.
[56]a. a. O. S. 767.
[57]a. a.O, 5.778.
[58]a. a.O,S. 803.
[59]a. a. O, S. 792.
[60]参见林锡尧:“公法上不当得利法理试探”,载《翁岳生教授七秩诞辰祝寿论文集—当代公法新论》(下),台湾元照出版公司2002年版,第268页。
[61]返还的范围还包括财产所产生的孳息,比如我国《国家赔偿法》第36条第7项规定,返还执行的罚款或者罚金、追缴或者没收的金钱,解除冻结的存款或者汇款的,应当支付银行同期存款利息。
[62]之所以说“类似于民法上的恢复原状请求权”,是因为民法上的恢复原状请求权要求恢复到若无违法行为发生现在应当所处的状态,而结果除去请求权仅仅是恢复到违法行为发生之前的原来状态,也就是说,结果除去请求权是恢复到当事人没有损失,但不包括可得利益。
[63]参见林三钦:“公法上‘结果除去请求权’之研究”,载《翁岳生教授七秩诞辰祝寿论文集—当代公法新论》(下),台湾元照出版公司2002年版,第239页。
[64]也有学者认为两者存在竞合的可能,同上,第244~245页。
[65]参见刘淑范:“公法上结果除去请求权之基本理论”,《政大法学评论》总第72期,第48~49页。
[66]另外,《国家赔偿法》第35条规定,有本法第3条或者第17条规定情形之一,致人精神损害的,应当在侵权行为影响的范围内,为受害人消除影响,恢复名誉,赔礼道歉。这里的“消除影响、恢复名誉、赔礼道歉”也是结果除去请求权的体现。
[67]前注[55],Hartmut Maurer书,第659页。
[68]比如在公有公共设施致害赔偿中,就存在着法院有时以民事诉讼受理,有时以国家赔偿诉讼受理的不统一现象。参见前注[ 25],沈岿书,第323页。
[69]理论上国家赔偿责任还应包括立法赔偿责任,但基于立法赔偿责任在我国尚未有规定并且在其他国家尚存争议,所以笔者并未将之纳入我国的国家公法责任体系之中。具体分析参见王错:“论立法不作为的违宪”,《东吴法学》2007年春季卷,第110~130页。
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