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沈岿:面对传统、现在与未来的行政法学

来源:沈岿主编:《行政法论丛》第24卷,法律出版社2019年7月版,卷首语。  

一、行政诉讼是法治基石
  
   2019年是《中华人民共和国行政诉讼法》颁布三十周年之际。这部俗称“民告官”的法,意义并不仅仅在于让人民可以到法院去起诉政府,更在于开启了中国走向真正法治的序幕。
  
   自1840年鸦片战争以来,中国历经列强辱华、清朝覆灭、民国初建、军阀混战、国共第一次内战、抗日战争、国共第二次内战、共和国建立;此后,再经土地改革、镇压反革命运动、抗美援朝、私有制改造、反右斗争、大跃进、文化大革命,直至改革开放。这期间,虽有现代法制之播种、生根、发芽,但毕竟风云际会、动荡频仍,权力集中胜于权力约束。节制权力、防止滥用的真正法治之精神,并未在执政团体获得认同,更遑论普及拓延至广大人民,制度建构也缺乏稳定、平和、持续进行的适宜土壤及环境。

   文革”结束后,以邓小平为代表的中国共产党领导层,痛定思痛,深刻反思,呼吁建设一个不受领导人个人意志左右的法制。1978年12月,邓小平言:“为了保障人民民主,必须加强法制。必须使民主制度化、法律化,使这种制度和法律不因领导人的改变而改变,不因领导人的看法和注意力的改变而改变。”在中国共产党十一届三中全会召开之前,时任第五届全国人大常委会委员长的叶剑英在中央工作会议上指出:“一个国家非有法律和制度不可。这种法律和制度要有稳定性、连续性,它们是人民制定的,代表社会主义和无产阶级专政的最高利益,一定要具有极大的权威,只有经过法律程序才能修改,而不能以任何领导人个人的意志为转移。”以经过民主程序的、稳定的法律和制度,取代变化不定的领导意志,显然已经十分接近以约束权力为主旨的现代法治理念。

   行政诉讼法即于如此时代背景下诞生。第七届全国人大常委会副委员长、法制工作委员会主任王汉斌,在《关于<中华人民共和国行政诉讼法(草案)>的说明》中特别指出,这部法律的制定是“我国社会主义法制建设的一件大事,也是我国社会主义民主政治建设的一个重要步骤”,不仅可以“贯彻执行宪法和党的十三大报告提出的保障公民合法权益的原则”,“维护和促进行政机关依法行使行政职权,改进和提高行政工作”,也可以促进“治理经济环境,整顿经济秩序和廉政建设”。在我国,相比较人民代表机关和司法机关,政府及其部门对经济、社会生活的影响更具常规性和统治力。因此,一部行政诉讼法虽然主旨只针对行政机关依法行使职权,却如同一根指挥棒,牵引着政府、司法乃至整个执政体系,迈上了通往法治国的艰难但正确的道路。
  
   自行政诉讼制度普遍建立之后,作为其姊妹篇的行政复议制度先后经《行政复议条例》和《行政复议法》而建立和完善,规范国家为其侵权行为承担独立公法责任、为受害人提供救济的《国家赔偿法》也随后出台。接着,行政处罚、行政许可、行政强制这三类对个人或组织之自由权、人身权、财产权等在极大范围内产生影响的行政作用方式,也分别由《行政处罚法》、《行政许可法》和《行政强制法》予以规范。期间,《立法法》又对国务院及其部门、地方政府制定行政法规和规章的活动进行权限和程序上的严格控制,也为城市流浪乞讨人员收容遣送、城市房屋拆迁管理、劳动教养等制度的废除或改良奠定基础。《政府信息公开条例》则推动习惯于“民可使由之,不可使知之”的政府,向开放、透明转型。
  
   每一项制度的产生都有其自在的背景和使命,都有其自在的时代性和历史性。将每一项促进政府法治的制度之形成,皆追根溯源地归结于行政诉讼法的功劳或行政诉讼法制定者预设的美好意志,肯定是言过其实的。然而,假设没有这部法律的存在,绝大多数后续的立法努力将是无法想象的。因为,约束行政权行使的规范离开纸面落于实处,必须要有坚实的、常规的、权威的司法审查作为保障。尽管它不是唯一的保障,但绝对是举足轻重、不可或缺的。

二、司法面向的行政法学传统
  
   行政诉讼法的颁布和施行,与改革开放以后中国行政法学传统的形成是同步的。这个传统是“移植型法学”或“学习型法学”的结果。中国本土虽有“民告官”之历史,却无现代意义驯服权力之法治传统,以及与此法治相匹配的系统化行政诉讼制度之传统,故此处所谓“传统”是新的、舶来的、年轻的、尚未深深扎根的。这个传统肇始于20世纪初,其所蕴含的行政法总则(总论)知识体系,即逻辑上形成的行政组织法、行政行为法(行政作用法)和行政救济法的三分结构,有着更多的欧陆法基因,甚至可以准确地说,是日本同时代行政法学的基因,是日本所摹效之德国行政法学的基因。虽然此知识传统曾经一度因学习对象转向前苏联而有所中断,但改革开放后,它很快便得以复苏。
  
   相较而言,当时,英、美行政法同样在考察之中,却对这个传统没有构成决定性影响。当代行政法巨擘王名扬先生最早介绍的英国行政法,在体系上看似也有上述三分结构的影子。然而,正如先生所言,英国行政法发展较晚,没有较完整的系统,各学者间的著作体系也不一致,“一个外国人写英国行政法时不能不首先确定自己的体系”。而“中国人所接受的法学教育,不论在旧中国或是在社会主义新中国,在法学体系和基本概念方面和欧洲大陆法系比较接近”。可想而知,该书的体系结构有王名扬先生自己思考的印记。而在该书此前,美国学者伯纳德·施瓦茨所著《行政法》得以翻译出版,美国行政法被定位于“对行政机关的授权,行使行政权力必须遵从的方式(主要强调法定程序规则),以及对行政行为的司法审查”,比法国等大陆法系国家的行政法概念更为狭窄。
  
   尽管大陆法系(德日)与英美法系早先在有关行政法范围和行政法核心内容的认识上存有差异,英美行政法上也罕见所谓行政法分论之说,但是,在行政法总论方面,它们还是分享了一个共性,即只关注行政权力的行使如何受到规范和约束,对行政管理实质目标的实现不加关注。经由日本对中国产生影响的德国近代行政法总论体系源于奥托·迈耶的创造,其目标是克服极权国家或警察国家的弊端和建立法治国家,强调行政的合法律性、可控性以及司法对行政合法性的控制和检验。其与后来的美国行政法落足行政程序和司法审查不同,而是选定行政行为作为基础概念。但其并非探讨行政行为如何实现行政管理目标,而是关注行政行为的形式化、可预测性与可计算性,希望藉由法的形式理性限制国家权力。与形式法治主义相随的法教义学/法释义学,在奥托·迈耶处也表现为以行政行为为核心的“行政方式法释义学”,使行政法最终发展为“行为方式——权利救济”的固定模式。英美行政法学同样不关注行政实体。在美国,不仅将大陆法系行政法经常关注的公务员法、行政财产的取得和管理、公共事务和行政责任等视为公共行政范畴,而且,通常也都“不讨论政府决策的实体问题,例如行政机关何时必须授权提高收费标准或批准发放残疾人社会保障补助”。
  
   行政诉讼法在中国的出现,加之长期以来就有的以诉讼或司法为面向的法学方法论,强化了这个对公共行政本身如何运作才能达成有效政府、善治政府问题有意无意忽略不计的行政法学传统。在当时一本极具影响力的行政法学综述和评价的书中,以下阐述将行政法学研究的基本出发点定位于行政诉讼,是对这一倾向的充分展示。
  
   那么,行政法学研究的基本出发点是什么呢?我们认为,这个基本的出发点应该是行政诉讼。其理由是:
  
   从整个法学研究讲,其最基本的出发点是诉讼,可以说,整个法学的大厦就是以诉讼为基础,所有法学学术上的观点、理论上的概念最终都服务于诉讼这一实践需要,离开了诉讼这一基础,法学也就失去了存在的必要。……
  
   法律与诉讼之间这种密切的联系,导致法学研究也必须以诉讼为其基本出发点。行政法学当然也不例外。否则,行政法学也就失去其存在的价值。……
  
   于是,行政法基本原则(合法性原则、合理性原则)的概括与梳理,同行政诉讼合法性审查建立联系;行政组织法的研究落在“行政主体的角度,所有的行政组织法规范不过是在确立各个行政机关在行政法上的主体地位”;行政行为理论所涉的概念、分类、效力以及具体实施形式等,也都要“放入到行政诉讼这一背景中去考虑时,才能具有实际价值。”
  
   由此,行政诉讼法不仅是中国走向法治的基石,同样是当代中国行政法学发展的基石。当行政法学沿着这个司法面向展开时,学习对象——大陆法与英美法——之间的差异,似乎化于无形,学习研究的国别不同,不再成为严重的阻隔。曾经一段时间,由于英语在学者中间的更大普及率,对英美法系行政法的研究超过对法、德、日的研究,少数学者对后者作出的贡献弥足珍贵,但丝毫不影响行政法学对前者的借鉴。英美法语境中才有的“司法审查”,被用来作为中国行政诉讼的另一称谓,被视为更有助于把握该制度的精髓。较之大陆法系国家,英国的自然正义、美国的正当程序以及美国的《联邦行政程序法》,似乎在中国行政程序法的发展中受到更多关注,以至于最终,在尚无统一行政程序法的情况下,程序正当、正当程序成为在中国立法、政策和司法中生根的话语。

三、行政诉讼法与传统的局限

   行政诉讼法确实给行政法学的研究找到了立足之处,“学习型法学”也很快摆脱了悬空的境界,与行政诉讼实践形成彼此呼应,对域外理论进行了本土化改造。然而,司法面向的行政法传统,自然也就受制于中国行政诉讼本身及其发展,形成了自己独有的特色和局限。
  
   1、行政组织
  
   由于行政诉讼法的投射,行政组织法的研究基本限于行政主体理论,一是为行政诉讼确定适格被告,二是为各单行立法进行行政职权配置时提供三种可供选择的组织形态:(1)行政机关;(2)法律法规(后来延及规章)授权组织;(3)受委托组织。公务员法虽然为行政法教科书所覆盖,但也停留在法规范介绍和解读层面。行政组织的设置、职能配置是否违反组织法,是否可以促进有效善治政府,中央和地方行政的关系,地方与地方行政之间的关系,公务员的权利——尤其在受惩戒过程中——是否得到保障等问题,一概在行政诉讼法的视野之外,也就较少为学者所关注与深入研究。于是,在大陆法系国家受到行政法学关注的行政组织诸多问题,并未在有着大陆法系传统的中国全面展开。
  
   2、行政规则
  
   这里以“行政规则”替代传统行政法学所用“抽象行政行为”一词,指称行政法规、规章和其他行政规范性文件。制定行政规则实际上是当代行政最富争议的核心权力。无论在什么体制之下,只要在政治和宪法理论上承认人民是主权者,代表人民行使主权的机关是立法机关,行政机关是立法机关的执行者,那么,行政规则——尤其是创制性行政规则——的制定,就涉嫌僭越代议机关(代表机关)的权限。因此,如何给行政规则制定权划出不可逾越之权限边界,如何让制定者在较为宽阔的权力驰骋疆域内合理合度地操控缰绳,如何使人民摆脱等待者、被实施者的消极角色而进入规则制定场域成为介入者、影响者——尽管不是决定者,就成为规训、驯服行政的一个重要课题。
  
   遗憾的是,1989年制定的行政诉讼法在这方面没有作出突出贡献。其只是允许与抽象行政行为对应的具体行政行为直接进入司法审查视域,而明确把行政规则排除在受案范围之外。当然,这并不意味着法院完全丧失对行政规则的审查权。行政诉讼法关于行政审判依据的规定(依据法律、行政法规和地方性法规,参照规章),以及该法本身没有明确但被普遍认同的下位法应当服从上位法的法制统一原则,被解释为让法院获得了对行政规则进行间接审查的权力,法院可以在对被诉行政行为进行审查时附带审查该行为所依据的行政规则是否合法。根据理论,行政法规、规章和其他行政规范性文件皆可受审,实践中也的确如此。然而,一则,这种附带的间接审查运用较少;二则,这种审查以行政规则付诸实施转化为行政行为、行政行为又被提起诉讼为前提,不能应对行政规则在未转化为针对个人或组织的行政行为之前即造成个人或组织权益受到侵害的情形(如超市遵循行政规则将不符合要求的商品下架,使商品生产者受损),也不能应对行政规则让个人或组织面临遵守或不遵守都会使自己权益受损的两难倾向(如遵守规则可能直接导致经济损失,不遵守规则就会面临被罚);三则,这种审查仍然局限于狭义的合法性审查,即是否与上位法相抵触的审查,难以预防和治愈行政规则与法的一般原则发生冲突的情形。
  
   3、行政合同
  
   2014年修改前的行政诉讼法并未明确将行政合同或行政协议争议纳入受案范围,审判实践中即便有此类争议通过行政诉讼加以解决,也并不多见。因此,虽然行政法学者一直将行政合同作为行政行为或行政活动的一种,但行政合同理论更多地是在引介域外,并尝试拿来主义地适用诠释于国有土地有偿出让合同、全民所有制工业企业承包租赁合同、粮食定购合同、农村土地承包合同、人事聘用合同、公共工程合同等。然而,由于此类合同争议常见地经民事诉讼解决,加之,民法学者普遍倾向于将同样这些类型的合同视为民事合同,并呼吁“警惕将经济合同定位为行政合同的倾向,以免计划经济的手段在新的名义下死灰复燃”,所以,行政合同在这个传统中并未获得可以进行充分理论研究的司法资源,直至行政诉讼法的修改。
  
   4、公产或公物
  
   王名扬先生早年在介绍法国行政法时提及,“行政机关为了执行职务,除必须具备法律手段外,还必须具备人的手段和物的手段”,“物的手段,即行政主体的财产制度”。行政主体的财产可分为公产和私产,前者受行政法支配和行政法院管辖,后者受私法支配和普通法院管辖。公产可分为两类:(1)公众直接使用的财产;(2)公务用财产,即行政主体从事公务所用、其自然状态或经过人为加工以后的状态是专门或主要适应于公务所要达到的目的的财产。公产在公共使用目的的设定、废除和变更、公产界线的划定、公产的相邻关系、公产的维修、不能转让性以及公产保护的处罚、公产的使用等诸多方面,都应受到不同于民法的行政法特殊规范之约束。
  
   这一显具大陆法系公法私法划分之烙印的理论,并未在学习借鉴过程中被直接拿来,行政公产问题始终未得到广大行政法学者的关切。究其原因,第一,当时的行政法学注意力集中于行政行为,对行政物质手段未能顾及;第二,财产问题向属民法学研究范畴;第三,公产研究难度大,所有、使用、管理、保护等一系列问题非行政法学擅长。其实,假设行政诉讼法起草之时,因行政公产引发的争议被纳入受案范围,注意力、学科范围、研究难度等自然会迎刃而解。当然,也许正因为最初行政法学者没有深入专门的研究,行政诉讼法的起草也就不可能将这已经属于民法学、民事诉讼“势力范围”的问题划归其管辖,最终形成互为因果的循环。
  
   行政法学对行政公产研究的匮乏,使得行政公产需要行政法予以特殊规制的认识,没有普遍形成或接受,这在一定程度上成为滋生公产保护不足之弊端的原因。例如,在公私合营的民营化过程或国企改制中,管理者的腐败、过低的估价、经验决策多于依法科学决策、决策责任制的缺失等因素,或居其一,或多个交织,造成国有资产的流失。这些因素的存在,与传统行政法在此领域的缺席不无关联。
  
   综上,改革开放以后的当代中国行政法学,虽然沿袭了近代以来的传承,以大陆法系尤其是德国、日本为参考摹本,司法面向、法律实证主义、法律自治的基因特征得以保留,但是,在本土的发展以行政诉讼法的颁布施行为底基,以后续的行政复议、国家赔偿、行政处罚、行政许可、行政强制等制度为主干,加之受到同时期发展的民法学、经济法学之影响,又使其自身形成了独有的特点和局限。
  
   2014年行政诉讼法的修改,授权法院可以对行政法规、规章以外的其他行政规范性文件进行附带审查,从而把原先通过法解释方法获得的间接审查权“扶正”了;另外,也明确因政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等行政协议而发生的争议,归入行政诉讼受案范围。因此,上述有关行政规则、行政合同的不足,或可通过更多的行政审判实践、案例积累、学说提炼、制度建构等,得到一定程度的弥补和完善。然而,沿着行政诉讼法维度的行政法学发展,终究会受制于这个维度继续延伸的限度。行政规则的司法审查仍然会在一段时期内是附带的、形式法治定位的,在行政组织、行政公产等方面可能的争议仍然会处于行政诉讼法辐射范围之外,这些方面的研究和制度建构也就会继续游走在行政法学边缘。此外,行政诉讼法维度再怎么延伸,范围再怎么扩大——假设法院可以于特定情形下对行政规则进行直接审查,司法审查强度再怎么深入行政过程——假设法院可以判断行政规则是否滥用职权、反复无常或明显不当,似乎都无法突破司法面向的传统偏向于行政权合法性控制的局限。

四、真地不用回答行政实体问题?

   如前所述,大陆法系(德日)和英美法系的行政法学传统虽有较大差别,但共通的是,不关心行政实体问题,不关心政府如何组织和运作可以更好地处理经济、社会问题,只关心政府权力的行使必须在公法——狭义的只是实定法明文规定,广义的包括实定法未予直接或间接体现的公法原则——的框架内、轨道上,这个驯化、羁束行政权的任务就主要落在法院那里,让法院、法官拿着公法规范尺子去衡量争议的行政行为是否符合法的要求。而且,这个共性也被认为是公法、公法学应有的使命,政府组织和运行的有效性、最佳性问题,应该交由公共行政、行政学去研究,公法学人不应该去做分外之事,也做不好分外之事。真地应该这样吗?
  
   在许多国家,这个关乎行政法范围的问题,可以说由来已久,而非新鲜事。英美公法学人反思其历史,承认过去法律“可用于纠正或规制行政,且无须被完全牵扯到使公共政策指令运作的日常活动之中”。然而,“有关公法范围的学术争论有时追求法与行政更有效的结合”。美国第28任总统、著名政治学、行政学家伍德罗·威尔逊早在1887年就发表文章批评“英国人长期以来成功地学习控制行政权力的艺术,而不断忽略完善行政方法的艺术”。100年以后,英国政治学家加文·德鲁瑞也感慨公法与公共行政之间“缺少合作”。不仅研究公共行政的学者批评法律疏远行政,加拿大最具影响力的已故公法学者约翰·威利斯也认为法律人过于执着地对政府运作施加宪法和类宪法限制,行政法过于关心法律,未充分考虑其他学科,经验根据也不够充分。
  
   在德国,由于财政危机、资源短缺,具有命令性质的高权行政从传统领域退出,接近市场运作的形式(如私有化)和有利于社会自我规制的形式得到极大发展,合作和契约型的行政活动日渐增多,政府组织也在工作流程、组织间交流、透明度等方面进行更有效率的重新架构。这些行政实践已经使得传统行政法落后了,“特别是行政活动形式的理论、行政程序理论和法律保护理论等,在面对这些发展时仍然表现出了不甚清晰的态度”。行政法院对行政自主裁量空间的控制力不从心,越来越倾向于适用行政自己发展出来的标准,这就需要行政和司法共同地、合作地承担责任。
  
   在日本,“公法学的基本性视角是通过法院以及法官的眼睛思考如何处理既已发生的纠纷,即它有着将法作为病理学而予以把握的特点”,而现在,有更多的学者是通过实证的、经验的研究去分析现实的行政活动,分析其与法律之间的偏差及原因。行政法学的当代使命是对新的行政现象、行政手段进行事实描述,理解协商型的、取得相对人同意型的行政手段以及建议、警告、推荐等非正式行政活动在现代行政中的作用,认识其中较多是不具有法律效力的或者仅具有“宽松效力”,进而探求它们对法治主义原则发展的意义。
  
   以上罗列仅仅是直接或间接影响中国当代行政法之学习对象国正在发生变化的冰山一角,在学习对象国,对此尚有不少的争议,但是,无论如何,已经足以显现倾向于司法面向的行政法学传统之缺陷:它是偏重解决行政纠纷的、事后规范的、只关心已经发生的行政行为是否达标的,而很难为制度具体化建构的、事前规范的问题——政府组织应该如何架构、应该采取什么样的活动方式和手段及其组合去更有效地实现民主或准民主过程所设定之行政目标——给出自己的贡献。而这个问题恰恰是当代行政合法化(legitimization)的核心。
  
   在当代,经济、社会交往的发展及其复杂性,注定了在具体事务上政府与市场、政府与社会的作用边界应该如何划定——无论是通过立法划定还是通过行政自我改革划定——成为必须经常讨论的重要议题。“大政府、小市场、小社会”或“小政府、大市场、大社会”等大而无当的观念或原则都是无济于事的。进而,当政府作用边界基本划定、政府作用目标基本设定后,立法者不得不交给政府更多、更广阔自主空间去考虑政府应当以什么活动和手段发挥作用,也就是,粗疏的立法需要行政进行具体化制度填充。这也同样成为一个无法回避的经常性议题。然而,这些议题多半不是发生在司法场合,“新行政法的主要来源是行政和立法部门”。在缺乏对法律、法规、规章甚至其他行政规范性文件进行有效司法审查的中国,情况更是如此。
  
   面对这些在立法过程、行政政策过程中亟待解决的问题,行政法学人真地可以无视之,简单地闭上眼、摆摆手称“这不是我们所应研究和所能研究的”?或者,虽然参加这些议题的探讨,却不管不顾行政目标究竟为何,不管不顾什么样的组织架构、活动方式或手段是可用的、有效率的,只顾拿着法律保留、法律优先、越权无效、比例原则、信赖保护、正当程序等法治原则,去衡量被别的学科或实务部门提出来的有关组织、活动或手段的方案是否合法吗?难道只要消极的审查立场,而完全不顾积极的建设立场?会不会被“到底有没有更好的建设性意见”难倒?又或者,当立法宽泛授权逐渐成为常态,法律保留、法律优先、越权无效等已经基本松弛无力的情况下,行政法学人是不是就可以拿着“比例原则”这杆秤走天下,而不顾该原则内含的目的正当性考量、多手段比较权衡、成本-效益分析等所提出来的、在具体语境中对跨学科研究的需求以及对行政实体问题探究的需求?

五、迎面扑来的现在与未来

   四十年中国经济、社会的快速发展,带来了世界第二大经济体的成就,同时形成了利益更加多元化、利益分歧和碰撞更加频繁发生的局面,人民维护权益的意识和行动也在不断加强。契约自由、迁徙自由、表达自由、信仰自由等自由权,消极防卫意义上和积极获得意义上的财产权,牵扯城乡差异、户籍改革、农民工权益、教育平等的平等权,以及人格尊严、名誉和荣誉、隐私权、个人信息安全等各类权益,都有着不同的群体或个体提出各自诉求,且彼此之间难免发生一定的冲突。

   面对利益多元化、利益均衡发展的重大使命,政府的作用边界、组织结构、活动方式和手段、工作程序等,也正在发生并且将持续发生剧烈的变化。自改革开放伊始,始终需要应对的政府与市场、政府与社会之间的关系,会在越来越多的具体领域、具体情境、具体议题中加以处理。在是否应当打破垄断、营造市场,是否应当设定特定许可或审批,是否应当让特定事项交给市场或社会自我管理、自我规制或自我服务,是否应当在某个领域或行业实施民营化,是否应当加强公私合作等问题上,总是萦绕着放权还是集权又或放管结合的经典问题。而深层次的问题是,怎样的政府-市场-社会关系结构,可以更好地完成做大蛋糕又能比较公平地分配蛋糕的事业。毕竟,作为全球第二大经济体的中国,人均GDP在世界上的排名仅仅是70余位。
  
   而在政府作用的空间内,面对多元冲突的利益,实现行政管理或服务目标的决策机制,势必要摆脱单方行政模式,而转向由多方利益参与、协商的行政过程。在促进目标有效实现的可用手段清单里,不仅仅只是行政命令、行政处罚、行政许可(审批)、行政强制、行政收费等,协议、指导、奖励、建议、劝告、曝光、约谈等并非以强制为后盾的手段,也日益受到重视。在行政与行政相对人、利害关系人之间,除了命令-服从的关系模式外,协商-合意的关系模式在更大范围内推行,且经常交织在一起。

    近些年,随着信息化、网络化、电子化、数据化、全球化的拓展和深入,一种利用信息、数据作为治理手段的趋势方兴未艾,且有加速推广的明显迹象。利用信息、数据可以对行政管理或服务对象进行“精准画像”,有助于政府在较少成本的条件下形成管理或服务策略和手段方案的精准选择。更加令人关切的趋势是,政府收集和利用个人或组织违法信息、分享相关数据,以及倡导实行对应的联动(经常称为“联合惩戒”)措施,包括记入失信记录、提醒告诫、重点监管、声誉不利、资格限制或剥夺、自由限制等,希冀由此起到原先法律实施机制所不能达到的预防违法犯罪之威慑效果。在这个过程中,相较特定公共事业领域的民营化、特定项目建设或管理的公私合作关系(public-private partnership),政府主导下的公私联动呈现出前所未有的规模和看似没有边界的走向。

   于是,以规范行政、使其有效运作以保护和促进公民权益为不变之宗旨的行政法以及行政法学,现在和未来需要应对的两大主题是:  
   1、如何确定行政法的疆域边界

    行政法的疆域也就是行政法的适用领地,其涉及传统上的公法和私法之划分。过去,这个界线本就不是绝对泾渭分明的,以后,会更加具有模糊性和变动性。在找准和划定疆域边界时,必须考虑公法和私法规范各自以及互动的效果。

    第一,政府是否应该在特定领域或事项上退出,交给市场和社会的问题,不是一个简单地运用类似于《行政许可法》关于“公民、法人或者其他组织能够自主决定的、市场竞争机制能够有效调节的,就可以不设行政许可”的行政法规范就可以迎刃而解的。此类规范内含了一个场景模拟和试验,在其中,与个人或组织自主决定、市场竞争机制有关的公法和私法规范应该是什么,以及它们各自的以及配合的效应如何,都必须在模拟试验中充分考量。
  
   第二,在公共事业民营化的过程中和以后,或者在具体项目建设或管理上形成公私合作关系的过程中和以后,肯定会出现公法和私法混合适用的现象,棘手之处在于哪些方面适合由行政法介入,哪些方面则应当由私法规范调整。民营化或公私合作关系往往是以行政协议的方式实现的,且大多涉及行政机关支配的物,因此,与之相关但不完全重合的是,行政协议的缔结与履行、行政公产的使用与保护,也存在类似问题。
  
   第三,在政府主导下公私联动的社会信用体系建设中,企业、社会组织与政府进行的联合惩戒,是要在一定范围内受公法规范的约束,还是将其仍然划归私法范围、确立特殊的私法规范对其实施的失信惩戒进行限制。
  
   第四,当电商平台越来越被视为电子商务领域实行公共治理的一个重要主体时,其与平台内用户——经营者和消费者——的关系是一个纯粹基于契约(同意协议,点击进入)的民事关系,完全受私法调整,还是因为其在一定程度上处于支配地位,且在执行本应由政府完成的工作或类似于政府的职能,就应该由行政法适度介入。
  
   2、如何实现有效性与合法性的结合
  
   毫无疑问,对于绝大多数行政官员而言,摆在首要位置的问题是,如何运用资源和手段去有效地实现各种复杂的管理和服务目标,从而完成立法机关、上级机关交办的任务。至于其行动和手段是否合法的问题,在法治松弛的环境,并不会被关注,在法治严明的环境,即便受到重视,也只是放在第二位的。与之相反,从事行政审判工作的法官,面对的是原告提出来的被诉行政行为不合法的主张,需要查明和判断该主张是否成立,亦即被诉行为是否具备合法性。至于被诉行为是否有效地完成了管理和服务目标,不应该是优先考虑的。

   司法面向的行政法学传统,更关切的是法官考虑的问题。理论上探讨的行政组织地位、行政行为形式化、类型化、行政行为效力、行政行为程序、行政诉讼构造以及司法审查标准等等,都是直接或间接给法官合法性评判提供智识支持的。即便传统行政法学也是立法者制定立法法、行政处罚法、行政许可法、行政强制法等法律的智识渊源,但这些法律的主旨也还是为行政权合法行使设定框架和轨道。
  
   然而,在任何国家和地区,在任何时代,若作为整体的行政法制度——即与行政有关的所有法律制度——只是执着于给行政设定不可逾越之规矩,而不去设定行政所欲追求的目标,不去考虑为目标实现而提供给行政必需的、有效的资源和手段,这是令人难以想象的。如此制度及其设计者和执行者势必会被人民所唾弃,因为,人民更需要的是一个可以促进经济发展、财富增长、秩序稳定、人权实现、民生保障、社会公平的政府。传统行政法学只是关注和展现了其所研究对象的一面,而基本无视了行政法的另一面,无视了它在有效性维度上已经作的以及应当作的努力。因此,现在与未来的行政法学,需要植入行政官员的视角和问题意识,需要为行政的有效性提供概念和知识工具,以期实现有效性与合法性的有机结合。
  
   第一,在政府-市场-社会的关系结构中,可以考虑确立一个假定或原则,即在为人民提供更多产品、服务乃至管理上,竞争性市场、开放性社会相比政府更具有效性。这个假定或原则并不是放之四海而皆准的,但至少为行政官员在是否向市场化、社会化改革或者是否动用政府之手干预市场、社会等问题上提供思考的方向和优先选择的方案。除非有更具说服力的证据和理由,否则,该假定或原则就适用于具体方案的确定。
  
   第二,凡是依法或依委托提供公共管理或服务的组织,无论本来属性是行政机关和机构,还是非行政机关的企业、事业单位和其他组织,它们的设置、内部组织架构、内部工作机制和流程、跨科室、跨部门、跨地域之间的沟通合作等,都应该有助于管理或服务目标的有效实现,并有相应的规则予以保障。行政法学可以也应该对此作出贡献。

   第三,在传统的行政命令、行政处罚、行政许可、行政强制、行政奖励、行政指导、行政合同(协议)等行政行为形式化之外,应当研究标准制定、信息规制、价格控制、资源配置、私人规制、国有化、建议、劝告、约谈等措施的效用及其边界,研究在什么情况下、针对什么问题可以采取什么样的措施,以及决定采取措施和执行决定时应当遵循的程序和实体正当的规范等问题。如此,行政官员如同拥有一个有效解决问题的装备库,供其有针对性地进行决策选择。

   第四,决定当今经济、社会样态的一支重要力量是技术。生物技术、信息技术、新材料技术、新能源技术、空间技术、海洋技术被普遍认为是高新技术集中的六大领域。在这些领域快速发展的技术,同样快速地改变着我们生活的世界,我们在获得和享有技术提升带来的好处同时,也面临着层出不穷的新的问题。政府或者更广义的公共管理者或服务者,也是如此。以信息技术为例,它以电子技术为基础,包括通信技术、自动化技术、微电子技术、光电子技术、光导技术、计算机技术和人工智能技术等。正是信息技术的进步,使得行政自动化、通过数据的治理以及更大范围内更高效率的公私合作治理成为可能。但是,如何对待自动化的错误或故障,如何对待自动化抑制裁量,如何使得自动化处理及“处于黑箱中”的算法是合理的,如何防范黑客攻击对行政的干扰和破坏,如何保护个人隐私,如何避免小说《一九八四》里的“老大哥”24小时不间断无盲区的监控,如何防止出现公对私的大面积强制或侵夺等一系列问题也由此产生。如果不对特定技术、技术的效用、技术的风险等有所了解,是很难应对这些问题的,更不能给出一个适度实现技术有效性的规范框架。试想,信息、网络、数据、人工智能正在声势浩大、铺天盖地地迎面走来,以很难预测的速度改变着周围一切,我们是不是还认为,行政法学仍然只需在合法性维度上拓展和深入?

六、结语:感谢·期待

   “不是我不明白,这世界变化快”。三十年前,行政诉讼法颁布之际,正是崔健这首歌收录专辑《新长征路上的摇滚》、唱响全国的时候。在快速转型的时代,公共行政发生着巨大的变化,以公共行政为规范对象的行政法也同样如此。只是,行政法学似乎仍然停留在百多年前学自日本、间接学自德国的框框里,尽管其中不间断地进行着新的制度、知识、学说的填充。
  
   回顾传统,我们要向传统的近代奠基者和当代复兴者前辈们表达崇高的敬意和感谢!在群星荟萃的他们中间,就有《行政法论丛》(以下简称《论丛》)的第一任主编、广受敬重爱戴而于去年逝世的罗豪才教授,也有《论丛》的第二任主编、自80年代至今始终对行政法治孜孜以求、始终精力充沛地活跃在教学、科研和培训舞台上的姜明安教授。他们于1998年创办的《论丛》,迄今已历21年,成为行政法学领域独具特色的专业辑刊。
  
   承蒙姜明安教授以及北京大学宪法与行政法研究中心其他同事的信任,让我接棒第三任主编,深感责任重大。在同姜明安教授、北京大学宪法与行政法研究中心主任王锡锌教授商量之后,《论丛》编委会得以重新组建,感谢新任委员们的鼎力支持!《论丛》也将从第25卷开始试行执行主编轮流制,感谢南开大学法学院副院长宋华琳教授慷慨允诺担任第一任执行主编!期待大家共同努力将《论丛》继续办好、办得更好!
  
   在思变的时刻,我们必须清醒,传统的其实还远不够扎实和成体系,正在变革的还尚未成型,且仁智意见相左。面对传统与变革,我们需要着力完成行政法学的三大学术任务和挑战:一则,更加成熟的体系化,即全面实现行政法学概念、原理、教义等的逻辑关联性、融贯性、统一性和整体性;二则,接地气的本土化,即在中国行政法的规则、制度、判例等经验基础上成就自己的体系;三则,超越传统法学的局限,即突破以法官适法为导向的行政法学传统体系格局,回应行政法制度层面促进行政目标、任务高效实现的需求。
  
   这三大任务相互交织、彼此影响,未来的中国行政法学会是怎样的?让我们带着期待探索,在探索中期待。

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