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廖奕:过程与均衡:司法本质的中国语境
 

《法学评论》2009年第1期
【摘要】对于司法的本质研究而言,过程论乃是一种全面兼容的理论新范式,具有深刻的社会基础和鲜明的时代意义。对于当代中国而言,司法本质的过程论有利于从时间、经验、艺术、效能和方法五个维度建构当代中国司法研究的理论新范式。.深究司法过程,可以发现,其中内蕴的均衡路线实质上隐含了当代中国司法变迁的渐进逻辑。司法改革的均衡方案包括了从司法结构、价值、功能的静态均衡到司法公权与司法人权的动态均衡在内的丰富内容。
【关键词】司法本质  司法过程  均衡  当代中国
Process and Equilibrium:Context of Essence of Judicature in China
一、引言
    站在过程论的视角,我们既可以把司法的本质看作是一个确定结构的功能发挥或价值实现,也可将司法的本质视作一个层级分明变动有序的运行整体。有学者认为,“司法的本质在于它是一个基本既定的程序规则和实体规则对当事人间的争议进行公正、最终的裁判过程。司法的本质应体现在裁判公正性和最终性,司法的目的在于解决纠纷,而不是寻求所谓的绝对正确的答案。”[1]“司法权的展开过程,实质上是凭借制度塑造社会正义的过程,其实质是为社会运行与发展提供网络模式。”[2]这些对司法本质的界说便是“过程论”的典型遣用,它有效兼容了功能论、价值论与结构论,也很好地展现了系统论的理论优势,尽管在许多具体观点上还有待商榷,但在思想方法上无疑是更为可取的。[3]
    哈特眼中的美国法理学,即是以“司法过程”为轴心来运转的。在法学研究者甚至一般公众的脑海里,时常浮现出两种截然不同的幻觉,哈特称之为噩梦与高贵之梦——噩梦论者主张司法过程理应是法官创制法律的能动过程,他们善于借助“正当程序”、“法律的平等保护”等宏大话语证立司法在与立法有关的政治决断方面同样不逊他人。“将司法过程视为难以合法控制的造法行为,已成为一个越来越多的人不时滋生的同样噩梦,在美国法理学里映现。”[4]而高贵之梦的创造者则坚决不承认法官有任何造法的动机和必要,因为一种普世性的自然法或道德原则已使美国法制完美无缺,从庞德的社会利益衡量说到德沃金的司法惟一正解理论,都是这种梦境的典型代表。[5]其实,将司法的本质看作一种特殊的过程,在某些有着超越精神的法官和学者眼里并非新鲜事物。在马伯里诉麦迪逊一案中,马歇尔大法官便将法官依照宪法解释法律的过程视为“司法的本质所在”。卡多佐大法官的名著《司法过程的性质》虽然没有明确提出司法过程的本质,但字里行间始终贯彻着“过程司法”的法理关切。
    二、司法本质的过程论:梦境中的意义
    然而,这些梦境式的司法理想是否契合当代中国的特殊语境?在当下中国司法改革涉人深水、裹足难前的危机时刻,探寻司法本质的过程性究竟有何实践性的贡献?拙见以为,对当代中国的司法现实而言,司法本质过程论的提出和深化,至少有如下意义:
    (一)有利于揭示司法本质的时间之维
    对于司法的本质,布迪厄从场域论的法律社会学视角进行了分析,但他始终没有指出司法除了空间特质外,还有时间性。就司法行为而言,所谓的空间博弈一刻也离不开时间过程的支撑,空间与时间并非一般想象的那样对立,它们实际上是交错缠绵的耦合范畴。“过程”这个哲学语词完全能够包容司法的本质。虽然,司法过程充满了繁复的争斗和多元的角力;虽然,对司法本质的过程式考察必将充满理论的艰险与实践的悖论。近代哲学教父康德反对长期以来西方哲学的一种流俗,即认为把握实在的方式就是通过意识的深入、灵魂的拷问甚至心灵的自白达到观察认识事物本质的目的。他将之称为“哲学和人类理性的耻辱”。他认为“我之外事物的实际存在”只能由这个事实证明:即变化和恒常有同样的基本性,都属于时间的本质,有一个确定的时间特性,就预设了某种恒常的东西的实际存在。康德还认为,只有“在我之内”才能体验到时间,而时间又支持着这个证明。人面对这个世界,自生而始,自始而终。人无法证明外部世界的应然存在,但人可以理解个我涉入的实况过程,对于宇宙世界如此,对于司法过程同样如此。
    (二)有利于涵摄司法本质的经验之维
    近代法学巨擘庞德认为,法律有三种意义的解释:一是工具意义的法律,二是根据意义的法律,三是过程意义的法律。他说,“如果我们把法律当作法律秩序来看,我们可以说它已经成为维护和推进文明生活最直接而实际的工具。但法律这一名词另有第二种意义。照此意义它也可以理解为解决争议之权威的根据或指导,其作用在调整人与人之间的关系并使人类的行为正常。法律的第三种意义是裁判过程,即凭借上面这种权威的根据或指导而平定争端、解决纠纷,以维护所谓法律秩序的一种程序。”[6]在过程的层面,司法本质能得到具体的经验化揭示,因为“经验首先是一种经受某种事情的过程,一种遭遇和激情、一种情感——在这些词的本义上——的过程”(杜威语)。[7]形而上法学之所以饱受诟病,就在于本质理论严重脱离经验映照,使得以本质探究为旨趣的司法哲学无力面对生动繁复的现象世界,进而致命性地将司法本质的研究导向所谓的“虚无”。司法过程论的提出可以在很大程度上矫正这种偏失。因为,在司法过程的理论视界中,司法的经验要素是不可或缺的构成部分,并且,只有在司法过程的整体性框架里,司法的诸多经验因素才有望被涵摄、统合为一种可供理解、参照与适用的实践模型。
    (三)有利于展现司法本质的艺术之维
    德国著名法哲学家、刑法学家阿图尔·考夫曼在《类推与“事物本质”》的中文版序言中对司法过程之艺术做出过精彩阐述。他指出,法律是一门需要理解和诠释的艺术,它本身是人文科学的范畴,需要超越“主体一客体”二元对立的自然科学认识范式。考夫曼以法官为例,指出“他使制定法开口说话,说出其具体的、与个案关联的意义,他引导出制定法革新的力量,他从制定法抽象僵硬的历史存在中唤醒制定法。”[8]在考夫曼看来,法律的现实化实质上是一个由法律理念到法律规范再到法律裁决的司法过程,司法的目的在于发现法律并经由这种法律发现使规范与事实、解释者与文本“交互澄清”,达致均衡。在他看来,“法律规范是法律理念与可能的生活事实相互对应和调适(立法)的结果,法律判决是法律规范与实际的生活事实(司法)相互对应和调适的结果。”[9]立法调适是司法调适的一个前提,它为司法的启动、运行及终结创造必不可少的“前理解”,而司法过程的全景则构成了法律现实化的三元交互循环,最后达成法律上的均衡状态。无论是立法,还是司法,在考夫曼看来都是实然与应然的对立,都需要一个第三者和沟通者,它就是“事物本质”(nature of thing,Natur der Sache)。所谓事物本质,是“一个同样代表特殊与普遍,事实与规范的构造物,一个个别中的普遍,一个实然中的应然。”[10]“法官发现法律的过程实际上就是在法律及案件事实间进行‘目光往返流转’的诠释过程,是由经过专业训练和法律实践的法官以特有的思维和方法去发现案件事实与规范之间的‘中点’,即事物本质,从而形成‘可接受的’裁决(拉伦茨语)的过程。”[11]
    (四)有利于彰显司法本质的效能之维
    在后现代主义的代表人物利奥塔眼中,司法过程成了一种“语言游戏”。语言游戏的参与者有三方:“发话人”、“指涉物”和“受话者”。司法过程是一个法律本身“合法化”的过程。“法律或司法体制不过是在人类本性、共识或自律等指示性陈述的基础上,试图对某些规定性陈述予以合法化。”[12]作为一种“规范性陈述”,法律具备将与社会事实有关的一系列“指示性陈述”合法化的作用,但它自身却没有自我合法化的能力。于是,法律合法化的问题便成了司法过程的核心关切,也是司法之所以区别于立法、行政的本质性原因。利奥塔举例说,科学语言作为一种“指示性陈述”,其运行的合法性取决于规范性陈述的评价。现代社会的关键特征即在于将指示性陈述与规范性陈述的“发话人”合二为一,科学话语自我合法化,造成了理性的垄断,“逻各斯中心主义”由此形成。与现代社会的“真理独一”不同,后现代状态强调语言游戏参与各方的“共识”(consensus)形成,法律叙事只能局限在小型的范围,每个群体或地方都拥有自我的法律叙事话语权。“这样,实用优先和性能优化成了第一原则,成为了取代真理和理性的新的合法化主体。”[13]总之,失去了宏大叙事之后,判断真与假的指示性游戏、公正与否的规定性游戏、高效与否的技术性游戏各自分离,而效能原则自然成为最重要的原则。
    (五)有利于把握司法本质的方法之维
    国内近几年趋热的法学方法论,解决的是个案事实与规范的不对称性,属于内部解决,它能削弱但不能消除中国的社会事实(司法制度安排、解纷手段的传统等)与规范的外部紧张对立,要化解它,则有赖于中国司法体制的转型和大众法治意识的形成。中国的事实与规范的对立关系,一旦从主要为社会事实与规范的外部不对称性,转化为主要为个案事实与规范的内部不对称性,便是中国法治形成的表征之一。中国的法学方法论需要创造性地应对社会事实与规范这一外部不对称性。因此,法学方法,不仅是工于用法,也将功在造法。在用法造法中,法学方法显现出这样一个不断逼近目标的功能链:方法改变前提,前提改变结论,结论改变行为。[14]司法过程论的提出,“归根结底不过是对‘现实中使审判制度运作的都是活生生的个人’这一自现实主义法学以来已成为常识的命题的再次确认。法律学和法社会学以前的优秀成果,都是以这一命题为默示的前提而积累起来的。不过,为了今后进一步推进关于纠纷解决过程的实证研究,必须更加自觉地把握这种观点。而且还有必要把政治学、人类学、社会学、社会心理学等社会科学为了分析过程而精心构成的分析工具(行为科学、意思决定模型、网络分析、象征互动论等)积极地导人纠纷解决过程的研究领域。”[15]
    三、司法过程的均衡路线:由静及动的渐进变革
    (一)静态均衡
    1.司法过程的结构均衡
    作为过程的司法权运行在结构上有两点值得注意:一是它的功能位置,二是它的层次划分。日本法学家谷口安平指出:“以裁判所进行的诉讼、审判活动为中心,包含着法的规范、法的程序、法的解释以及从事这些法的生产活动的法学家主体等要素,司法又意味着一个有独立性的自律的所谓法的空间得以形成和维持。这个法的空间既相对独立于国家和社会,同时又将这两者有机地结合起来,发挥着一种媒体的作用。”[16]在国家和社会的二元构架中,现代司法似乎更注重国家成文法(制定法)对非正式制度(民间法)和非制度行为的权威性。但从司法本身的功能位置而言,它中立地处于国家与社会之间,发挥着均衡国家法与民间法的重大功用。
    2.司法过程的价值均衡
    保障人权。法哲学家认为,人类之目的莫出于“保障人权”四字。保障人权即捍卫人之存在、发展的内容及意义;保障人权即谋求人际社会良性沟通的制度和环境;保障人权即实现最通常的正义——人际的正义与个体的尊严。保障人权对司法过程提出了直接而苛严的规诫,那就是,司法权的行使者、拥有者及追求者并非是“运用强制制裁方法的裁决者,而是设法恢复众多‘请求者’权利的管理者”。[17]
    接近正义。“接近正义”理论确凿无疑地告诉我们,随着福利国家和新型社会权的出现,司法的功能位置发生了巨大改变,其原有的“核心一外围”层次势必也会发生重大调整,原有的法官裁判中心主义业已很难适应日益复杂的社会化纠纷解决及权利保护的要求。以前的“准司法”和“非正式社会控制手段”在“接近正义”的大旗下地位日显重要,它们不再是传统上的司法外围,而有望成为一种介于核心与外围之间的“第二中心”。
    捍卫法律。“法律不只是一整套规则,它是在进行立法、判决、执法和立约的活生生的人。它是分配权利和义务,并据以解决纷争,创造合作关系的活生生的程序。”[18]尽管“保障人权”和“接近正义”要求社会力量参与司法过程,但脱离了良法保障的“人权司法”与“正义司法”必将成为空洞的教条和盲目的跃进。因此,在倡导保障人权和接近正义的同时,我们决不能忘了在司法权运行过程中捍卫法律权威,尤其是人权法的权威。[19]
    3.司法过程的功能均衡
    权威裁判。“纠纷当事者之间存在对立,具有中立性的第三者应一方当事者的要求针对这一对立作出某种权威的判断,这就是审判。”[20]司法裁判不同于一般裁判的特点在于它是以一种权威的方式宣告和出现的。这种“权威”有可能是自封的,但更多时候是基于法律受信仰的程度和司法者的自身威信而存在。法律受信仰或许并不因为它公正,仅仅因为它是法,这就是法律权威不可思议的基础。司法裁判也是这样,它的权威并不在于其它,而在于它出于一个公认的司法过程,在这一过程中,没有明显的违规,没有对法律的蔑视与践踏,根据法定程序客观地适用现行的实在法,对一般人的权威认知而言,这就足够了。
    理性决策。司法决策是指法院在审理案件的过程中对可能对诉讼当事人的权利义务产生重大影响的各种可选择的法律或条款进行选择,或在法律没有规定的情况下对所涉利益进行理性地权衡,从而得出最符合宪法性要求的法律规定的过程。与一般的判断不同,理性的司法决策是一个价值判断的过程,涉及到决策主体的价值追求,其目的是制定司法政策,其实质是对资源的权威性分配。[21]司法决策的理性要求突出体现在有效保障公民、组织尤其是少数群体和弱势群体的法定权利。司法决策是对近代法治理论下机械司法模式的突破,是一种适应现代法治社会要求的能动司法样式。
    形成规则。司法除了旨在解决纠纷,它还能够通过权威裁判和纠纷解决为国家和社会确立新的行为规则。现代性的司法过程为了应对不断紧张的公权一私权冲突,必须强调制度性的预防。司法不仅要面对已然的纠纷,更要面对未然的隐患,这就要从法律上堵塞制度的漏洞。“司法”从而具有了一项新的功能,那便是审查法律,维护法律的统一和权威。“现代社会对规则的确认并不是或仅仅是一种规范性要求,而是一个实践的问题,是一个过程。”[22]在对法律立、改、废的过程中,司法过程是最有权威性的调整,它是规则形成的制度化凭借。
    (二)动态均衡
    从动态的视角看,司法过程实际上就是司法权的运行过程。司法是公权正当运作的保障。公权力对社会的管理、服务及对其滥用的控制最终都离不开司法。不同公权之间的权限纠纷也离不开司法的裁决和评断。同时,司法权也是人权保障的基石和社会公正的最后防线。正当的司法过程必须中立、权威地均衡公权和人权两者内部及相互之间的关系。虽然学界从未怀疑过司法权的公权性质,但学者们同样也从未否定过司法权的人权关怀。因此,这里的“司法权”不是一般意义上的国家司法权力,而是一种包含了司法公权和司法人权二者良性互动的广义司法权。[23]
    1.司法公权的运行均衡
    司法权力。司法公权首先以司法权力的形式出场。所谓司法权力,是法律权力和事实权力在具体个案中的伸展运用,它在内容上渊源于事实权力,但在形式上又依靠于法律权力。马克斯.韦伯认为,权力乃是“这样一种可能性,即处于某种社会关系内的一个行动者能够不顾抵制而实现个人意志的可能性,而不管这一可能性所依赖的基础是什么。”[24]在现代国家,司法权力的拥有者一般是公权的享有者,它不容被随意分配或割裂。司法权力内在地具有垄断性,不容许其它公权力对它的逻辑和利益动手动脚。享有司法公权的不仅只有法、检等国家官员,还有律师、仲裁员等对公共利益的代表和代理。在美国的对抗制下,律师不仅仅是积极代表顾客利益的辩论士,而且也是“法庭的官员”。仲裁员虽然是民问组织的“官员”,但也行使着特定的司法公权力。
    司法权威。权力是反映主体一客体、命令一服从关系的影响力,表现为对社会资源的支配和调动以及强制性地影响他人行为的能力。任何权力都具有外形的公共性和内在的排他性。“权力,在米尔斯那里,被看作是即使在面临反对的情况下也能实现自己意志的能力。权力精英就是那些处于能做出重要影响的决定位置的人,那些处于可以改变一般人的一般环境的位置的人。”[25]当司法权力制度化地为一个集团或群体所垄断,我们便称,这个团体具有“司法权威”。权威指的是为其他人所服从的权力人士具有的被信任度和能力。司法权威是对司法权力合法垄断主体的外界肯定,根据韦伯的经典界定,司法权威可分为神异权威、传统权威和科层权威三种纯粹理想形态。具体而言,司法神异权威指的是行使司法权力的个人通过创造对众人的福利获得声望,从而具有强大的宗教般的支配力量和尊严。司法传统权威指的是司法制度在长期的存在中,逐步获得公众的承认,成为正义象征、行为伦理约束力而存在。与前二者不同,司法科层权威的力量来自于正式的官府以及工作单位上级的任命,以行政等级为存在基础,涉及制度的建制,因此是官僚制的。在现代法治国家,司法权威的主体角色通常由专业的法律职业集团充当。法治正是这样一种司法权威的统治,“既与历史英雄无关,也与神圣的传统无关。它不能像前者那样‘突发’,也不能像后者那样持续。”[26]司法权威通常与法律信仰紧密关联。
    司法权能。当司法权力为一个主体制度化地占有、行使并形成法律上的惯习时,我们就认为“司法权能”出现了。司法权能是司法权力与司法权威理性契合的产物,它兼具权力和权威的特色,维持着利益与主体的制度均衡。因此,它主要体现为一套均衡博弈后形成的规则体系,而不仅仅是一种力量或一个主体。梅利曼说:“法官行使权力。权力伴生责任。在一个理性组织起来的社会中,两者之间存在一定的均衡。”[27]在司法权能的视野中,均衡的制度是权力运行及权威统治的根基支持,是“社会主体成员一致同意的行为规则,这些规则具体规定了在特定的反复出现的情境中的特定行为。”[28]司法权能是政治结构形成的法理标志,因为,“政治结构总是与一定的权力和权威相对应的。政治结构能反映一定的权力状况和权威性质。”这又是因为,“权力和权威都是社会中部分人对他人的控制能力。尽管权力和权威的表现形式不一样,它们的社会根源不一致,但如果从社会结构的角度看,权力和权威都是一个人社会地位的标志。”[29]当人与人的法理时空位置得到制度化均衡时,纠纷也就不复存在了,规则凝成后过程司法的价值功能也就顺利实现了。
    2.司法人权的配置均衡
    作为前设入权的司法请求权。所谓请求权(anspruch),是指请求他人为一定行为或不为一定行为的权利。德国学者把请求权的概念表述为“作为权能的请求权”。[30]司法请求权指的是享有基础权利的人权主体向特定的司法公权主体提出要求他人为一定行为或不为一定行为的权能总和,包括自力救济的保有权能、要求公平裁判的请求权能、强制履行的权能等等。在司法过程中存在多种请求权造就的法律一事实关系,最显著的莫过于司法过程中债的发生。基于法律行为发生的债,称为意定之债。倘若在司法过程中,法官与当事人通过书面或口头各种可能形式达成某种意思一致,即构成这种债权关系。基于法律规定而发生的债,称为法定之债。在民法理论上,无因管理、不当得利及侵权行为都构成这种法定之债。“债权之本质的内容,乃有效的受领债务人的给付,债权人得向债务人请求给付,则为债权的作用或权能。”[31]“债权通常兼具诉请履行力、强制执行力、私力实现力、处分权能及保持力。”[32]比如,现今出现的法律打白条之后判决书拍卖现象,即可以用这种理论来解释。判决书承诺的债权实现构成了当事者对法院的另一种债权,虽然没有直接、完全的请求力,但其处分权能并不因此受到影响,归于消灭,亦即当事者可通过合法的途径将司法上的这种债权让与他人。当然,司法上的债与民法上所谓的“自然债”有根本区别,但是这些话语的思维方式是共通的。
    作为基本人权的“公正审判权”。“公正审判权”即公民获得法院公正审判的权利,是现代民主法治社会中公民所享有的一项基本人权。它旨在保障公民能够通过司法途径并经法院的公正审判维护自身的合法权益。对于现代刑事司法制度而言,公正审判权是其中的核心概念。联合国通过一系列国际性文件所确立的刑事司法国际标准,主要围绕着对公民公正审判权的保障而展开。国际人权法的研究还表明,“公正审判权”是一项与生存权、发展权并列的基本人权。它被视为由一系列确定的相互关联的权利组合而成的一项权利,是英美普通法中的一个传统概念,意指公民的生命、自由、财产等权利面临被国家剥夺或限制的危险时,其享有接受法院公正审判的权利。对公正审判权的保障主要有两方面的内容:组织性保障——独立和不偏袒的法庭和程序性保障——公正和公开的审判。[33]作为基本人权的公正审判权在国际人权法中已历经了40余年的风雨,历久弥新。可以说,“公正审判权”是司法人权传统的一项基本权,是现代法治社会的最高宪章纷纷加以制度化确认的基本人权。
    作为新兴人权的“获得司法正义权”。与传统的公正审判权相比,“获得司法正义权”(Access to Justice)无疑是一项新兴的司法人权。时至今日,“获得司法正义权”的概念为何,法学界和法律界都未能达成共识。长期以来,这项重要的司法人权受到了国际人权公约和国际人权法教材的忽视和冷遇。但随着福利国家的兴起和法律社会化浪潮的突进,人们日益认识到,旨在解决贫困和边缘化群体在面对法律和权力时所遇到的困难与障碍的“获得司法正义权”如同“公正审判权”一样也是一项必不可少的基本人权,并且它与公正审判权一道构成法治的根本要素。“在现代法治社会,虽然人权保障的形式多种多样,但司法救济应该是最基本和最重要的方式,因为当个人权利受到他人,尤其是国家公共机构政府官员的侵犯时,只有通过独立和公正的法庭,才可能得到确定和有效的补救。”[34]司法救济的根基并非法官权力的张扬,而是当事者双方权利的均衡,尤其对于处于正义边缘的弱势群体的权利保障而言,“获得司法正义权”显然比传统的“公正审判权”更具针对性。
    3.司法人权与司法公权的行动均衡
    潘恩曾言:“一个人借助于天赋权利,就有权判断他自己的事务;就思想上的权利而言,他决不会放弃这个权利。但是若他不具备矫正的能力,那么,判断自己的事务又有什么用呢?所以他把这种权利存入社会的公股中,并且作为社会的一分子,和社会携手合作,并使社会的权利处于优先地位,在他的权利之上。社会并未白送他什么。每个人都是社会的一个股东,从而有权支取股本。”[35]司法本质的自然要素就是“裁判机构的公正,以及诉讼当事人获得公正审理的权利”。[36]个人在司法过程中享有的天赋权利及那些体现人之为人的尊严的权利构成了司法人权的核心部分,根据这些权利,个人有权判断自己的事务,甚至决定法律在自身问题上的适用性。除了自己被说服而确信以外,谁都没有义务按照那种方式服从另一个人的劝诫和指定。在这一点上,每个人都享有至高无上的自我判断的权威。尽管个体性司法人权在权力和权威上都是天然平等的,但一个不可否认的事实是:在自然状态下,虽然所有的人在权利上都是平等的,但是在权能上则并不平等,因而弱者无法抵御强者。正是这种司法权能的不平等使得司法人权必须要借助司法公权的力量才能得到真正实现。正如潘恩所说:他必须把权利存入社会的公股中,形成司法过程中的公权系统,然后作为社会的一分子,一个股东,行使自己的权利,支取自己作为司法人权“股东”的收益。
    司法公权并不天然地优于司法人权,尽管司法人权必须通过理性、正义的司法公权之运行来发挥效用。司法人权对公权的优位是不可动摇的一项法治原则,人们并不是为了优裕生活而需要人权,而是为了人权尊严而优裕生活。正如《世界人权宣言》所说:人权产生于“人自身固有的尊严”。司法过程中的公权只有以人权为圭臬才有可能正当运行,才不至于“权力导致腐化,绝对权力绝对腐化”。
    四、余论
    改革开放以来,中国市场社会勃兴,在国家力量的前后左右,弥散着诸多新的主体及其资源、话语,司法的结构性位置呈现“自然滑动”的趋向。但从现实来看,这种滑动的制度性阻力仍然相当巨大。从务实的态度讲,阻力的存在有利于司法“第三领域”的渐进形成。但从理想的层面看,过于巨大的阻力则会导致司法变革的“结构性难产”。毕竟,司法结构的均衡是整个司法过程均衡的起点。司法软环境的更新让人看到了制度变革的曙光,但是真正的问题在于,如何将人权、正义、法治这些优美的价值大词转化为可供司法主体过程化思维的细节?尤其是,法官的政治素养、道德情怀与法律技艺如何实现有机的均衡与统一?只有当结构与价值之间的均衡达成,司法功能的均衡才有实现的希望。司法功能的突破,缺少了制度的刚性支撑与理念的柔性配合,是不可想象的。
    无论是普通的匹夫村妇,还是专业的法务官员,面对司法过程都应有一种“介入者”与“交涉者”的协商姿态。司法过程的展开实质上是一种均衡化的主体交往。当下,中国司法公权之所以常呈疲态,其权威化程度不高、权能化状况不够,乃是主因。中国司法权力的质性提升,应借助市场力量与国家资源的双向辅力,整合既有的纠纷解决机制,提炼理性的冲突调处规则,形成特色的和谐法治文化,创造出不断增长和发展的“司法GDP”。衡量司法绩效的根本标尺便是司法人权的实现状况。司法公权与司法人权的均衡,既可以说是司法权的目标,也可以说是整个国家与社会安和乐利的基石。
   
【注释】*武汉大学法学院讲师,法学博士。本文的写作得到了新加坡国立大学法学院、香港中文大学中国研究服务中心及作者主持的教育部人文社会科学青年项目(批准号08JC820037)、湖北省教育厅人文社科项目(批准号2008q001)的大力支持,特此鸣谢!
      [1]何兵、潘剑锋:《司法之根本:最后的审判抑或最好的审判?——对我国再审制度的再审视》,载《比较法研究》2000年第4期。
      [2]徐显明:《司法权的性质——由<法院工作规律研究>谈起》,载《人民法院报》2003年6月23日。
      [3]关于司法本质的诸种理论,可参见廖奕:《当代中国司法本质与均衡初论》,载《珞珈法学论坛》,武汉大学出版社2007年版,第1—7页。
      [4]H.L.A Hart:Essays in Jurisprudenee and philosophy,Oxford UniVersity Press,1983,p128.
      [5]H.L.A Hart:Essays in.Jurisprudence and philosophy,Oxford University Press,1983,p142—143.
      [6](美)庞德:《近代司法的问题》,杨兆龙译,重刊于王健(编):《西法东渐——外国人与中国法的近代变革》,中国政法大学出版社2001年版,第426页。
      [7]Cornel West,American Evasion of:Philosophy,Wisconsin University Press,1989,p88.
      [8](德)阿图尔·考夫曼:《类推与“事物本质——兼论类推理论》,吴从周译,台湾学林文化事业有限公司1999年版,第183页。
      [9]雷磊:《方法和限度:回到事情“本身”》,载《法哲学与法社会学论丛》,北京大学出版社2006年版,第254页。
      [10]前注[8],考夫曼书,第29页。
      [11]前注[9],雷磊文,第256页。
      [12]Douglas E.Litowitz,Postmordern Philosophy and Law,Lawrence,Kansas:the University Press of Kansas,1997,P.116.
      [13]张秀琴:《作为语言“游戏”的法律:论利奥塔法学思想》,载《法哲学与法社会学论丛》,北京大学出版社2006年版,第148页。
      [14]郑永流:《法律判断大小前提的建构及其方法》,载《法学研究》2006年第4期。
      [15]参见强世功:《司法审查的迷雾》,载《环球法律评论》2004年冬季号。
      [16]转引自王利明:《司法改革研究》,法律出版社2000年版,第20页。
      [17](英)罗杰·科特威尔:《法律社会学导论》,潘大松等译,华夏出版社1989年版,第242页。
      [18](美)伯尔曼:《法律与宗教》,梁治平译,三联书店1991年版,第38页。
      [19]有学者曾对人权法的权威作出如下评述:“人权在法律领域的登台应该说是一个进步,甚至可以说是一个‘哥白尼革命’:法律没有以国家为中心,而是围绕着基本人权,这使得法律居于国家之上,并且可以以法律的名义谴责国家,如同欧洲人权法院所做的那样。”(法)米海依·戴尔马斯一玛蒂:《当代中国依法治国进程:进展与阻力》,石佳友译,载《中外法学》2003年第2期。
      [20](日)棚濑孝雄:《纠纷的解决与审判制度》,王亚新译,中国政法大学出版社2004年修订版,第1页。
      [21]Harold J.Spaeth,Supreme Court Policy Making,W.H.Freeman and Company,1979,p1.
      [22]苏力:《送法下乡——中国基层司法制度研究》,中国政法大学出版社2000年版,第196页。
      [23]关于司法权的性质,我国学者多从消极、中立、公开等现象性视角论述,大同小异。他们基本上都忽略了对“司法权”这一语词本身的本体分析,从而简单地将司法权理解为司法权力。有学者认为,“权”是很有中国特色的一个语词,在英文中很难找到对译词,因此只能拼译为“QUAN”。(详参童之伟:《法权与宪政》一书的自序,山东人民出版社2001年版)如此看来,如果我们对司法权这个概念加以“中国语境”的新析,起码要看到,司法权不能简单地和司法权力划等号,除了司法权力,司法权还可能包括很多要素,比如司法权威和司法权能。更进一步讲,除了司法公权,还有司法人权。
      [24](美)E·博登海默:《法理学——法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第357页。
      [25]谢立中主编:《西方社会学名著提要》,江西人民出版社2001年版,第194—195页。
      [26](美)莱因哈特·本迪克斯:《马克斯·韦伯的思想肖像》,刘北成等译,上海人民出版社2002年版,第419页。
      [27](意)莫诺.卡佩莱蒂:《比较法视野中的司法程序》,徐昕、王奕译,清华大学出版社2005年版,第61页。
      [28]Schotter,Andrew,The Economic Theory of Social Institutions,Cambridge UniVersity Press,1981,p9.
      [29]转引自于建嵘:《岳村政治》,商务印书馆2001年版,第48页。
      [30]参见王利明:《违约责任论》,中国政法大学出版社2000年版,第41—42页。
      [31]王泽鉴:《债法原理·第一册》,中国政法大学出版社2001年版,第9页。
      [32]前注[31],王泽鉴书,第20页。
      [33]参见熊秋红:《解读公正审判权》,载《法学研究》2001年第6期。
      [34](加)威廉·夏巴斯:《获得司法正义的权利——从国内运动到国际标准》,赵海峰译,载《环球法律评论》2003年冬季号。
      [35]《潘恩选集》,马清槐译,商务印书馆1981年版,第143页。
      [36]前注[27],莫诺·卡佩莱蒂书,第338页。

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