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包万超:公共选择理论与实证行政法学的分析基础

《比较法研究》2011年第3期

      在过去的一个世纪里,行政法的基础研究是失衡的。关于价值判断和制度选择的规范法学一直在大踏步地前进,而注重描述、解释和预测行政法现象的实证法学却举步维艰。虽然学者曾就此进行过许多经验调查,也做出了一些出色的推理,但是,这些研究至今却未能在行政法领域发展出一种具有科学特质的实证理论。究其原因,除了主流学界一直持有“法学是一门规范科学”的成见以外,很大程度上是因为大多数学者忽视了或者说从未意识到很多实证研究一直建立在一个不可靠的分析基础上。这个分析基础就是作为行政法制度建构核心的“政府———公民”和“公共利益———个人利益”关系的二元结构。主流学界将这个属于规范评价领域的理论框架错误地推向真实世界,导致了一个致命的后果:学者们在实证理论上面临的困境过去是,现在仍然是行为动机二重性假设造成行政法分析基础的不一致性,即:将行政机关视作超越于个人之上的有机体,或将政府官员视作具有集体身份的个人,这些机关和官员具有不同于普通公民的利益诉求和行为动机。前者是或者应当是受利他主义动机支配的、寻求和促进公共利益的“人民政府”和公仆,后者则是追求个人利益的利己主义者。这样在行政法的分析中,同一个人会奇妙地发生两种角色的转换:一个普通公民一旦成为官员或“公家人”,就从一个自利者摇身变成了克己奉公的“公仆”。如果他滥用权力、以权谋私,不过是“异化”或“变质”的结果,并非官员固有的“人性”使然。在“人民政府”和“公共利益”的幌子下,作为真实自然人的个体官员的行为动机被一厢情愿的利他主义假设掩盖了。这种隐含的二重性假设不仅造成了分析基础的不一致性,而且导致了基础研究中规范问题和实证问题,或者“应当”和“是”这两个领域的严重混淆。如果我们在分析中排除这些抽象的行政机关和具有集体身份的个人,而直接分析每个具有真实生命的官员个人的行为,并假设他们也如普通公民一样追求自身的私人利益。那么,真实世界中的“行政法图像”又是一个什么样子呢?以及我们如何在“可能的世界”中去建立“最好”的行政法制度呢?

 

本文的中心命题是,实证行政法学的目标既然是要在行政法的经验世界里建立一种人类的行为理论,那么,作为公共选择理论核心基础的方法上的个人主义、经济人假设和被视作交易的政治,同样可以,并且应当适用于重建实证行政法学的分析基础。为此,我将从下列三个方面进行阐述:(1)简要地对公共选择理论的历史,特别是其思路和理论特色作一个总体的回顾;(2)详尽地分析其方法论基础,确定界限,消除歧义,并尝试比较和替代行政法的二元分析结构;(3)指出公共选择理论分析基础在行政法领域的扩展性应用及其未解决的问题。

 

一、面向真实世界的公共选择理论

 

公共选择可以定义为对非市场决策的经济学研究,或者简单地说,是将经济学应用于政治科学。〔1〕公共选择的主要目标就是了解“真实世界”中的政府“是”如何运行的,以及对政府决策和行动规则“应当”何为的规范性基础进行评价与重建。

 

这种以“公共选择”或“新政治经济学”命名的综合性理论体系,位于经济学与政治学的边缘,它的核心思想可以追溯到瑞典经济学家威克塞尔对税收理论的独特研究。即主张征税应在个人因纳税损失的边际效用和国家通过公共服务给予个人的边际效用之间体现利益对等原则,由此进一步提出了“政治是一种复杂的交换”和将国家税收规模维持在帕累托水平(没有一人受损而至少有一人受益)上的一致同意规则。〔2〕布坎南一再强调,威克塞尔早在1896年的《公平赋税的一个新原则》一文中就完整地提出了公共选择的三个构成要素:方法上的个人主义、经济人假设和作为交易的政治。〔3〕

 

作为一个独立的学术领域,公共选择理论形成于20世纪40年代末至60年代初。在这一过程中,布莱克、阿罗、唐斯、奥尔森、布坎南和塔洛克等学者奠定了该理论的基本框架。〔4〕其中,《同意的计算———宪政民主的逻辑基础》一书出版于1962年,堪称公共选择发展史上的里程碑,布坎南和塔洛克从两个方面奠定了这一学术领域的基础和方向:一是在分析方法上,除了同样强调经济人假设和理性选择外,将重点转向方法上的个人主义和作为交换的政治模式,是对威克塞尔思想的继承、创造性的扩展和运用。而且,本书首次将博弈论和寻租理论(尽管尚未系统研究)应用于对政治市场的分析。二是在性质和内容上区别了“在制度约束下的选择”和“对制度的选择”。过去的研究只限于前者,本书的研究重点是后者,即对宪法和政府规则的评价和选择,由此促进了公共选择实证研究和规范研究的结合,为“宪法经济学”提供了理论框架。至此,一个与传统经济学市场决策理论相对应的政治或集体决策理论获得了独立的学术地位。

 

历经半个世纪的发展,公共选择领域逐步形成三个学派:罗彻斯特、芝加哥和弗吉尼亚。〔5〕这三个学派在将微观经济理论应用于政治市场这个研究进路上是相同的。但在若干重要问题上存在分歧。素以异端学说的姿态出现的弗吉尼亚学派代表了公共选择理论的最高成就,在政治经济学和宪法行政法学领域产生了最深远的影响和引起了最广泛的争鸣。如果从《同意的计算》的面世算起(1962年),弗派自始对公共选择的三个领域作出了杰出的贡献:一是在形式上完整而彻底地将方法上的个人主义、经济人假设、作为交换的政治以及博弈理论、机制设计理论、寻租理论应用于政治市场的分析,而这正是公共选择理论目前为人们广泛所知并引起激烈争鸣的一方面;二是在内容上改变了主要研究投票问题的传统,而将重点转向利益集团、寻租、立法机关、行政机关、官僚部门和法官等领域,弗派的研究表明,政治市场很少处于良性运作的状态,从而系统提出了著名的“政府失效”和“宪法失效”理论。布坎南等学者认为,“失效”的原因在于作为政治市场博弈规则的宪法对同样作为经济人的政治代理人丧失了有效的激励和约束,从而导致了一个在组织、预算和权力上日益膨胀的“利维坦国家”成为了我们时代的现实。基于此,他们依据“个人主义———契约主义———宪政主义”的逻辑和机制设计理论进一步提出了“宪法革命”的必要性和可能性,即致力于探讨规范政治市场的最优博弈规则。在这个领域,弗派再次超越了罗彻斯特学派和CPE只研究实证问题的局限,而将重点转向“应当进行何种制度变革”的规范性公共选择问题。这种思维理路总让人联想起马克思的那个著名的信条———“哲学家们只是用不同的方法解释世界,而问题在于改变世界。”值得注意的是,“宪法”在弗吉尼亚公共选择理论中是一个主题词,但它并非是传统法学教科书上定义的那种“宪法”,而是指“一套事先同意的规则,后续行动将在这些规则范围内产生”。

 

二、方法上的个人主义

 

方法上的个人主义认为,对一切社会现象的分析都应当建立在个人行为的基础上,惟有个人能够思考、决策和行动,个人的存在及其行动的目的性是一切社会行为的前提和基础。“一切行为都是人的行为,在个体成员的行为被排除在外后,就不会有社会团体的存在和现实性。”〔6〕在西方社会科学史上,方法上的个人主义由来已久,例如,亚当·斯密在《国民财富的性质和原因的研究》一书中把一切经济现象都视作是具有个人利己主义本性的“经济人”活动的结果;约翰·穆勒在《政治经济学原理》一书中认为,个人不会因为结成团体就变成了另外一种完全不同的东西。马克思在《资本论》中对经济现象的分析也明确地建立在资本家和工人的个人行为的基础上。

 

这种方法应用于经济市场的分析没有太大的分歧,但在政治领域就不是这样了。公共选择理论试图建立一个统一的关于经济和政治市场的个人行为模型。布坎南指出: “作为分析方法的个人主义仅仅意味着,所有的推理,所有的分析,最终都被消解为个人作为决策者时所面临的考虑。而不管个人在实际的社会选择结构中起到什么作用,即不管他是统治者还是被统治者,分析都归结为对他的选择问题和他解决这个问题的手段或机会的考察。”〔7〕在所有的理性选择模型中,方法上的个人主义都是一个既定的前提,它处于分析模型的核心地位,“只有个人是选择和行动的惟一的(和最终的)实体,任何关于社会互动过程的理解都必须建立在对过程参与者行为分析的基础上。”〔8〕在这个模型中,个人是最终的决策者和最高的评判者,是至高无上的统治者。只有个人自己能够判断什么是“好的”,什么是“坏的”。一个集体或社会从来不会有真正意义上的选择行为,社会仅仅是无数个人的集合,它本身不存在任何独立于个人的价值、目标和行为。

 

公共选择理论将方法上的个人主义推广到政治领域,即认为国家或政府并非为超越于个人之上的有机体,并非是与个人分离和对立的神秘的决策主体。所谓“政府决策”,不过是通过构成政府的官员个人的决策,“政府”没有生命,政府自身绝不能思考、选择和行动。“由于拒斥了国家的机体概念,以及阶级统治观念,留给我们的就是一个关于“集体”的纯粹的个人主义概念。集体行动被视为个人在选择集体地而非个体地实现目标时的行动,而政府不过是被视作使这样的集体行动得以发出的一套程序和机制而已。”〔9〕因此,经济领域和政治领域之间,或者个人选择领域和公共选择领域之间并没有本质的不同,它们都是个人的选择,分享着统一的方法论基础。

 

这种方法上的个人主义与作为一种社会秩序体系的规范的个人主义是不同的,〔10〕前者是一个中性的概念,作出决策的个人可能是利己主义者,也可能是利他主义者,或者是利己与利他的任意组合。这种方法应用于在意识形态和价值选择上具有不同偏好的个人主义与集体主义或社会主义、自由主义与极权主义等领域是没有区别的。即不管选择的目标是什么方法都是一样的。例如,社会主义中政府决策最终也是个人的决策,而不管这种决策是直接促进公共利益还是个人利益。但“规范的个人主义”不是中立的,而是带有强烈的价值判断和意识形态色彩,是哈耶克笔下的“真正的个人主义”,或柏克所谓的“消极的自由主义”得以存续的那种个人主义。这种立场既可能采取方法上的个人主义,也可能接受方法上的有机体主义,即把政府视作维护个人自由和权利的“仁慈君主”。因此布坎南和塔洛克特别指出:

 

方法上的个人主义不应当混同于作为组织社会活动规范的个人主义。前一种类型的分析试图把政治组织的所有问题归结为个人面临各种选择时作出的选择。他的“选择逻辑”成为这种分析的核心,而指导他作出选择的最终目标或标准在该分析中不占任何位置。相反,作为一种组织规范的“个人主义”包含着对某些价值标准的明确接受。〔11〕

 

与方法上的个人主义相对立的,是政治学、福利经济学、凯恩斯国家干预主义和公法学长期以来接受或隐含的方法上的有机体概念。这种分析方法的基础是,国家或政府是一个超越并独立于个人的有机体,“这种有机的国家有其独立于声称具有成员资格的个人的存在形态价值模式和行为动机。事实上,‘个人’这个术语在真正的有机概念中没有多少位置,单个的人成了更大,且更有意义的有机体的不可分割的一部分。”〔12〕政府是“公意”和“公共利益”的体现,它的决策就像一个有生命的个人的决策过程一样,其目标是使所有个人或者至少是大多数个人的“社会效用”或“社会利益“最大化。这种方法隐含的假设是,政府是一个超凡至圣的主体,是全知全能和不偏不倚的观察者和裁决者,它凌驾于芸芸众生之上,随时洞察到人间的疾苦并伸出仁慈之手。这样一个政府是,或者应当是由一些除了认同和增进公共利益外别无所求的官员组成的。这一假设使官员成了某种具有集体身份的个人。

 

西方主流经济学家和政治学家,更不用说社会主义的政治经济学家了,他们都把政府视为一位潜在的“仁慈君主”,而他们的社会角色就是“说教者”和“谋士”———劝告君主并与君主商定公共利益的定义和标准,然后建议君主采取增进这些公共利益的手段。主流经济学家致力于为他们的“社会福利函数”确定定义和标准,试图从政府那里寻求解决所有社会经济问题的办法。而公法学家的主要任务就是对这些问题的解决提出立法建议。

 

每一种行政法理论的背后都根植于一种更为广阔的政治经济学传统。19世纪晚近以来,主流行政法学家的分析方法也主要建立在有机体的国家概念和把官员视作具有集体身份的个人基础上。中国和前苏联的“管理法”、〔13〕国家干预主义下的管制的或功能主义的行政法,〔14〕以及其他种种以“公共权力理论”或“公共利益理论”等名称标识的功能主义行政法都是建立在这个方法论的基础上。

 

狄骥在将公务论作为现代公法的理论基础而替代“国家主权”论的时候,曾试图同时拒斥方法上的有机体主义,〔15〕倡导方法上的个人主义并建立公法的“社会实证学派”。但除了“社会连带关系”假设外,狄骥未能阐明国家为什么,以及如何发现和提供有效和公平的公共服务的现实基础,以及这样一种新的公法体系如何成为可能,同时,狄骥对公共服务的理解过于简单,他未充分关注到由于政府对公务的垄断或特许经营可能导致严重的腐败、寻租及其他一些后果。布坎南评价道:

 

狄骥未能认识到,不同的个人和团体可能希望从集体行动中获得不同的“公共服务”。对他来说,“公共效用”具有一种客观的特征。因此,他没有考虑公共服务的适当扩展问题。结果,他的“公共服务”观念被利用为发展时而被称为“福利国家”的东西的理论基础。〔16〕

 

狄骥之后,行政法学家曾讨论过方法上的个人主义和有机体的概念的关系问题。核心问题是能否接受行政机关的人格性和有机体的概念。争论的结果似乎是肯定的意见更显得合理:行政机关在其本质上并无人格,但由于法律的拟制而有了人格。“机关在外部的关系上,没有自己的目的和利益;机关的行为必须是为了国家的目的和国家的利益。所以在内部的关系上,机关自身的目的和利益,也往往和国家的目的、利益一致。”〔17〕相应地,方法上的个人主义未受到应有的重视,甚至时至今日,许多法学家都未曾区别方法上的和规范的个人主义。行政法规范主义传统或控权理论模式的规范基础是个人主义,但分析方法却不是。法学家曾试图将官员个人的行为动机与国家的行为动机区别开来,以更现实地构建对行政自由裁量权的控制机制。但这种分析方法是不彻底的,也缺乏内在的逻辑一致性。因为它一方面不否认行政机关和议会本质上是超越于个人之上的有机体,具有独立的人格;另一方面又假设议员和法官具有不同于行政官员的行为动机———议员出于选民的需要制定出代表公共利益和抑制行政权滥用的法律,法官能够公正司法。但是,为什么能制定出这样的法律呢?法官为什么要依法作出公正的判决呢?事实与设想并非一致,布坎南指出:“我们时代面临的不是经济方面的挑战,而是制度和政治方面的挑战,我们应该发明一种新的政治技术和新的民主模式,它们将控制官僚主义特权阶层的蔓延滋长。”〔18〕

 

由于接受了一种有机体的概念,行政法中的公共选择就成了一个简单的计算问题,国家或政府成了具有集体身份的个人,它的任务是发现问题和解决问题,而法学家的职责只需寻求那种激发政府行为的基本价值模式和提出立法建议,这种分析对于理解将行政机关拟制为一个独立的法律主体而对外承载的权利、义务和责任等规范问题是有意义的,〔19〕但以此来描述和解释行政法现象,提出一些在操作上有意义的实证命题是极其困难的。

 

建立统一的行政法学实证理论,就是要使方法上的个人主义成为一切分析的前提。对行政法现象的理解都必须建立在对过程参与者———行政官员、议员、法官、公民个人和利益集团———的行为的分析基础之上。例如对于管制立法研究,如果不是从方法上的个人主义出发,就不可能准确描述管制过程,就不可能解释利用立法设租、寻租等现象,同样难以理解为什么大量损害公众利益的法律得以颁布和长期实施?因此也就难以理解管制立法中权利义务的分配和如何改进等规范问题。

 

三、经济人假设

 

个人的行为一旦被置于分析的中心地位,亟需回答的问题是:这是一些什么样的个人?或者说,这些个人的行为动机是什么呢?公共选择理论认为,他们都是“经济人”:在既定的法律和制度约束下的自利的、理性的和效用最大化的追逐者。〔20〕这种经济人假设包含着三个基本命题:〔21〕

 

第一个命题是关注和追求自身利益是个人行为的基本动机。这里的“利益”,既可能是金钱、物质财富,也可能是地位、荣誉,甚至是纯粹伦理的、意识形态的满足感。因此,“自利”的个人不应当被狭隘地理解为“金钱的奴隶”或“庸俗的唯物主义者”。

 

第二个命题是,经济人是理性的,他能根据有关环境、自身处境和利益需要作出什么是“好的”或“坏的”判断,并能够进行“成本-效益”计算,在交易中面临现实的选择时,他将选择“更多”而不是“更少”。

 

第三个命题是,在适当的法律和制度安排下(比如市场就是最好的例子),经济人即使纯粹追求自身利益的最大化而丝毫不关心别人的利益,也将在既定的约束下无意识地自动增进社会公共利益。这个命题实际上包含了博弈论中的“极小极大原则”,即在最不利的可能中寻求最好结果。

 

自亚当·斯密以来,将经济人假设运用于解释经济市场上的个人选择时,殊少受到挑战。马克思曾指出:“作为市民社会成员的人是本来的人,这是和公民不同的人,因为他是有感觉的、有个性的、直接存在的人,而政治人只是抽象的、人为的人,寓言的人,法人。只有利己主义的个人才是现实的人,只有抽象的公民才是真正的人。”〔22〕这种假设及经济分析的广泛应用构成了一个名符其实的“经济学帝国主义”。〔23〕

 

但是,经济人假设在政治领域的应用长期以来被视为一种“异端邪说”。1920年代以来的西方主流经济学家在分析市场的缺陷和政府干预的必要性时,是以一种人类行为的双重动机假设为前提的:个人在市场和政治过程中完全受不同的动机支配,前一场合是自私自利的经济人,后一场合变成了一个利他主义者。具体地说,“他们实际上根据所分析的问题是来自私人经济还是公共经济而采用两套不同的衡量标准。一方面是由利己主义和狭隘个人利益所驱使的个人,‘经济人’、消费者、生产者,人们应该用体现普遍利益的集体框框来修正他们的动机;另一方面是超凡至圣的超级机器———政府,政府是集体利益的体现,它被一些除了认同和维护公共利益之外别无他求的官员所操纵。”〔24〕与行为一致性假设相比,这种有关人类行为的双重假设在分析的严密性方面是有明显缺陷的,因为通过变换其假设来得出一个确定结论不符合分析的一致性要求。〔25〕

 

公共选择理论的重大突破是将经济人假设推广到政治领域,从而使经济市场和政治过程分享了统一的分析方法和行为假设。布坎南合理地指出:“如果把参与市场关系的个人当作是效用最大化者,那么,当个人在非市场内行事时,似乎没有理由假定个人的动机发生了变化。至少存在一个有力的假定,即当个人由市场中的买者或卖者转变为政治过程中的投票人、纳税人、受益人、政治家和官员时,他的品行不会发生变化。”〔26〕公共选择学派认为,政府并非为超越于个人之上的有机体。它是由一些行为动机与普通人无异的官员和政治家组成的,这些人也是“经济人”———自利的、理性的和效用最大化的追求者,即官员和政治家关注自身权力、地位、声望和利益,追求权力最大化和寻求预算最大化,在约束机制不够严格或仅构成一种不可置信的威胁的时候,他们更倾向于利用手中的职权进行“创租”,谋取私利。正如戈登·塔洛克所言:“资本主义企业和行政部门的区别不在于个人在其中的表现不一样,而在于规定他们追求个人目标时的自治程度的行为法则和制度束缚,在私人企业中要比在政府部门严格得多。由此产生了一种反常的结果:在其他条件不变的情况下,私人企业中的个人活动最有可能符合公共利益,而在行政机构中,人们却最有可能恣意追求最大化个人利益,而不管这些个人利益是否符合公共利益。”〔27〕方法上的个人主义和经济人假设在政治市场上的应用表明,政府丝毫没有任何神秘之处,它是一个由凡人组成并像凡人一样易犯错误的机构。根本不存在一个全知全能和不偏不倚的“仁慈君主”———它既不像福利经济学家设想的那样,以公共利益的最大化为惟一目标;也不像凯恩斯主义设想的那样,是由一群精英统治和控制的“国家计划委员会”。

 

公共选择学派理解的“经济人”假设在政治领域的应用强调了以下特征:

 

第一,这是一种一致性行为动机假设,统一适用于所有参与公共选择的个人———选民、官僚、法官和立法者等等。布坎南反复强调:公共选择的首要内容可以归纳为在所有行为环境中人们都应被看作是理性的效用最大化者这个命题的“发现”和“再发现”。〔28〕

 

第二,这是一种广义的经济人假设,这里定义的“个人利益”或“个人效用”既包括经济利益,也包括非经济方面的满意和幸福感。所有公共官员的共同特征都是追求权力最大化和自身利益的最大化。例如对行政官僚,尼斯卡宁列出了一个可能的目标组合:“薪奉、职务的特权、在公众中的声望、权力最大化、保护人的身份、部门的产出、作出改变的自由自在感和控制该部门的自豪之感。”〔29〕

 

第三,经济人假设既不要求人们“应当是这样”,也不声称人们“实际上是这样”。一种依赖一定的行为假设而建立起来的实证理论尽管必然要涉及到假设的经验性质,即假设与现实相符合的程度。但是,假设不是复制经验世界,一种实证理论的成立不取决于假设的“真实性”,而主要看由假设和相关的理论模型推导出的结论是否逼近被观察到的经验事实。比如,尽管牛顿在自由落体定律中作出的物体是在真空中下落的基本假设是不真实的,但由于它极其准确地预言了真空世界中各种不同物体落体的情况,使之仍不失为一个很有价值的理论。公共选择学派,尤其是弗吉尼亚学派,关注的问题不仅是经济人假设在描述和解释上的合理性,而且更重要的是,认为经济人假设在制度比较分析中包含了博弈论中的“极小极大原则”,特别契合于机制设计。〔30〕相反,利他主义假设使机制设计中的一切激励和约束变得多余,因为在一个天使的世界里,是不需要政府和法律的。但是,经济人也不是魔鬼,在适当的制度约束下,个人效用的最大化行为也会自觉增进社会公共利益。这也就强调了法律和变法的必要性和极端重要性,围绕这一见解而建立起来的“宪法经济学”就是弗吉尼亚学派试图对政治市场的基本博弈规则进行改革,以使得公共官员的自利行为客观上与公共利益的要求相一致的学说。

 

在市场上自私自利行事的人们在政治生活中几乎不可能完全利他地行事。由此导致的分析指出:至少在某一程度上,出自私利而行动的政党或当局,将试图得到尽可能多的选票,以便达到权力地位或者收到大笔预算拨款。这类分析在近年来已经变得普遍了,而且也许是公共选择理论最广泛为人们所知的方面。〔31〕

 

公共选择理论为建立统一的行政法学实证理论提供了一致性行为动机假设。长期以来,行政法学者在描述、解释和预测行政法现象时一直是以庇古隐含的双重假设为前提的:个人在市场上(个人决策领域)受自私自利的动机驱使,在政治决策(集体决策)场合又摇身变为克己奉公的圣哲。即个人在作为行政相对人时,是关注自身利益的,如申请许可证,但一旦成为行政官员后就变成利他主义者了(“人民公仆”),如根据“公共利益”的需要考虑是否颁发某项许可证。在整个20世纪,大量的政府管制和行政立法正是建立在政府和官员是公共利益的代表这一假设上的。〔32〕公共选择理论从分析方法和行为假设上提出了主流行政法学的难题所在,并提供了解决问题的思路。

 

四、作为交易的政治

 

如前所述,公共选择学派将个人的市场选择模式类推适用于政治市场,从而使政治成为类似于市场自愿交换的互惠过程,即个人参与政治是一种旨在寻求增进相互利益时所进行的正和博弈。布坎南强调:“只有关于人类行为的经济人假设与作为交易模式的政治结合在一起,一种关于‘政治的经济理论’才会从主流经济学的困惑中走出来。”〔33〕

 

作为一种分析方法,政治市场分析包含着四个基本命题:

 

第一,政治市场是经济市场向政治领域的逻辑延展。自罗宾斯1932年发表《论经济科学的性质和意义》以来,主流经济学一直将自身研究对象和性质定义为关于探究稀缺资源的配置及其效率的科学。这种理解将制度和法律视作影响个人选择及其结果的一种外生变量,即局限于“在制度约束下的选择”,而不包括“对制度的选择”。布坎南领导的弗吉尼亚学派彻底抛弃了这一传统,而将重点转向对交易的起源、性质和制度的研究,提出了“经济学是交易科学”的著名命题。而且当经济学家将市场中的简单交易(典型的买卖关系)自然地扩展到复杂的交易时,就为理解政府和政治过程打开了一个新的透视窗口———用交易政治模式替代了传统的权力政治模式。这种视角的转向使经济与政治、或市场与政府、私人部门和公共部门的分界线消失了,政治市场和经济市场重新建立在统一的交易模式上。

 

第二,政治是一种复杂的交易。这个渊源于威克塞尔的经典命题〔34〕在布坎南那里获得了充分的阐述。“复杂”的根源在于政治市场存在各种实际的和潜在的“租金”,人们为争夺这些“租金”而倾向于利用和滥用权力和强制手段,使现实中的政治超出了纯粹的交易模式。〔35〕总体而言,政治市场上的交易区别于经济市场上的交易的复杂性体现在:〔36〕(1)经济市场上交易的是私人物品,交易媒介是货币;政治市场上交易的是法律、政策、议题等公共物品,决定公共物品“生产什么”、“生产多少”和“如何生产”等问题必须通过集体选择,因而需要通过一些特殊的媒介,如投票、利益集团、代议制、政党和政府等。(2)经济市场上的交易主要在单个主体(个人或单个厂商)之间进行,而政治市场上的交易主要是集团(或组织)、政党之间的交易。个人通过政治过程实现他无法通过独立的个人行动所实现的目标,获得他所需要的但又无法通过个人行动获得的交易对象。(3)经济市场上的交易基本上是一种自愿的、平等的和等价的交易,而政治市场上的交易由于权力因素的渗入而具有一定程度的非自愿性、不平等性和强制性。在多数票规则下,少数必须服从多数,这就可能产生“多数暴政”,同样,一些组织良好的利益集团通过游说使国会颁布一项立法,这项立法即便体现的是少数人的偏好,也会强加给全社会成员。而且当个人独立地维护自己的利益成本过高时,理性的经济人必将以服从换取政府提供的安全。(4)政治市场的交易包括制度的选择,因此涉入了比经济交易更复杂的信息和激励问题,政治交易中的信息往往是不对称的和隐蔽的,而且经济利益也不是惟一的激励因素。因此,(5)政治市场中的均衡更不易达致。

 

第三,政治过程可以解释为一种正和博弈。这个命题本质上拒斥一种关于政治冲突和斗争的理论,一个人所得,另一个必有所失,这种“权力政治”把集体行动解释为一种零和博弈。公共选择学派认为,政治市场不是一个“斗牛场”,而是人们寻求互利合作的场所。布坎南指出:市场与政治之间的确切差别不在于个人所追求的价值或利益的不同,而是他们在追求各种利益时所面临的不同约束条件。政治是一种个人之间进行复杂交易的结构,在这种结构中,个人谋求通过集体行动的方式去达到他们私下明确的,但不能通过简单的市场交易而有效达到的目的。在缺乏个人利益的地方,就不存在任何利益。……这种使政治协定得以实现的完全的自愿(交易)基础,也和许多强调权力政治的现代分析相抵触。在国家活动中所观察到的强制因素的存在,似乎与个人之间的自愿交换模式难以协调。然而,我们要提出的问题是:为什么要实施强制?个人为什么要服从集体行动中固有的强制?答案是明了的,只有最终的立宪意义上的交易增进了他们的利益时,他们才会默许国家的政治的强制。如果没有一定的交易模式,就没有国家对个人的强制能符合自由主义社会秩序得以建立的个人主义价值标准。〔37〕

 

公共选择学派对政府行为的实证分析,尤其是关于政府管制的“设租—寻租”理论、管制虏获理论、立法中“供给—需求”的交易理论表明,公共官员与利益集团之间是一种“互惠合作”的交易关系。但这种状况同时表明,他们的这种“互惠合作”对第三方(广大消费者)可能是一种掠夺,即他们的所得正是公众的所失,这又成了一种零和博弈。因此把政治过程解释为正和博弈无论如何都包含了规范性的愿望。但提出相反的命题在现实中会导致极坏的效果,布坎南强调:现代政治学学者通过他们继续拒绝和不愿意把政府设想为复杂的交换过程(甚至理想形式的交换过程),他们为掠夺性的政治提供不同的辩解和理由而使之合理化,这是我们大家都看到的。这样的掠夺性往往被许多论说所掩盖,它们以目的论解释政治,把它描绘成理想形象,好像政治的目的在于推进某些卓越的超个人的目标或目的,不管这些目标是“真理”、“效率”、“善意”、“社会正义”或“上帝的光荣”。〔38〕

 

第四,要改善政治市场,必先改革和完善政治博弈规则。一个博弈模型是用它的规则来描述的,一种更好的博弈只能来自于对规则的改进。但这种规则的改进不能依赖于选择以促进“公共利益”为己任的、道德上的优越者。〔39〕弗吉尼亚学派由此提出了“个人主义———契约主义———宪政主义”的改革思路。

 

瑞典皇家科学院指出:布坎南的贡献在于他把个人之间相互交换的利益概念转移到政治决策的领域中。因而政治过程成为一种旨在获得相互利益的合作方法。但是这种过程的结果取决于“博弈规则”,即广义的法规。而这又强调法规制定的极端重要性以及法制改革的可能性。〔40〕

 

在方法上的个人主义和经济人假设的基础上,把政治视作一种交易,为建立统一的行政法学实证理论提供了一种新的,具有内在逻辑一致性的分析基础。将行政法的制定和实施理解为追求自我利益最大化的个人之间互惠合作的过程,能够恰当地解释大量的行政法现象,并为制度的改进提供正确的规范指导。问题不在于交易的性质,而是谁在交易,根据什么规则、遵循什么程序进行交易?立法市场中供需关系的失衡、行政管制中大量的创租和寻租现象、司法审查中法官的最大化行为和对正义规则的扭曲,所有这些都并非是用“异化”可以概括的现象,而是官员和特殊利益集团进行种种交易的常态。要改变这种现状,不是要废除交易本身,或者对之视而不见,而是要深刻地反省和认真改进交易规则,而这又强调了多元分散的利益集团和公众广泛参与的重要性。旧制度下的既得利益者会阻碍这些改革,而改革的需求者本身也因不同的利益诉求而不断地进行讨价还价,最终行政法的改进必然是一个漫长的利益博弈过程。

 

五、在行政法领域的扩展及其问题

 

将公共选择理论应用于行政法领域,法律学者作出了迟来的却不乏创造性的实证研究。1988年,《弗吉尼亚法律评论》以“公法与公共选择”为题,刊发了篇幅长达350页的研究专辑,〔41〕这是首次由经济学家和法学家联手对此做出的探索性研究。这个专辑的意义是第一次明确提出了公法与公共选择之间至关重要的内在关联,并尝试在更具体的宪法选择、投票规则、立法与行政程序等领域引入公共选择的观点。同年,麦考斯兰在《公法与公共选择》〔42〕一文中率先提出,用公共选择理论促成公法理论的整体创新。他认为,对公共选择理论的忽视或低估有可能会导致公法学的发展在社会科学领域长期滞后。迄今,学者们的研究主要沿着两条路径前进:

 

一是从整体上探索“公法与公共选择”的关系。耶鲁大学马肖最先系统地研究将公共选择理论应用于改善公法,他的研究全面涉及宪法、立法解释、管制、行政程序与司法审查等主要领域。马肖的《贪婪、混乱与治理:运用公共选择改善公法》〔43〕一书因其非凡的“洞察力”和“吸引力”而荣获美国律师协会行政法与管制实务分会颁发的1998年度行政法学最佳学术奖。皮尔斯等人则明确提出在社会科学的交叉研究中将公共选择理论和传统的公共利益理论应用于对行政管制与行政程序的比较研究。〔44〕克雷格将共选择模式视作多元主义民主和公法理论的一个重要模式,并在行政法的制度设计中运用了公共选择理论。〔45〕斯图尔特则率先将公共选择理论应用于评价行政法模式(“利益代表模式”和传统的控权模式)的可行性问题。〔46〕法伯和弗里克在整体论述的基础上,重点阐述了立法与法律解释中的公共选择问题,并呼吁扩大公共选择理论对公法学的影响。〔47〕

 

二是将公共选择理论应用于行政法的局部问题。如行政立法、〔48〕行政程序与司法审查〔49〕等问题。

 

但是,无论是从整体上还是从局部问题上研究行政法与公共选择的关系,学者们尚未有效地解决两个问题:

 

第一,如何将公共选择理论应用于建立一种以人类行为理论为中心的行政法学实证理论。即在方法上的个人主义、经济人假设和被视作交易的政治基础上,发展出用于描述、解释和预测行政法现象的、具有内在逻辑一致性的命题和学说。为什么要提出这个问题?如何解决这个问题?这项研究一方面要求学者从反思行政法的基础研究中提出问题,并从行政法学实证理论和规范理论的区分中理解当代行政法学的基本难题。〔50〕另一方面则要求学者系统地将公共选择理论,应用于对行政法学的分析方法和行为假设进行批判性的反思和重建。特别是深入分析传统行政法以“政府———公民”和“公共利益———个人利益”关系的二元结构所隐含的分析基础的不一致性,消除这种关于人类行为动机二重性假设,是建立实证行政法学的理论前提。

 

第二,如何将公共选择理论拓展应用于不同意识形态和政治经济制度下的行政法问题。现有的研究主要局限于以美国为代表的,发达的市场经济及其由政党和多元利益集团左右的代议制民主下的行政法问题。这些研究对象及其研究结论都带有某种“地方性”的色彩。中国的“行政法与公共选择”具有诸多不同于美国和欧洲的特性,这种特性不在于公共选择分析方法在应用上的差别,而是在中国行政法领域人们作出公共选择时所面临的政治、法律和意识行态等约束条件不一样,但关于这一课题的研究无论在西方还是中国,至今仍是非常薄弱的学术领域。

 

这两个问题的结合意味着我们对“行政法与公共选择”的研究可望在理论实证和经验分析、基础研究与应用性研究上同时获得新的突破。如何使这种结合成为可能并提出新的研究结论,这正是中国学者应当试图解决的问题。

 

本文探索性地提出了第一个问题,但相关的阐述显然是不充分的,至于第二个问题,我在《行政法与公共选择》一书中将另作尝试。

 

注释:

 

〔1〕缪勒:“公共选择理论概览”[Dennis C.Mueller,Public Choice:A Survey(1976),Journal of Economic Literature,Vol.15(2),p.359.]。

 

〔2〕参见威克塞尔:“公正赋税的一个新原则”[A New Principle of Just Taxation(1896),in R.A.Musgrave and A.T.Peacock(ed.),1959:Classics in the Theory of Public Finance,London:Macmillan]。

 

〔3〕参见布坎南:“经济政策的宪法”[The Constitution of Economic Policy(1987),American Economic Review,Vol.77(3),June,pp.243-50]。

 

〔4〕参见布莱克:“论集体决策的理论基础”[on the rationale of Group Decision-Making(1948),Journal of Political Economy,Vol.56:23-34];阿罗:《社会选择与个人价值》(Social Choice and Individual Values,NY:John Wiley&Sons,1951,2nd ed.1963);唐斯:《民主的经济理论》(An Economic Theory of Democracy,NY:Harper&Row,1957);奥尔森:《集体行动的逻辑》(The Logic of Collective Action,Harvard University Press,1965);布坎南:《同意的计算》(The Calculus of Consent,The University of Michigan Press,1962,p.315)。

 

〔5〕参见劳利编:《公共选择理论》第1卷(Public Choice Theory I,pp.10-15.Vermont:Edward Elgar Publishing Company,1991)。

 

〔6〕米赛斯:《人类行为的经济学分析》(Human Action: A Treatise on Economics,3rd edn.Chicago: Regnery,1966,p.42)。

 

〔7〕同注4布坎南引书,第315页。

 

〔8〕布坎南:《宪法经济学探讨》(Explorations into Constitutional Economics,Texas A&M University Press,1989,p.37)。

 

〔9〕同注4布坎南引书,第13页。

 

〔10〕布坎南反复强调这种区别的重要性,参见同注4布坎南引书,第315-317页;另参见同注8引书,第37-39页。

 

〔11〕同注4布坎南引书,“前言”,第7页。

 

〔12〕同注4布坎南引书,“前言”,第11页。

 

〔13〕关于行政法作为一种“管理法”的研究,参见沈岿:《平衡论:一种行政法的认知模式》,北京大学出版社1999年版,第104-145页。

 

〔14〕阿曼教授认为,美国(甚至于整个西方国家)从1930年代的新政到1970年代的放松管制时期,就主要奉行这种行政法。参见阿曼:“新世纪的行政法”[Administrative Law for a New Century,in Michael Taggart(ed.):TheProvince of Administrative Law,Oxford:Hart Publishing,1997,pp.90-117]。

 

〔15〕参见[法]狄骥:《公法的变迁》,郑戈译,辽海出版社1999年版,第40-68页。

 

〔16〕同注4布坎南引书,第317页。

 

〔17〕[日]杉树章三郎:《行政机关的人格性》,陈汝德译,北平大学法商学院研究室丛书(1937年),第42-43页。

 

〔18〕布坎南:《自由的限度》(The Limits of Liberty,University of Chicago Press,1975,p.162)。

 

〔19〕比如“行政主体”概念的确立就具有这种意义,参见罗豪才主编:《行政法学》,北京大学出版社1996年版,第60-62页。

 

〔20〕“自利”、“理性”和“效用最大化”这三个要素作为公共选择理论的经济人假设是由缪勒最先提出的,参见同注1引文。

 

〔21〕对这些命题的类似提法,参见杨春学:《经济人与社会秩序分析》,上海三联书店1998年版,第11-12页。

 

〔22〕马克思:“论犹太人问题”(1843),载《马克思恩格斯全集》(第1卷),人民出版社1956年版,第443页。

 

〔23〕参见[美]加里•贝克尔:《人类行为的经济分析》,王业宇、陈琪译,上海三联书店1995年版。

 

〔24〕方福前:《公共选择理论》,中国人民大学出版社2000年版,第18页。

 

〔25〕有关分析,参见周黎安:“国家的理性重建———布坎南的国家理论”,载胡代光主编:《西方经济学说的演变及其影响》,北京大学出版社1998年版,第458页。

 

〔26〕同注8引书,第63页。

 

〔27〕转引自:[美]亨利•勒帕日:《美国新自由主义经济学》,李燕生译,北京大学出版社1985年版,第129页。

 

〔28〕布坎南:《宪法经济学》(Constitutional Economics,Oxford:Basil Blackwell,1991,p.42)。

 

〔29〕尼斯坎南:《官僚制与代议制政府》(Bureaucracy and Representative Government,Chicago:Aldine Press,1971,p.38)。

 

〔30〕同注8引书,第26-35页。

 

〔31〕王宏昌编译:《诺贝尔经济学奖金获得者讲演集》(中),中国社会科学出版社1997年版,第300页。

 

〔32〕从两种不同的行为动机假设出发,可以认为,公共利益理论和公共选择理论构成了解释行政法的两种最重要的模式。但后者尚未引起广泛的关注。参见皮尔斯等:《行政法与程序》(Administrative Law and Process,New York Foundation,1999,pp.10-21)。

 

〔33〕布坎南:“公共选择的视角”[The public choice Perspective(1983),Joumal of Public Finance and Public choice,Vol.1]。

 

〔34〕参见同注2引文。

 

〔35〕同注33引文。

 

〔36〕对(1)—(3)的概括,参见同注24引书,第15页。

 

〔37〕同注3引书。

 

〔38〕[美]布坎南:《自由、市场和国家》,吴良健等译,北京经济学院出版社1988年版,第92页。

 

〔39〕同注33引文。

 

〔40〕同注31引书,第299页。

 

〔41〕参见Virginia Law Review(1988),vol.74:167-518.

 

〔42〕麦考斯兰:《公法与公共选择》[Public Law and Public choice(1988),The Modern Law Review,Vol.51]。本文主要论述四个问题:公共选择是什么?从公法学家的角度观察,公共选择理论在哪些方面影响政府体制、决策与程序,或为之提供理论基础?这些互动关系对公法的研究意味着什么?公法学家在何种程序上能够利用公共选择理论来评价和发展政府决策体制、行政程序制度及其公法理论?

 

〔43〕马肖:《贪婪、混乱与治理:运用公共选择改善公法》(Jerry L.Mashaw,Greed,Chaos,and Governance:Using Public choice to Improve Public Law,Yale University Press,1998)。

 

〔44〕同注32引书。

 

〔45〕克雷格:《英美公法与民主》[Public Law and Democracy in the United kingdom and the United States of America,Oxford:Clarendon Press,1990,pp.80-90]。

 

〔46〕斯图尔特:《美国行政法的重构》[The Reformation of American Administrative Law(1975),Harvard Law Review,Vol.88:1669-1813]。卡罗尔.哈洛和理查德.罗林斯在行政法的理论基础研究中也运用了公共选择理论的评价标准,但仅作一般性的学术介绍,不是专题研究。参见Carol Harlow and Richard Rawlings,Law and Administration,London:Butter-worths,1997,pp.128-132.

 

〔47〕参见法伯、弗里克:《法律与公共选择》(Law and public choice,Chicago University Press,1991)。本文是第一部关于“公法与公共选择”的专著。但作者在不少地方误用了公共选择理论,尤其是狭隘地理解“经济人假设”,并时而错误地将公共选择的运用等同于经济分析,因此作者对公共选择理论局限性的评价建立在错误的前提上。该书出版前的一些论文也犯了同样的错误,受到了行家的批评,如参见DeBow&Lee,‘Understanding(and misunderstanding)Public Choice:A Response to Farber and Frickey’(1988),Texas Law Review Vol.66.

 

〔48〕如参见弗里克:《立法:法律与公共政策的创制》(Legislation:Statutes and the Creation of Public Policy,St.Paul:West Publishing Co.1988)。

 

〔49〕如罗宾逊:《美国民主:公共选择与公法》(American Bureaucracy:Public Choice and Public Law,Michigan University Press,1991)。本文论述了五个问题:政府与官僚制、公共选择的宪法约束、公共选择的官僚化、正当行政程序、对行政决定的司法审查。

 

〔50〕参见包万超:“实证行政法学与当代行政法学的基本难题”,载《南京大学法律评论》2000年秋季卷。

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