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汪雄涛:“情法两尽”抑或是“利益平衡”?


【摘要】“情法两尽”作为中国传统司法的习惯表达,在古代判牍中十分常见。但是,由于对律法的遵从仅仅来自官僚机制的脆弱约束,“情法两尽”的理想在遭遇现实的情法冲突之后,往往呈现出“以情曲法”的面貌。同时,由于情理本身的变动不居和缺乏基点,“酌情”实际上是一种模糊表达。归根结底,所谓“情法两尽”,与其说是在平衡情理与律例,还不如说是在进行利益的分配与考量。

【关键词】情法两尽;利益平衡;酌情;司法;明清

“Qing-fa-Jiang-jin” or“Balancing Interests”?

【英文摘要】As a tradiional expression,“Qing-fa-hang-din” has quite often appeared in Ming and Qing Dynasties. However, because the obeydience to law only originate from the bureacractic system,after a series of detriments indicted on“Qing-fa-Jiang-jin”,often“Qing-fa-Jiang-jin” results. Since Qing-Li themselves have characteristics of stability and lacks fundmental pivots,the expression“Zhuoqing” became a obscure expression.“Qing-fa-Jiang-jin” is a balancing interests rather than balancing Qing-Li and law.

【英文关键词】Qmg-fa-liang-jin;balancing interests;Zhuoqing;judicature;Ming and Qing Dynasties

明清时期的中国司法,是“情理调处”还是“依法审判”,自日美学者引发论争以来,相关讨论持续发酵,成为法律史这个学科少有的热点。[1]笔者曾尝试超越“情理—法律”二元对立的视角,用“利益平衡”来寻求对中国传统司法新的解析。{1}“‘依法审判’是一个伪命题”的提法却引发徐忠明教授的回应,并藉此引出明清司法属于“情法两尽”的话题。{2}虽然“依法审判”之争迁延时数年之久,但日美学者始终在自己的逻辑中各说各话,论战之不会有结局,显然也。徐忠明教授与笔者,虽不免受到“依法审判”之争的启发,但始终是在自己的问题意识之下作业,希望相关讨论能够超越对错,回归事实。
    在开始讨论之前,有必要交待一下拙文的观点。《明清诉讼中的“依法审判”》一文有三点结论:第一,“依法审判”之争的实质是我们对西方法律和诉讼模式的执着,更深一层说,是对“我们为何不像西方”之类问题的难以摆脱;第二,中国古代的法律(即律例)在司法中的地位并不如我们想象的重要。可能是我们受了法典传统和“断罪引律令”之类成规的迷惑,认为中国古代存在某种程度上的罪刑法定。其实远不是这样。法律在古代更像一张或有或无的皮,这张皮在很大程度是为了应付官僚体系的监督,民众和官员皆无对法律的信仰。与其说律例是一个准据,还不如说其只是一个非常宽泛的界限,律例的参照意义并不在于用其判案,只是不能超出这个规则太远,“庶不与律例十分相背”一语的真意就在于此;第三,中国古代的审判虽然不是依法审判,但也不是简单的人情司法,更不是毫无章法的随意而为。只是,对传统中国司法的确定性,我们并没有找到准确的表达。“利益衡量”的解释理论,不仅可以解释不依法审判的问题,也对情、理、法的关系作了一些说明。
    徐忠明教授认为,“明清时期的司法实践,既非简单的‘法律裁决’,又非纯粹的‘情理裁决’,而是由诸多原因导致了二者之间的紧张和融合,最终以‘情法两尽’为目标和理想。通过辨析法律表达和解读司法案件可以发现,从类型角度来看,明清时期的司法属于‘情法两尽’的裁决模式;就局部而言,司法官员在审理某些案件时,确实存在严格‘依法裁决’的现象。据此,我们并不能将明清中国的‘依法裁决’视作一个‘伪问题’。”[2]
    中国传统司法是“情法两尽”抑或是“利益平衡”,这一问题显然比“依法审判”之争更具有中国意识。在传统司法中,“情法两尽”的“表达”由来已久,但一个无可回避的问题是,“情”与“法”如何“两尽”?如果说“酌情”在传统司法中反复被加以强调的话,那么,“酌情”的真实面貌到底是什么?这些都需要加以探讨。
    一、情法两尽还是以情曲法?
    “情法两尽”作为中国传统司法的习惯表达,在古代判牍中十分常见。只是,这种“夫子自道”在多大程度上得以践行,笔者十分怀疑。为了避免材料使用上不必要的分歧,这里直接以徐忠明教授所举案例为基础进行分析。在徐文中,明人李清的“一件劫妻事”被视作“情法两尽”的典型,.这里姑且照录原判如下:
    审得沈斌者,鄞人也。先因厉马所生六女(人名—引者注),曾许斌为妻,以十两聘。夫厉氏女已作方家妇,则非撩人之野花,可一任招飏于狂蜂浪蝶者也。胡马二三其行者,复改许方德四子也。夫“古人恩义重,不忍复双飞”,此为已嫁之妇言也。若六女与斌,仅作楚岫遥梦耳。独以斌之寻春稍晚者,忽使鹪鹩为先占之枝,恐有情至不堪回首者矣。夫以理论,则宜断后约,速还先聘。然青青一枝,已折他人手,即令斌与六女,复续欢鸾颈,而追思囊日之逐队野鸾,若何绸缪,得无怅然于二天可羞乎!而必遣飞花以上故林者,亦非情也。合命德四出银十两,补沈氏原聘。而女归于方,金归于沈,如是者安矣。厉马蒙面鼠窜,于禽兽又何难焉。方德四择婚不慎,姑杖示惩。[3]
    此案一女两嫁,事实清晰,律法亦无疑义。依《大明律》“男女婚姻”条:“若再许他人,未成婚者,杖七十;已成婚者,杖八十。后定娶者,知情,与同罪,财礼人官;不知者,不坐,追还财礼,女归前夫。前夫不愿者,倍追财礼给还,其女仍归后夫。”{3}(P59)由律文可知:一女两嫁,女归前夫。对此,判官并不表示异议—“夫以理论,则宜断后约,速还先聘”。所谓“民有私约如律令”,前约优于后约乃当然之理。在此意义上,女归前夫,是法也,亦是理也,国法与事理并无二致。只是,在“情”面前,法与理一同退却—“然青青一枝,已折他人手,即令斌与六女,复续欢鸾颈,而追思囊日之逐队野鸾,若何绸缪,得无怅然于二天可羞乎!而必遣飞花以上故林者,亦非情也。”
    若依照律例,只有当前夫不愿时,才适用“女归后夫,倍追财礼给还”。然而,判官李清并没有依照律法征询前夫的意见,而是直接将女判归后夫(方德四之子)。关于征询前置的程序,徐文说“在裁决文书中,这一情节没有叙述清楚,我们也不必强作解人。”事实上,判牍中的逻辑并未出现明显断裂。判官先说以理应归前夫,但是,女归前夫,情难以堪。于是,直接为民做主,女归后夫。
    同时,依照律例,女归后夫,应当“倍追财礼给还”。即是说,判官应当让方德四赔偿沈斌二十两银子。但事实上,李清判“德四出银十两,补沈氏原聘”,有违律法“倍追”之意。并且,律法还规定,后定娶者,不知者,不坐,追还财礼。判牍说“方德四择婚不慎”,可理解“不知情”,应当无罪,但判官依然予以杖惩。
    应当说,此案适用律法并无疑义,但判官的处理却处处与律法相悖,甚至视律法为无物。是情法两尽还是以情曲法?答案十分明显。徐忠明教授声称要“像古人一样思考”,但他在以“情法两尽”解说此案时,却数次对李清偏离律法感到“奇怪”和不解,究其根由,在于李清并未在重视律法的逻辑之下作业,以情曲法十分自然。
    另外,徐忠明教授关于“情法两尽”的结论在很大程度上来源于对汪辉祖《病榻梦痕录》所载案例的考察,{4}在此也不妨选择一例重新加以审视。
    (乾隆25年,浙江·秀水)县民许天若正月初五日黄昏醉归,过邻妇蒋虞氏家,手拍钞袋,口称有钱,可以沽饮,虞氏詈骂而散。次日,虞氏控准,未审。至二月初一日,虞氏赴县呈催,、归途与天若相值,天若诟其无耻,还家后复相口角。初二夜,虞氏投缳自尽。孙师受篆,即赴相验。时松江张圯逢与余分里办事,虞处居张友所分里内,张以案须“内结”,令将天若收禁通报。余以为死非羞忿,可以“外结”。张大以为不然。孙师属余代办。余拟杖枷通详。抚军饬将天若收禁,并先查问议详。余为之议曰:“但经调戏,本妇羞忿自尽,例应拟绞。本无调奸之心,不过出语亵狎,本妇一闻秽语,即便轻生,例应拟流。夫羞忿之心,历时渐减,故曰“但经”,曰“即便”,是捐躯之时,即在调戏亵语之日也。今虞氏捐生,距天若声称沽饮已阅二十八日,果系羞忿,不应延隔许时。且自正月初六日以至二月初一日,比邻相安,几忘前语。其致死之因,则以虞氏催审,天若又向辱骂,是死于气愤,非死于羞忿也。拟以杖枷,似非轻纵。府司照转,抚军又驳,因照流罪,例减一等,杖一百,徒三年。此事至丙辰正月,病中梦虞氏指名告理,冥司谓余不差。是知许天若虽非应抵,而虞氏不得请旌,正气未消,在冥中亦似悬为疑案也。治刑名者奈何不慎。{5}(P618-619)
    此案在徐忠明教授看来,属于“情法两尽”的范畴,但在笔者看来,则又是一个“以情曲法”的典型。此案中,蒋虞氏受邻人许天若酒后调戏,次日呈县控追。二十几天后,虞氏赴县呈催途中与许天若“复相口角”,次日夜,“虞氏投缳自尽”。
    汪辉祖认为虞氏“死于气愤,非死于羞忿也”,徐忠明教授据此认为此案属于“律无正条”的疑难案件。果真如此么?
    此类口角自尽案在清代极为常见,故律有“威逼人致死”条:“凡因事(户婚、田土、钱债之类。)威逼人致(自尽)死者,(审犯人必有可畏之威。)杖一百。”律文之后还有条例:“凡因奸威逼人致死人犯,务要审有挟制窘辱情状,其死者无论本妇、夫夫、父母、亲属,奸夫亦以威逼拟斩。”“凡村野愚民,本无图奸之心,又无手足勾引挟制窘辱情状,不过出语亵押,本妇一闻秽语,即便轻生,照强奸未成本妇羞忿自尽例减一等,杖一百,流三千里。”{6}(P438-440)细绎律例,“威逼人致死”条中有“犯人必有可畏之威”一语,意在强调威逼与致死之间的因果关系。条例中“因奸逼人致死”也有“务要审有挟制窘辱情状”字样,也在突出“因奸逼人”与“致死”之间的因果关系。虞氏因何而死?其一再赴县呈告,想必并不“畏”许天若之“威”。其与许天若相互骂詈之后自尽,明显与因奸威逼不符。从正月初六到二月初一,也与而“一闻秽语,即便轻生”反映的因果关系不同。也就是说,既无威可逼,又非因奸自尽,虞氏之死与“威逼人致死”的立法本意并无关联,是一件与律无涉的自尽案,而非“律无正条”的疑难案。汪辉祖“羞忿”与“气愤”之辩的用意显然也在于此。
    但结果为,汪辉祖并未简单杖责了事,而是“拟以杖枷”,显然偏离了律法。即便如此,抚军仍不满意,两次驳回,汪辉祖于是改为“照流罪,例减一等,杖一百,徒三年”,处刑更加严苛。徐忠明教授认为,此判“不失持平”。恐不尽然。试想,偶与邻妇骂詈,其气愤身死,便要承担流刑之责,此法岂不太峻?然而,汪辉祖引法不遵,所虑者,人情也;抚军两次驳回,所倚者,亦不外此关天之人情也。情大还是法大?以情曲法,显然也!
    以上两例可说是律法在明清司法中的生动例证,前者视律法为无物,后者引法不遵。笔者曾以清人方大提之言解说律法的实际地位:“自理词讼,原不必事事照例。但本案情节,应用何律何例必须考究明白,再就本地风俗,准情酌理而变通之,庶不与律例十分相背。”{7}“与其说律例是一个准据,还不如说其只是一个非常宽泛的界限,[4]律例的参照意义并不在于用其判案,只是不能超出这个规则太远。”对此,笔者曾进一步加以阐明:“法律在明清时期的审判中更像一张或有或无的皮。正如王志强所言,‘清代司法官员对制定法并不存在终极意义的信仰’,他们在审判时即使引证律例,所追求的不过是一种‘形式上的合法性论证’,所要应付的也不过是官僚体制下的监督制度。当司法官员所面临的监督相对严格时,律例引证就比较多,而当此种监督一旦松懈,律例引证自然就不那么必要了。”{1}徐忠明教授认为,笔者忽略了方大提随后的那句“否则,上控之后,奉批录案,无词可措矣”。事实上,这句话恰恰说明:明清司法官吏对律法的引证仅仅是出于对官僚机制的外在应付,而非真正的内在遵从。事实上,徐忠明教授也注意到依法裁判在司法实践中的“虚构性”和“策略性”,只是过于看重这种官僚机制外在的约束了。
    明清判牍中何时引用律例充满了随机性,甚至已经超出了“策略性”的范畴。滋贺秀三就说,“决不是所有或大多数案件中都引照国法。从数量上看,未提及国法便得出结论的案件更多”,{8}他所说的显然是细故案中的情况。命盗案中相对要多一些,特别是作为中央司法机关和处于官僚监督中心的刑部,引用律例的频率极高。但正如王志强所言,“司法官员们首先需要凭借职业直觉判断作出大致的定罪、量刑的定位,以确认‘情罪相符’的大致目标。”{9}他们是从“情罪相符”(实际上就是罪与罚之间的利益平衡)导向律例选择,而不是从律例选择导向“情罪相符”,西方意义上的“依法审判”在这里并不存在。[5]
    综而言之,由于明清时期的官员并不存在对制定法的真正信仰,对律法的遵从仅仅来自官僚机制的脆弱约束,“情法两尽”的理想在遭遇现实的情法冲突之后,往往呈现出“以情曲法”的面貌。
    二、准情酌理:一种模糊表达
    既然“情法两尽”的实践形态时常是“以情曲法”,那么“酌情”就成了判官的主要工作。问题是,如何“酌情”?
    在探讨“酌情”之前,必须首先弄清“情”的含义,笔者曾对此进行过考察:“情”共有四个义项,分别是(具有普遍意义的)感情、(功利假定的)性情、(作为日常所见的事情或者事理的)人情世故,以及(包括实情和情节的)案情。除了“案情”这一义项之外,其余的“情”都无一例外地指向事理—自然感情上当为的事是一种当然之理,趋利避害的人性是一种普遍之理,日常所见的事情所蕴含的是一种平常之理。{10}因此,“酌情”除了要考虑“情”,还要照顾“理”,实际上就是“准情酌理”。
    然而,现实生活中的“情”和“理”时常是变动不居,甚或是矛盾的。清代的张五纬就说,“或惟论事之常情、常理,而不能察民间之各有其情、各有其理,皆不免有负父母斯民之任。理之所无,事则恒有,即愚民之所谓情理也。”[6]在“公说公有理,婆说婆有理”的情况下,“准情酌理”沦为一种模糊表达。
    首先,情理的多维性造成“准情酌理”的模糊性。为了避免枝蔓,还是以“一女两嫁”为例进行解说:
    结婚次年,何锦之妻任氏被其母偷偷领出,卖与杨中立为妾。杨中立死后,杨母怜氏幼孀,令氏兄任永福领回择配,不索聘财。任永福将任氏配与锁锦堂为妻,三年后被本夫何锦侦知,以拐窝相控,判官曰:
    查何锦未曾衔玉,例得还珠。因该氏已事二夫,不愿再收覆水,洵落落丈夫气也。惟念年逾不惑,尚泣鳏鱼,情殊可悯。锁锦堂误娶有夫之妇,本应离异,然破镜既不重圆,则明珠何妨补聘。着帮给锦钱八十千,以便另娶。任氏仍归锦堂完聚。如此权宜办理,庶几两面俱全,并非赵璧秦城,强作这番交易也。[7]
    此案中何锦乃任氏本夫,故判官说“例得还珠”;而锦堂误娶有夫之妇,以情理而论,也“应离异”。只不过,任氏“不愿再收覆水”,破镜不能重圆。于是权宜办理,“着帮给锦钱八十千,以便另娶”。从争讼双方的不同角度来看,覆水难收是情理之内,“例得还珠”也难说是情理之外,而这两种不同的情理,所指向的处理结果完全相反。可见,即便同一事情的情理,其本身可能也是多维的。
    其次,“酌情”的模糊性还受到情理的冲突性所影响。再来看一件类似的案例:
    兵道杨批上海县告人沈显状:
    前件审得:沈显与妻诸氏业生子女五人,后以好赌之故,不能保其家室,将妻卖与沈霓。霓与显固同姓不同族者也。越三年而诸氏在霓亦且生女数月矣,乃显以加价不遂,先捏欺奸狂宪,县断绝卖属真,各坐以杖,仍断加银二两。原媒陆义乃左袒沈霓,不以断银付显,致显复以前词为控。今细勘原契,固出自显手,况妇归霓有年,亦无复全之理,第临审时,沈山二子抱母哀号,神色为动,且必欲卖身赎母,泪如雨,头抢地,阅其情景,大为恻然。继犹以原价难之,而彼且不出三日具也。夫结发之妇,既生既育,中道而辄弃之,固显落魄使然,今其子必欲得母,鸟哺之情,自是真恳,即霓亦有幼女在抱,终不能以此易彼也。惟是沈显叠词太诳,沈霓违断启衅,陆义从中阻挠,难免再科。至若沈贤为显族长,不能责显以义,而反与为媒,亦合并杖。诸氏给予沈显完聚,幼女听沈霓收养。[8]
    此案也可以视作一女两嫁案。沈显因贫将妻诸氏卖与沈霓为婚,三年后沈显加价不遂以捏奸告官,县断加银二两,霓拒付,沈显于是复控。判官认为,原契绝卖属真,且诸氏归霓有年,不应再归沈显。但沈显二子在大堂之上“泪如雨,头抢地”,判官认为“鸟哺之情,自是真恳”,于是以原价将诸氏判给沈显完聚。判官之所以置绝卖之契于不顾,所重者,鸟哺之“情”耳,然而此情非沈显之子所独有—诸氏与沈霓亦生有一女,只是此女尚幼,不能在公堂之上抱母哀号而已。两种完全同质的情摆在面前,且相互冲突,怎么判其实都具有合理性。
    以上两案非常相近,前案中所争之妇被氏兄许配他人,后案中所争之妇为本妇所绝卖,按理说,前者应归前夫,后者应归后夫。但是,判官却将前者判归后夫,而将后者判归前夫。相较而论,妇人都与后夫生活三年,所不同者,前案之妇两嫁皆未生子,后案之妇前后均有生育。酌情而论,无论归前夫,还是归后夫,皆言之成理,但事实上两判的结果却迥乎不同。如果我们仅从“准情酌理”的表象来审视此中逻辑,不免会产生似是而非之感。
    除了情理的变动不居外,“酌情”的模糊性,还在于其失之空泛,缺乏基点。徐忠明教授说,“所谓‘利益平衡’说到底仍然是如何平衡情理与律例。”恐怕恰恰相反,所谓“情法两尽”,究其实质,仍脱离不了利益的分配与考量。
    方大提曾说:“户婚田土钱债偷窃等案,自衙门内视之,皆细故也。自百姓视之,则利害切己。”{8}田土和钱债自不必说,户婚几乎都是改嫁和争继之事。争继表面上是个宗法问题,实际上是个财产问题。清代道咸年间的李钧曾说,“非争继也,为争嫡也,亦非争嫡也,为争产也。”[9]即便是人命案件,也往往以图财为目的。“凡女之出嫁而死者,往往讼其婿家,以冀索汝妆奁之余润。”[10]古代中国的父母官,虽然深习儒家义理,但亦明白解决纷争不能“俱不言阿堵”,否则“药未对症,疾何能疗?”[11]所谓“情理”,不过是一种“修辞”,抛开抽象的话语,利益才是它的本相。民众不惮于官府的威权与邻里的冷眼,辗转控诉,虽时常以情理相标榜,但终究与利益相关联。同样,有司察辨事实,准情酌理,若想平息狱讼,归根结底,舍利益别无它途。因此,“酌情”一语,于官于民,无不是利益的衡量与分剖。
    无论人情还是事理,都是一种观念形态,它们若要作用于具体的生活,就需要一个载体,否则就是个虚有之物。在世俗民众琐碎的日常生活中,利益无疑是个重要的联接点,情和理都可以用利益来加以表达,而合乎情理与否最终亦会与民众的实际利益相勾连。所以,情理一方面作为一种利益主张的合理性条件而存在,而另一方面,又作为一种日常生活的观念形态而存在,正因为如此,其才能够充当纠纷调处中利益表达的话语。{11}
    所以,“酌情”或者“准情酌理”在很大程度上是一种内涵不能确定的模糊表达。一方面,因为情与理的含义具有相当的灵活性,要对此难以明确之物进行无法精确之“酌”,其结果,只能是更加模糊。另一方面,情与理始终只是一种抽象的话语,以其来解决纠纷缺乏一个可以操作的基点,而事实上,脱离了利益的处置,准情酌理只能沦为空谈。
    三、利益平衡:表达之外的解释
    如果我们抛开“情法两尽”的理想情结,对“准情酌理”的模糊表达进行进一步追问,利益逻辑无疑是个恰当的视角。
    再来重新审视前文分析的案例。在“一件劫妻事”中,一女两嫁,按律女归前夫,只有当前夫不愿时才会女归后夫。判官李清在酌情的前提下,以情屈法,将女判归后夫。很显然律法中前夫的优先顺序并不为判官所重视,平衡利益才是真正的关键—“女归于方,金归于沈,如是者安矣”。
    后两例一女两嫁案的处理逻辑也非常类似。先说李钧所判的“误娶有夫之妇事”。何锦之妻任氏被其母偷偷领出后,几经辗转配与锁锦堂为妻。虽然判官认为“例得还珠”,但“酌情”的结果却与此相反,判归后夫,“着帮给锦(前夫—引者注)钱八十千,以便另娶”。此种利益平衡的逻辑由清人沈衍庆明白道出:“失妇而得金,得金即有妇”。[12]毛一鹭所判的“一件欺奸弟妇事”也是如此。诸氏由沈显卖与沈霓为妻,判官认为绝卖属真,应归沈霓。但是,公堂之上,沈显之子抱母哀号,于是判官“酌情”以原价将诸氏判归沈显,前夫得妇,后夫得金—利益平衡。
    前载《病榻梦痕录》案例也可用利益平衡来加以解释。汪辉祖认为,虞氏之死,非因逼奸之羞忿,而因诟骂之气愤,气愤自缢显与骂詈并无必然的因果关系,以此将许天若科以徒刑,其罚已重,有失报偿之意。在他看来,“拟以杖枷,似非轻纵”。很显然,罪与刑的报偿平衡是判案的基本逻辑。虽然在此意义上,我们将汪辉祖的报偿理念解释为“情理”并无不可,然而,将本来明晰的概念解释得更加模糊,却有悖解释的基本立场。
    “利益平衡”的解释逻辑不仅可以突破“情理说”的模糊性,还可将“情理说”的苍白补足:
    周作统旧耕族叔周星会田亩,星会因其欠租而夺之,旋俟其完租而还之,此亦田舍翁之常事也。作统原卖有五斗种田与星会为业,仍属作统赁耕,已经数年。星会虑日后主佃不分,将田起回,另换五斗田给耕。此又小民为子孙计之恒情也。然则作统之自缢,于星会乎何尤?独是始之夺田,原欠实属无多;继之换田业瘠而租未减。是星会平日锱铢必较,不留余地,亦概可见。且开门见有缢死,理应报验,乃辄将尸身移至屋后,希图脱卸,掩耳盗铃,何其愚也。夫业各有主,起佃换田在星会并无不合,惟所换之田略瘠,应较原租七硕减为六硕五斗,以昭平允。除饬尸兄作级换立赁耕外,仍酌断星会出理葬银十两给尸妻黄氏具领。周继暹、聘选等听从黄氏将尸由屋背移回星会门首,大属不应。讯无主使藉讹别情,鼓面深究。[13]
    此案中,周作统因拖欠田租,族叔周星会将田收回。同时,周星会担心承买周作统之田日后主佃不分,起佃换田。孰料,周作统自缢而死,因此涉讼。判官认为:“作统之自缢,于星会乎何尤?”不仅欠租收田是“田舍翁之常事”,而且起佃换田也是“为子孙计之恒情”。以情理而论,周星会所为并无过错。然而,判官却“酌断星会出理葬银十两”,其理由是推断“星会平日锱铢必较,不留余地”。前后对照,我们发现判官的逻辑十分牵强。既然承认周星会所为符合情理,其所谓“锱铢必较”自是过于深求!判官如此搬弄情理,究其目的,无非是要“抚平”周作统之死。纵使周星会与周作统自缢无关,但周作统的“死”作为利益损失的事实,本身就构成求偿的理由。在判官那里,寻求双方的利益平衡是其真正的逻辑,而情理只是一个幌子。
    不能用“情理”予以恰当解释的案例还有:
    屯院孙批上海县告人唐模楫状:
    前件审得:唐模楫所告之田,乃黄鲫先年卖之乔宦,转数年而归大成。即大成今再鬻之模楫,已将十年矣。鲫妻薛氏一旦挈幼孙黄恩以剿杀鸣府,盖非氏本意,则姚德与黄希孟挑之也。此事于理于法俱左。而前断尚许回赎者,盖怜老妇弱子茕茕相吊,而思完其旧巢也。第孤寡可悯,而律例不可越,刁风不可长。夫以辗转相售历年久远之田,令薛氏遽得尽赎,则自薛氏而上谁无原主,自薛氏而下谁非原主?倘彼此俱以主自恃,此田终何归宿也。且令弃业者无日不可回赎,无人不可回赎,而受业者殆矣。即以薛氏老寡,孙甫垂髫,宜少加恩恤。奈此告又不尽出薛氏意也,无已则参情法之中,以其半归薛氏取赎,则官存再孰之条,而民保久安之业。且与前怜老恤孤之意,又不至相矛盾也。姚德与希孟任情偏证,致淆公法,各应杖戒。唐模楫以弟串名,而复蔓引西孟之兄,亦属添捏,并杖。[14]
    此案情节非常简单,薛氏欲回赎辗转售与唐模楫之田产,前断许赎,唐模楫不服再诉。判官认为:薛氏欲赎者,乃辗转相售历年久远之田,倘“令弃业者无日不可回赎,无人不可回赎,而受业者殆矣。”以理而论,不应许薛氏回赎。前断许赎,“盖怜老妇弱子茕茕相吊”,在判官看来,“此事于理于法俱左”,这实际上否定了“情判”的合理性。判官又说,“第孤寡可悯,而律例不可越”,即是说,以法而论,该田亦不应回赎。总而言之,许薛氏回赎,非情、非理、非法。然而,最终判官允许薛氏回赎一半,其理由是“参情法之中”。既然薛氏回赎无律法上的合理性,在情理上也未必说得过去,那所谓的折衷情法不过只是虚言,其实质依然是折衷利益—平衡两方,各予一半。
    或许有人会质疑,所谓“利益平衡”不就是折衷主义吗?并非如此。刘邦人咸阳,与民约法三章,“杀人者死,伤人及盗抵罪”,{12}(P362)其核心理念即是以罚抵罪,平衡利益,显然与折衷无关。同样,被传统中国社会奉为天理的“杀人偿命、欠债还钱”,其共同之处,亦不过是利益的平衡。前者无需多说,后者不过是从“欠债”这种利益失衡的状态恢复到“还钱”这种利益平衡的状态。就本文所述案例而言,蒋虞氏案的核心是报偿,周作统案的核心为弥补,均是利益平衡的不同表现形式。而同样是自缢案,之所以出现结果的差异,其原因在于因果关系的差异性。在蒋虞氏案中,许天若前有调戏之状,后有骂詈之行,虽与蒋虞氏自缢并无必然因果关系,但许天若的行为过错明显。反之,周作统自缢,判官认为周星会所为皆出于常情常理,其无过错意在言表。虽然两案都出现脆弱的因果关系,毕竟程度还是有所差异,利益平衡的结果有所不同,也不难理解。文中提到的三例一女两嫁案,虽然其中情理参差,但处理结果都是“失妇而得金,得金即有妇”,属于典型的利益平衡,这种各得其所的结局恐怕很难用折衷主义加以概括。
    值得玩味的,倒是周作统自缢案和薛氏赎田案。前案中,周星会并无过错,却要出银理葬;后案中,薛氏并无“理”与“法”的正当性,仅凭判官自己都认为牵强的“情”成功回赎一半田产。关于前者,从古至今的自尽案,牵连之人被迫赔偿之事不绝如缕;关于后者,孟子所谓“不患贫而患不均,不患寡而患不安”的理念即是最好的解释。在我们这个民族,“均”始终是“安”的前提,“不均”就是不正义。如果非要给利益平衡的解说扣上一个折衷主义的帽子的话,需要思考的反而是,为何折衷主义在中国如此盛行?孰因孰果,恐怕并非如我们想象的那样当然。或许,正是在连我们自身都无法恰当解释的“非理性”行为中,我们才看到自身规则的无意识,而这种无意识,正是民族心理与文化认同的底力之所在。
    所谓“利益平衡”,其准则不过是要努力实现交互行为各方在利益上的大体等价,这种利益上的等价,可以是交换上的等价,也可以是分配上的等价,还可以是报偿上的等价,其发生的领域包括但不限于契约纠纷、诸子继承纠纷、命盗案中的刑罚问题—前文所举例证事实上已经囊括了细故和命盗案。“平衡”可以理解为等价或者均衡,它是中国传统“均平”思想在法律领域的投射。而“利益”则更为多样化和模糊化,多样化意指利益的存在形式并非只是金钱或是刑罚,事实上更为广义的“得失”,乃至“面子”都构成利益的内容,其形态与社会生活同样复杂;而所谓利益的模糊化是指利益平衡事实上无法精确衡量,比如一女两嫁案中的“得妇”与“得金”、自尽案中的人命与刑罚,都很难说其中的利益是严格对等的,但它总是在努力接近时人的利益标准。
    四、余论
    不得不承认,关于“利益平衡”的描述与证明实非一篇短文所能完成,作为一种外在解释,它时常受到“情法两尽”之类自我表达的阻击,因此,对“情法两尽”的质疑与追问构成了本文的主要内容。
    徐忠明教授在对笔者的批评中提到:“所谓‘利益平衡’云云,实际上并非明清中国司法实践的独有特征,而是中外司法实践史上的普遍技艺。我所担心的是,倘若取消了中国古人用以表达裁决依据的“词”,而拿其它的术语来表达,这是一特殊的文化翻译,那么作为司法实践的“物”,是否将会变得面目不清?”徐忠明教授的担心,其实涉及到一个法律史研究的方法论问题—“词”本身是否是自足的?这里简单加以回应。
    笔者在研究的过程中,也曾希望找寻一个古人的“词”来表达其所对应的“物”,比如“平”和“均”,但最终都因为内涵过于抽象而放弃。事实上,就中国传统司法而言,“情理”是最重要,也是最核心的“词”,而古人对其的描述和运用也不可谓不多也,但是,我们并没有在如此充分的“词”中,厘清它所对应的“物”,反而在纷繁变幻的“词”中,迷失了“物”本身。对此,我们必须加以省思。滋贺秀三乃是一等的学问家,他以“情理”这个“词”为核心,对中国传统司法作了相当细致而深入的描述,然而其结论却始终跳不出“教谕式的调解”之类的模糊范畴。{8}倘若我们对滋贺秀三的理论预设加以留意,就会发现所谓“教谕式的调解”不过是“实定性”西方法之下的拙劣对照,其研究也就沦落为马克斯·韦伯“卡迪司法”的精细脚注。与其说滋贺秀三怀有文化上的偏见,还不如说其不自觉地落入了“词”的陷阱。“词”的含义并非像其自身所表明的那样清晰。“情理”如此,“情法两尽”和“准情酌理”更是如此。前者理想有余,后者内涵难定,以这些自我标榜的“词”来界定其所对应的“物”,本身就值得怀疑。我们若真要对中国传统司法作出明晰而可信的描述,对“词”予以同情的理解固然必要,而跳出此种无法自足的“词”,恐怕更为重要!


【注释】[1]日美学者论争的述评见易平:《日美学者关于清代民事审判制度的论争》,《中外法学》1999年第3期。中国学界的相关研究见王志强:《清代刑部的法律推理》,《中国社会科学》2003年第6期;徐忠明:《明清刑事诉讼“依法判决”之辨正》,《法商研究》2005年第4期;张伟仁:《中国传统的司法和法学》,《现代法学》2006年第5期;高鸿钧:《无话可说与有话可说之间—评张伟仁先生的<中国传统的司法和法学>》,《政法论坛》2006年第5期。
[2]徐忠明:《明清时期的“依法裁判”:一个伪问题?》,《法律科学》2010年第1期。后引徐忠明观点,除非专门说明,皆出自此文。
[3]参见〔明〕李清:《折狱新语》(卷一),中国社会科学出版社,2005年版。
[4]徐忠明教授对此提出批评说,“帝制中国的律例,具有‘一个萝卜一个坑’的绝对界限,所以我们只能说是界限非常严格,而不能说是‘非常宽泛”’。笔者所言的“非常宽泛”是指律法的裁判功能,而徐忠明教授说“非常严格”是指律例的自身特征,两者显然不在一个层面上。
[5]有关“依法审判”的详尽分析,参见汪雄涛:《明清诉讼中的“依法审判”》,《开放时代》2009年第8期。
[6]参见[清]张五纬:《未能信录》(卷一),中国社会科学出版社2005年版。
[7]参见[清]李钧:《判语录存》(卷二),中国社会科学出版社2005年版。
[8]参见[明]毛一鹭:《云间谳略》(卷八),中国社会科学出版社2005年版。
[9]参见[清]李钧:《判语录存》(卷一),中国社会科学出版社2005年版。
[10]参见[明]张肯堂:《辞》(卷八),中国社会科学出版社2005年版。
[11]参见[清]李钧:《判语录存》(卷一),中国社会科学出版社2005年版。
[12]参见[清]沈衍庆:《槐卿政迹》(卷二),中国社会科学出版社2005年版。
[13]参见[清]沈衍庆:《槐卿政迹》(卷三),中国社会科学出版社2005年版。
[14]参见[明]毛一鹭:《云间谳略》(卷二),中国社会科学出版社2005年版。

【参考文献】{1}汪雄涛.明清诉讼中的“依法审判”[J].开放时代,2009, (8).
{2}徐忠明.明清时期的“依法裁判”:一个伪问题?[J].法律科学,2010, (1).
{3}怀效锋点校.大明律[M].北京:法律出版社, 1999.
{4}徐忠明.清代中国司法裁判的形式化和实质化[J].政法论坛,2007, (2).
{5}[清]汪辉祖.病榻梦痕录[M]上海:上海古籍出版社,1995.
{6}田涛,郑秦点校.大清律例[M].北京:法律出版社,1999.
{7}方大湜.平平言:卷二[A]官箴书集成编纂委员会.官箴书集成:第七册[C].合肥:黄山书社,1997.
{8}[日]滋贺秀三.清代诉讼制度之民事法源的概括性考察—情、理、法[A].滋贺秀三等.明清时期的民事审判与民间契约[C].北京:法律出版社,1998.
{9}王志强.清代刑部的法律推理[J].中国社会科学,2003, (6).
{10}汪雄涛.明清判牍中的“情理”[J].法学评论,2010, (1).
{11}汪雄涛.明清诉讼中的情理调处与利益平衡[J].政法论坛,2010,(3).
{12}司马迁史记·高祖本纪[M].北京:中华书局,2006.

 

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