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王贵松等点校:《钟赓言行政法讲义》 |附《钟赓言行政法讲义》述评
 

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《钟赓言行政法讲义》系民国时期朝阳大学法律科讲义之一,系中国学者编写的第一部行政法教材,对于了解中国近代行政法学的发展脉络具有重要意义。该书含行政法总论、行政法各论和自治行政论三个部分,是一部体系完整、定位准确、思想先进的行政法学体系书,确立了行政法学区别于行政学的法学属性和区别于古代法的近代法属性,奠定了中国行政法学的骨架和品格,标志着近代中国行政法学的诞生。该书以日本行政法学为主要借鉴对象,对中华民国的早期行政法制展开分析,条理清晰,说理透彻,至今仍有较高的学术价值。
 
作者简介
 
钟赓言 字子飏,浙江海宁人。1911年毕业于日本东京大学法学政治学研究科,法学士,归国后被授予法政科进士。在北京大学、朝阳大学等任宪法和行政法学教授,著有《宪法讲义大纲》《行政法总论》《行政法各论》《现行地方自治法令讲义》《经济原论》等。
 
校者简介
 
王贵松 安徽无为人,法学博士,中国人民大学法学院副教授。近期主要致力于行政裁量论、行政法学说史研究。著有《行政信赖保护论》《日本食品安全法研究》,译有《制宪权》。
 
徐 强 江西九江人,中国人民大学法学硕士,现供职于国家机关事务管理局。
 
罗 潇 四川阆中人,中国人民大学法学硕士,现供职于成都市信访局。
 
目录
 
第一卷 总论
 
绪论
 
第一章 国家
 
第二章 国家之作用
 
第三章 公法之性质
 
第四章 行政法之公法上之地位
 
第五章 行政法与他之诸学科之关系
 
第六章 行政法之渊源
 
行政法总论
 
第一章 行政作用
 
第二章 公法上之法律关系
 
第三章 行政组织
 
第四章 对于不法行政之救济
 
第五章 官吏之法
 
第六章 权限争议
 
第二卷 行政法各论
 
绪言
 
第一部 警察行政
 
甲篇 警察泛论
 
第一章 警察权之观念
 
第二章 警察之分类
 
第三章 警察权之限界
 
第四章 警察法规
 
第五章 警察处分
 
第六章 警察强制
 
第七章 警察权之组织
 
乙篇 警察各论
 
第一章 保安警察
 
第二章 卫生警察
 
第三章 风俗警察
 
第四章 交通警察
 
第五章 产业警察
 
第二部 公企业法及公物法
 
甲篇 公企业法
 
第一章 公企业概论
 
第二章 公企业之组织
 
第三章 公企业特权及赔偿义务
 
第四章 营造物之利用
 
第五章 公企业之特许
 
第六章 私企业之保护
 
乙篇 公物法
 
第一章 公物概论
 
第二章 公物使用之法律关系
 
第三章 私有公物
 
丙篇 公企业法及公物法各论
 
绪言
 
第一章 道路法
 
第二章 铁路法
 
第三章 公水法
 
第四章 公之通信企业
 
第五章 货币及银行
 
第六章 关于权度之行政
 
第七章 关于原始产业之行政
 
第八章 关于工业之行政
 
第九章 关于商业之行政
 
第十章 教育行政
 
第三部 公用征收法
 
第一章 公用征收
 
第二章 公用制限
 
第三章 现行土地收用法之解释
 
第四部 军政法
 
第一章 军政
 
第二章 军队之编制
 
第三章 军事负担
 
结论
 
第三卷 自治行政论
 
第一章 自治之主体
 
第二章 重要各国自治制度之大要
 
第三章 我国自治制度之沿革之大要
 
第四章 十二年宪法宣布前之自治制度
 
第五章 十二年宪法上之地方制度
 
钟赓言与近代中国行政法学的诞生(代校后记)王贵松
 
王贵松:《钟赓言行政法讲义》述评
 
成立于民国元年的朝阳大学,享有“北朝阳,南东吴”、“法学楷模”、“无朝(阳)不成(法)院”的盛誉。自1917年开始,朝阳大学陆续将其讲义印刷刊行,一时间洛阳纸贵,为全国各省区法政学校大抵采用为法学教材。朝阳大学法律科讲义林林总总,法学各科一应俱全,其中有三种为行政法讲义,其撰写者均为钟赓言教授。
 
一、行政法讲义的体系
 
钟赓言,字子飏,浙江海宁人,1903年底被京师大学堂选为第一批派遣师范生公派留学日本,1906年由东京第一高等学校一部英语、法科毕业,升入东京帝国大学法科大学政治科,1911年毕业,法学士,归国后被授予法政科进士,1912年曾在宋教仁的农林部担任办事员、编纂,后来曾担任北京法制局参事,在北京大学、朝阳大学等担任宪法和行政法学教授,著有《宪法讲义大纲》、《行政法总论》、《行政法各论》、《现行地方自治法令讲义》、《经济原论》等。
 
1920年,钟赓言教授撰写的讲义《行政法总论》,由和记印刷局印刷,传播广,影响大,体系完整,在以美浓部达吉为代表的日本行政法学的基础上又有所发展,堪称中国行政法学的杰作。钟赓言的著作并不多见,但也正是这一部讲义,奠定了他在中国行政法学史上的础石地位。
 
这本共有260页的《行政法总论》,分为“总绪”及第一编“总论”两大部分。“绪论”分为二章:第一章“国家之作用”;第二章“行政法”。第一编“总论”又分成:第一章“行政作用”(概论、命令、行政处分、公法上之协定及契约、行政上之执行);第二章“公法上之法律关系”;第三章“行政组织”;第四章“对于不法行政之救济”(绪论、诉愿、行政裁判、关于不法行政之损害赔偿);第五章“官吏之法”。
 
该讲义多次修订再版。1922年修订后变成了284页,改由京师游民习艺所印刷;1923年再次修订,变成了316页。和记印字馆印刷的1927年版《行政法总论》共334页,同样分为“总绪”及第一编“总论”两大部分,内容渐趋丰满、体系日臻完善,其体系如下(划线部分为体系修改部分):
 
“总绪”分为六章:第一章“国家”;第二章“国家之作用”;第三章“公法之性质”;第四章“行政法之公法上地位”;第五章“行政法与他之诸学科之关系”及第六章“行政法之渊源”。
 
第一编“总论”又分成:第一章“行政作用”;第二章“公法上之法律关系”;第三章“行政组织”;第四章“对于不法行政之救济”;第五章“权限争议”;第六章“官吏之法”。
 
钟赓言的《行政法各论》讲义分为两册。第一册是作为行政法讲义的第二编“各论”,1923年版有278页、1925年版共554页、1927年版共558页。1923年版的体系共分九章,分别为:行政事务、警察行政、卫生行政、土木行政、教育行政、经济行政、交通行政、财务行政、其他之行政事务。后两版之间差别不大,但与1923年版在体系上已有质的飞跃。以1927年版为例,其体系如下:
 
绪言;第一部“警察行政”:甲编“警察泛论”、乙编“警察各论”;第二部“公企业法及公物法”:甲编“公企业法”、乙编“公物法”、丙编“公企业法及公物法各论”;第三部“公用征收法”;第四部“军政法”;结论。
 
在各部分中不仅有以往各具体部门的各论,更对各类型的各论展开了总论性研究,在行政法总论与具体各论之间形成了中观层次的行政法。例如,警察行政法的各论分为保安警察、卫生警察、风俗警察、交通警检、产业警察,而警察行政法的总论则包括警察权的观念、分类、警察权的界限、警察法规、警察处分、警察强制和警察权的组织等七章,具有较强的原理性。公企业法、公物法等部分均为如此。
 
各论的第二册是作为行政法讲义第三编的“自治行政论”。其前后版本差别甚微,以1927年版(共318页)为例,其体系为自治之主体、重要各国自治制度之大要、我国自治制度之沿革之大要、十二年宪法宣布前之自治制度、十二年宪法上之地方制度等五章。
 
二、1920年版《行政法总论》的业绩
 
单就钟赓言1920年的《行政法总论》而言,成就业已斐然。除了体系的完整性之外,在原理上,他明确指出了行政法的近代法属性,明确将行政权置于宪法和法律之下。他认为,行政法是关于行政的公法,是规范国家行政权的组织及其作用的法则。“行政权之组织,自古以来,不问何国,繁简容有不同,要莫不有一定之法则。至关于行政权之作用,设有严密之法则者,则虽在文明之邦,亦属最近时代之事实。其在专制政治之下,行政范围内之国家行动,类皆出于政府之专断,政府之内部,对于官吏之指挥训令,容或有之。至设定对于人民之关系之法则,则固缺焉不备耳。以行政权之作用与司法权之作用相同,均须受法之规律者,盖在立宪制度之传播,法治国之思想发达之后矣。”
 
钟赓言清楚地意识到行政法学相对于行政学的独立性。在早期,行政法学常常委身于“行政学”之中。钟赓言认为,两者不能混为一谈,行政法的目的在于分析说明现行行政法规范在法律上的现象,而行政学的目的则在于研究行政法规范及行政作用的利害得失。行政法的研究对象是实定的国家现行法则,而行政学则不问现行法是否存在、如何规定,而仅在论究什么适合于国家及社会的利益。前者为法律问题,属于法学范围;后者为政策问题,具有政治学的性质。当然,行政法在解释适用时也不能离开社会的利益。行政法为理想的研究,行政学为应用的研究,两者应相辅而行。
 
在行政立法方面,钟赓言将行政立法区别于行政司法和本来的行政作用,它在形式上又区分为命令和条约,行政法上仅研究命令而已。与大陆法系一样,钟赓言将命令分为法规命令和行政规则两种。命令有积极的界限和消极的界限。在积极的界限上,一切法规原则上非以法律定之不可(亦即“法律的法规创造力”原则),但有两个例外,即直接依据宪法的授权和依法律的授权。在消极界限上,一方面,命令不得与法律相抵触,钟赓言沿袭我国早期对美浓部达吉著作的译法称为“法律之最强力”(亦即“法律优位”原则),另一方面,宪法上特别保留给立法权的事项,不得以命令规定,这在美浓部达吉的理论中称为“法律之留保”,但钟赓言则称为“立法权之留保”。虽然他没有更为妥当地确立依法律行政原理在行政法学体系中的地位,但其著作却处处运用这一基本原理在分析问题。
 
在行政处分方面,钟赓言继承了美浓部达吉的诸多学说,并有所发展。例如,在行政处分的界限上,行政处分除了不得与法规相抵触外,在侵害人民自由、剥夺其权利、增加其义务时还应当具有法规的授权。这些均与美浓部达吉的理论相同。但在赋予人民利益时,未必不需有法规的根据。这里他特别指出,赋予利益的处分使第三人负有消极的义务(相当于具有第三人效力的行政处分),也必须以法规为根据;即便对第三人毫无影响,对本人又作出有利的处分(相当于复效性行政处分),亦不得违反法规而在法规容许的范围外自由决定。所谓自由裁量,并非任意处分之谓,而为因时制宜之意,是在法规的范围内寻求符合公益的决定。其思考已相当缜密,在美浓部达吉的基础上又迈出了了不起的一步。
 
在官吏法部分,对于职务命令在内容与法规相抵触之际有无拘束官吏的效力问题,钟赓言列举了德国的三种学说,即官吏无服从义务说、绝对无审查权说和违反法律显而易见者则不负服从义务说。德国当时的多数说为第二说,民国当时的《官吏服务令》采用第一说,但钟赓言认为,上级官吏的意思拘束下级官吏的意思,目的在于统一法律的解释与适用。如果下级官吏可以决定上级的职务命令合法与否而拒绝执行,行政上的统一就无以维持。但上级官吏的解释权之所以可以拘束下级官吏,要以法令有解释的余地为限。若依法令的正文业已显然明确、不容再有歧异的解释,即便上级官吏也不得以职务命令予以变更。职务命令的违法显而易见,虽依普通的思想亦无异议的余地,则职务命令根本上为无效的行为,官吏自无服从的义务。故而第三种学说最为妥当。我国法制直至2005年《公务员法》第54条才采纳了第三说的观点。
 
诸如此类的真知灼见,不胜枚举。朝阳大学《法律评论》创刊四十年号(1963年)之“社论”中曾慨叹:四十年前朝大钟赓言教授之行政法讲义,迄今除若干法令变更为,大体仍然可用。此后的行政法学无论在体系还是原理上都很大程度上受到了钟赓言的影响,很多书均将钟赓言的著作列为参考书目之一。相形之下,白鹏飞1928年的《行政法总论》虽亦享有盛名,但难谓其独立作品。白鹏飞系美浓部达吉的弟子,其《行政法总论》与美浓部达吉的《行政法撮要》无论在体系上还是观点表述上,近乎雷同。白鹏飞坦承:“法学贵在发见,不贵在创设。世之所谓创设者,非妄即伪耳……倘是编能以抄胥之劳,为海内同治斯学者所谅,而助后进者以一苇之航,则区区之幸矣……是编出自吾师美浓部博士多年之指导……特志一言于此,以表谢意。”该书在具体制度部分才分析了中国的行政法制。但即便在中国法部分,也有不少内容系源自钟赓言的著作。有人将白氏拔高至“首创中国行政法学”,恐有不妥,其无论在时间上还是学术上都难与钟赓言相媲美。
 
综上,清末的康有为、梁启超虽然传入了行政法的概念,董鸿祎、范迪吉、熊范舆等人虽然或编或译了行政法的著作,但均称不上有行政法的研究。民国初年的章士钊、汪叔贤等人对于行政法学的中国化贡献良多,但毕竟还没有完整的体系,还称不上“学”字。唯有钟赓言,不仅具有行政法的基本理念,建立了完整的行政法学体系,还在诸多问题上富有真知灼见,堪当中国行政法学第一人,可尊之为“中国行政法学之父”。
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