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杨忠孝:经济法上的权利与权力之争
 

《法学》2009年第8期
【摘要】全球性金融危机所引发的政府救市行动再度引发了学界关于经济法上的权利与权力问题的争议。从经济法的一般法的特征与特殊性质出发,可主张在经济法中坚持经济法权利(力)义务结构的分析方法,并以此作为经济法规范设计的基本准则,以保障市场经济主体的利益。经济法上的权利(力)义务配置,一方面要明确市场主体的权利与权力的种类,如税收调控权、金融调控权、产业调控权、财政预算调控权、反垄断权、市场规制权、消费者权等;另一方面要在经济法的制订与实施过程中通过信赖利益维护原则等维护法律安定性,通过立法论证过程、公开辩论、事先预告等方式,保证规则一定程度的可预期性。
【关键词】经济法权力  经济法权利  权利配置  利益均衡
Right and Power in Economic Law
一、引言
    一般认为,在权力与权利的本质关系中,权利是基础,权力是保障,权力为权利服务。[1]公民权利的保障和发展是社会主义法治的本质要求,在法治建设方面集中体现为尊重、保障和发展公民权利。改革开放30年来,公民所享有的权利正在不断地得到拓展与延伸。其中,不少权利是通过权力的约束所获得的。[2]与诸多部门法学重视权利与权力问题研究相比较,经济法学虽然认识到该问题的重要性,[3]但研究并不发达,这不仅制约了经济法的科学性与经济法学科的发展,而且影响了经济法立法与司法实践。例如,政府在对经济采取宏观调控的过程中,部分手段被认为是在论证不甚充分的背景下仓促出台的,宏观决策的不科学、不透明、程序失当受到诟病;市场监管措施中的选择性行为、监管过度或者监管丧失等更是使监管机关的行动常常受到批评;资本市场各种政策的出台常常被指责为“半夜鸡叫”;关于货币政策的出台也常常引发争议,以至于有人质疑政策多变严重影响着企业的预期;[4]4万亿的投资虽然获得了广泛的关注,但就该投资计划是否应当获得人大的批准问题则倍生争议。尽管有人提出,总额4万亿元的投资“是政府为了尽快刺激经济增长,在自己权限内所作的安排,并没有改变总的预算”,[5]但又引发了为什么政府拥有4万亿资金自由支配权的质疑。为了促进经济的发展,积极应对全球金融危机产生的影响,从2009年1月14日到2月25日,国务院审议通过了钢铁、汽车产业、纺织工业、装备制造业、船舶工业、电子信息产业、轻工业、石化产业、有色金属、物流业振兴规划,实施时间从2009年至2011年。而对是否应当将能源、房地产等纳入振兴规划则争议甚多。即使在最近,关于全球金融危机对于中国的影响究竟会有多大,应当如何判断中国目前经济的现状与处境,也是众说纷纭。[6]需要特别指出的是,随着我国市场经济的进一步发育,市场对于宏观调控与市场监管行为的规范性与正当性的要求会更加强烈。如果对于自己的权力与权利缺乏更清晰的认识,缺乏对于权力与权利行使基础的判断,政府以及其他经济法主体的宏观调控、市场监管、市场参与等行动或许会变得更为迟疑,采取措施或许会更加消极。基于此,对经济法上的权利与权力问题的研究显得越来越重要。
    二、经济法需要同时研究权利与权力问题
    经济法上的权利与权力的可研究性可通过观察其他法学学科研究加以验证。宪法学理论研究秉承法学理论研究的一般观念,认为公民权利和国家权力从根本上说都是社会物质财富直接或间接的转化形式,都是社会整体利益的法律表现,完全是同质的东西。但在现实性上,它们又分别代表着构成社会整体利益的两个不同部分,因而具有不同的甚至是对立的外化形式和角色功能。[7]刑法学中的国家刑权力理论主张国家拥有制刑权、求刑权、量刑权、行刑权,认为国家的刑权力规则能够发挥以社会制约国家刑权力、以体制制衡国家刑权力的作用,将刑权力的分解作为国家刑权力制衡的基础,将公民社会的安全保障作为刑权力制衡的目的。环境法学也提出国家环境权概念,[8]认为国家通过环境立法赋予公民、法人或其他组织以及国家机关在开发、利用、改善、治理环境方面的具体的权利义务,将环境保护纳入法制轨道;通过制定与环境保护相协调的经济发展计划和社会发展计划,在经济活动和国家生活中体现对环境的保护;通过制定环境标准,施行环境影响评价制度、环境许可制度,综合运用税收杠杆和财政补贴等经济鼓励或经济抑制手段促进对环境资源的保护和改善;通过环境行政管理机关对环境质量进行监测,督促经济活动主体执行环境法律法规,处罚环境违法行为,防止资源破坏和环境污染。国家环境权行使的目的应当是为了维护和促进社会公众的环境利益。[9]
    按照上述论证逻辑,经济法学则需要研究政府的经济干预权力问题。经济法通常被认为是国家干预经济的法律,强调要关注公平,要充分运用权利调整和再分配功能,通过国家调节,统筹经济社会发展中的各种关系,实现全面、协调和可持续发展。但在以权利为本位的社会构造体系中,在提倡以权利制约权力的法治理念中,认为经济法应当是规范国家干预经济行为的法律,主张经济法需要以人为本,切实维护民众权利,对于国家调节权力应给予严格限制。在以权利配置为基础的经济法领域,经济法学者较多主张在研究权力的同时研究权利问题。这不仅是因为权利义务分析方法被认为是法学研究的基本方法,权利本位论甚至被确定为法学研究的基本范式,[10]而且主体在部门法中的权利研究反映了部门法研究坚实的基础。现代法律以权利为本位配置权利和义务,赋予人们各种政治权利、经济权利、文化权利和社会权利,给予人们充分的、越来越扩大的选择机会和行动自由,为了保障权利的实现,同时规定了一系列相应的义务,权利义务的调整机制充满活力,保证了法律价值功能的实现。尽管现代法律价值从秩序等扩大到了促进经济增长、政治发展、文化进步、个人自由、社会福利、国际和平与发展等方面,[11]但这些新增的法律价值目标也是通过权利与权力体现与实现的。
    当然,从部门法学研究角度看,经济法学引入权利与权力等概念体系时需要关注学科本身的特点。经济法定位的不同,对于经济法上的权利与权力规则的界定就必然产生差异。例如有人认为,经济法体现社会整体经济利益,保障社会经济安全,追求经济领域内的社会公平,促进社会合作。也有人认为,经济法是处在传统的私法和公法学科的交叉点上协调公私冲突的法,私法调整的是公民和经济主体之间个别的私人关系,公法则是确定公共权力承担者与公民之间的关系。因此,经济法无法纳入私法之中或者是公法之中,实际上,经济法主要是对国民经济的全部或者部分进行有意义的调整。这些调整有的可以通过公法或者私法的手段来实现,但是对于经济法调整的问题难以在传统的法律体系中正确定位。[12]日本学界把经济法区分为权力性规制与非权力性规制。权力性规制包括公法性规制与民事特别法规制方式(通过强行法对私法上的法律关系发挥作用,变更与修改一般规则,进而对完善公法关系的规制发生作用),非权力性规制包括国家直接参与经济生活,或者是对私经济活动给予经济支持,或者是行政指导方式。由于“行政指导畅行无阻的时代已经一去不返。政府愈来愈需要假手于法律的制定来增加经济过程和结果的可预期性,并假手于独立法律体系的运作来增加经济管制措施的正当性。”[13]尽管休谟的“自我利益是建立正义的原初动机,然而,对公共利益的同情却是对正义美德的道德认可之根源”的主张可以为经济法的存在提供理论支撑,但“试图从不同的国家中清楚地区分哪些是政府进行干预的规则,哪些是调整私人关系的规则,实际上是不可能的。当公法与私法的界限在任何地方都变得模糊不清的时候,要想在那些不被一种僵化的计划体系支配其经济的国家里把调整自由经济的私法和调整计划经济的公法区分开来是自相矛盾的”。[14]或许正是因为这种边界的模糊性与研究的不足,导致经济法与其他学科发生冲突,也导致经济法权力与权利问题的模糊性。甚至有学者指出,人们以往对于经济法权力(利)范围的认识“是不明确的,有争议的,有的甚至是错误的”。[15]所以,同时引入权力与权利的研究对于经济法而言尤其必要。
    三、从经济法的功能看权利(力)与义务结构
    研究经济法上的权利与权力的角度应当是多维的。如从经济法主体的法律性质角度进行研究,或者是从比较民事与行政法律关系主体的权利或者权力构造等角度研究。由于法律秩序与法律目标的实现依赖于规则功能的发挥,我们尝试从法的功能角度展开讨论。
    法律功能的实现,或者说法的实现,要求人们遵循法律规范设定的行为模式,人们在自己意志的支配下,按照行为模式的要求做出合法行为选择,正确地行使权利和履行义务。只有将法律所规定的社会主体的行为模式中所确定的权利和义务直接转化为现实生活中的权利和义务,社会主体的行为才能得到肯定的评价,进而发挥法律的功能,实现法律预设的目标。法律设立的利益互补和补足的理想秩序,都是依靠人们合法行为结成和实现的。法律对合法行为的肯定性评价促使人们按行为模式的要求实施行为。[16]
    对于经济法的功能仍存在诸多争议:有的认为,“经济法有两种最基本的功能,即分配利益的功能与维护利益的功能”;有的认为,“作为调节社会经济发展所赖以进行的基本制度之一——经济法必须具备以下五种功能:分配功能、信息传递功能、激励功能、节约交易费用功能、整合经济功能”;也有学者主张经济法的基础功能是调节资源配置,调节包括自然、经济、社会、信息、人力等在内的各种资源。[17]配置方式包括通过市场力量的自发配置,也包括政府与各种利益集团有意识的资源配置行为。为克服政府作用的有限性,应当有效地发挥法律调节资源配置方式的功能。政府与社会公共利益团体在配置资源时应着力解决主观客观化问题,保证决策过程的公平与效率的目标。[18]经济法的特殊性在于其要实现的是社会的整体利益,即各种利益主体的利益整合。为实现社会整体利益,就要在决策的过程中保证决策主体的多元化和决策程序的公正化与透明化。决策主体的多元化就是指在确定由哪种方式决定资源配置的时候应当在最大程度上保证各方利益主体的话语权,决策的过程应当是各利益主体“博弈”的过程。我们不能完全听任政府部门任意决定资源配置,因为我们必须承认政府作为一方利益主体具有谋利性,并具有其他利益主体所不具备的强权性。[19]举例来说,地方政府有自己的财政利益目标,如果无法解决财政收入问题,就可能因为财政危机而影响社会治理与社会建设的目标。地方政府决策中出现的与中央政府的博弈或与被管理者之间的博弈不少与地方的财政问题有关。农业税与工商税等税制改革、公路收费制度改革、房地产政策调控、环境保护政策实施等无不直接影响着地方政府的财政收入。中央财政与地方财政之间那种至今无法清晰的利益格局更是让中央与地方政府之间的关系非正常化。政府在非财政因素上的价值取向对行为的影响更加广泛。例如,城市中是否需要开放更加宽松的商户营业政策在监管机构与经营者之间就会发生争议。由于中央政府决策层面可能产生的利益格局影响更加巨大,类似4万亿投资决策与十大产业振兴规划等宏观调控政策的被质疑也就成为最正常不过的事情了。[20]这也就要求政府干预经济的行为需要更加透明、更加科学、更加民主、更加符合程序正义的要求。如果失去这些要求,所谓的政府干预经济行为就必然成为政府的专权,从而破坏法治的秩序,影响资源配置功能的有效实现。
    那么,政府实施资源配置的经济法功能通过什么样的机制来实现呢?我们知道,市场经济体制建立的前提是资源稀缺,市场通过价格机制进行资源配置以达到均衡。鉴于市场的缺陷,人们以法律的经济功能来弥补市场的不足。通过建立所有权制度,解决利益分配问题。利益差异则通过制度安排达到一定程度的均衡,使各方主体利益分配达到最大的满足,进而实现资源的合理配置和资源利用效益的最大化。但将资源配置直接作为经济法基本功能的看法并不科学。既然法律通过权利配置方式寻求资源配置的结果,那么就应发挥法律规范、法律手段、作用机制等在权利配置时的作用。如果以法律作为直接配置资源的方式,法律与经济、政治之间就可能失去基本的界限。直接控制经济与资源的结果将使政治的决策失去正义的基础,失去程序的监督,失去民众的支持。发挥政府在经济生活中的作用最有必要,但也应通过法律机制来完成。即使经济政策与经济法从制定主体到实施主体,从目标、宗旨到实施途径和调整手段,从价值追求到所要解决的具体问题,都存在同一性或者交叉性、相通性,可以通过替换性研究与背景性研究充分发挥政策分析方法的作用,[21]但也要注意经济法被所谓的政策问题所吞并。理由是:第一,法律分析方法与法律方法并不相同,即使法律分析方法可以借鉴政策分析方法,但政策分析方法的结果并不直接体现为法律;第二,政策方法也需要法律提供支持。没有法律制约的政策必然会失去正当性的基础。况且,在政府公共管理机制尚不成熟的国家,政府对于经济生活的干预从方式、程度、路径等方面均表现出随意性,对于经济生活可能具有很大的消极作用。从交易安全角度看,政府干预活动的政策性特点导致市场主体行为结果的可预期性下降。例如,在中国整个经济总量有限的情况下,推出对证券市场的有影响的政策,对证券市场的参与者而言,采取的博弈决不可能是合作性的,其游戏规则具有非常大的不稳定性,市场有效运行就更成问题;又如,国有资产退出政策将巨额国有资产推向市场,形成一场近乎社会变革式的行动,远远超出了一般经济功能作用问题。实际上,经济法中就是因为存在较大的政策性因素而常常为其他部门法学者所诟病。经济法承担的任务本身常常在经济法实施的过程中体现出来(香港政府的救市行动至今仍然受到某些学者的质疑),经济法实施过程中的政策性也使经济决策受到民众的质疑(当然,这种质疑对于一个法治社会而言仍然是必要的,进一步看,经济法的发展对于社会公共政策选择提出了新的要求)。[22]资讯和理论的不足,使得干预性的经济立法总要不断修正误差,不断依新的事实和理论重新调整。[23]但是,这些管理社会经济生活的权力都是公权力,都需要由法律加以规定与确认,并且按照法律规定的程序决策与执行。例如,在涉及国家重大财政预算项目的宏观调控措施,需要按照预算程序进行审核与批准。即使国家干预经济的行为有经济法的理论基础作为支撑,如果失去程序的正当性,依然会失去合法性与正当性的支持。
    进一步考察,只要承认市场主体经济权利的存在,国家干预经济权力的行使又必然影响市场经济主体的利益,经济法在关注国家干预经济权力时就不能抛弃对经济权利的研究。说到底,经济法的研究方法还是回到主体的权利义务这一一般方法上来,以此作为经济法研究与经济法规范设计的基础方法。既然权利和义务上承法律规范,下连法律行为、法律关系、法律责任,法律规范只不过是以规则形式做出的权利义务规定。一项规定或一个条文之所以被称为规范,就在于它授予人们一定权利,告知怎样的主张和行为是正当的、合法的,会受到国家的肯定、支持和保护;或者给人们设定某种义务,指示人们怎样的行为是应该的、必须的或不该的,在一定条件下会由国家权力强制履行或予以取缔。是否授予权利、设定义务是检验一个法条是不是法律规范的标准。[24]法律以权利和义务这两个沟通媒介,联结社会结构的各个部分和社会功能的各个领域。由于法律在微观结构上就是有关权利和义务的规范,离开了权利和义务就根本谈不上任何法的问题。即使对市场主体的权利义务调整最大限度采取间接性调整的经济法,也要科学地分配权利和义务,通过授权性规范和义务性规范两种不同的类型赋予人们权利和义务的不同方式,通过人们的行为选择,最终实现法律的功能。“尽管人们的行为的具体方式各不相同,但都由此形成了法律功能实现的两种基本微观形式:权利的行使与义务的履行。”[25]
    四、经济法上的权利与权力的特殊性
    社会发展不仅同时带动着公领域和私领域的扩张,也影响着传统法律体系中公法与私法的格局,两者之间呈现的不只是反映意识形态的波段式拉锯,而且出现越来越多的交错情形,法律体系从二元走向多元。经济法的既非公法又非私法的属性是否可以借鉴传统的私法或者公法知识体系不无争议。与其他部门法尝试自己的学问体系一样,经济法也希望建立适应该领域特殊性的学术体系。但经济法在构建学术体系时,遭遇到传统法学知识体系的挑战。有学者认为,民法中存在通用于公法与私法的通则性制度,并得出“存在着关于私法与公法的一般法”的结论,德、日乃至出现了“公法”是“私法”特别法的结论。[26]经济法理论研究也努力依据法学知识谱系的整体性理论,通过借鉴的方式建立起自己的学术体系。不过,经济法的借鉴似乎并不成功。有人认为,经济法中的许多规则要么将私法的理论体系弄得混乱,要么与公法的理论体系造成冲突。以格式条款问题为例,早期是通过法院个别地审查私益受损主张的方式解决。因为,依据理性经济人的假设,民法承认交易者以相互约束的契约来实现利益交换,国家以公权力作为契约的后盾,相对人仍可用私法规范维护自己的权益。只在契约内容形成高外部成本即违反伦理或法令时,才会否定其效力,对于契约的履行、修改,责任的追究,国家也不主动介入,只在争议无法解决而诉诸法院时,才以司法裁判赋予公的执行力。[27]但在格式条款现象形成对消费者或者相对方结构性的利益受到损害后,尤其是某些垄断性特征明显行业的格式条款直接影响到相对人基本权利之后,即使传统私法救济手段仍发挥着一定的作用,仍需要经济法采取更为积极的手段,包括设置格式条款审查程序[28]、禁止某些格式条款效力等方式。有人称之为私法的经济法化。同时,在中国还出现“让公法的规定影响多少民事关系”的问题。民法所规范的市场行为,虽是特定人之间的权利义务,无涉人民与国家之间的权利义务,但如果人民之间创设的权利义务关系或权利的行使,抵触了国家基于特定政策考量所作的经济立法或宏观调控,仍应尽可能承认民事关系的效果,[29]所以,当下中国法律变革过程中还存在公法的经济法化的问题。在私法的经济法化与公法的经济法化过程中,法律规范的设计与运用变得越来越复杂。仅就法律的预期性价值考虑,“由于所要处理的垂直权利义务关系或者水平权利义务关系,常常需要相互预设为前提,并依其结果不断因应调整,这时公法和私法规范的多元性格,哪些必须从垂直关系放射到水平关系,哪些刚好是私领域不容退让的核心地带,就难免产生不确定,平添执法和守法的成本”。公法私法的接轨问题不仅成为一个理论问题,而且成为一个现实问题。对于经济法而言,已经成为一个基础性的问题。例如政府采购法,由于没有概念体系的建立,私法法律人更愿意将其看作是一种特殊的契约关系,公法法律人更愿意将其作为规制采购主体行为的重要规则。实际上,政府采购法还担当对于推动国家科技创新的激励功能。显然,采取动态法规范的方式调和公法私法之间关系的主张,仍然缺乏清晰的路径。[30]类似德国民法典的消费者法化也是多种调和公法私法关系的一种途径。更客观地说,私法与公法实际上存在一些通用性的一般性规定,而经济法的范畴体系中也自然存在公法、私法的一些一般性规定。经济法不能,实际上也不必要撇开私法、公法原本就有的一些概念体系与规则体系,因为民法规定的契约、人格、物、所有权等“构成市场经济最基础的部分”。[31]在经济法权利与权力问题的研究过程中,需要重视下列几个方面问题。
    (一)经济法仍然具有权利分配法的性质
    法律的特点是分配利益,并通过权利分配完成。早期法律关注维护利益的功能,在某种程度上忽视了利益的分配功能。但法律的利益分配功能越来越突出,已经成为法律关系的焦点。经济法也还是采取权利分配的方式。与一般私法不同的是,由于价值趋向的特点,经济法通过在其法律规范中为参加或者可能参加某类特定经济关系中的主体设定权利与义务。其方式或是通过创设新的私权利种类,或是丰富私权利的权能,或是强化私权利的保障力量。例如,在传统的私法中,买卖合同中采取的规则是买者自慎原则。随着社会的发展,出现了瑕疵担保制度。在产品瑕疵担保无法满足要求时,又发展出系统的产品质量法律制度,其中包括保证产品质量的行政、经济与法律的手段。在出现产品缺陷时,受害人仍可依产品缺陷的侵权责任主张权利。受害人以产品缺陷侵权责任主张的权利是作为私法中的特别法的形态规定,本质上仍应当理解为私法权利。我国《消费者权益保护法》中的双倍赔偿规则、《食品安全法》中的10倍赔偿规则也是一样。有的学者提出,在社会法[32]中,根据任意性规范而缔结合同,由此产生的约定权利和义务有类似民事权利的特点,是一种私权利。[33]实际上,即使不是通过合同方式出现,这些权利仍然属于私权利。因此,德国将经济私法纳入经济法具有类似的意义。
    需要注意的是,经济法上的私权利的配置与传统法律中私法的配置有所不同。首先,经济法中的私权利配置必须以经济生活中的市场失灵为前提,是作为救济手段出现的,且需先行论证原有的权利配置存在不足。从权利配置应当遵循的原则看,应当遵循谨慎原则。不能因为权利配置而改变原有的私法关系。其次,经济法上权利的法定性在某些场合下可能涉及到人的基本权利,权利的处分有时需要更严格的限定。例如,在消费合同中,不允许消费者抛弃尊严权等。第三,经济法中的市场主体应当获得平等竞争的权利与平等待遇的权利。在市场监管与宏观调控法律中,在没有充分论证其必要性时,要避免采取差别待遇方式对待不同的市场主体。差别待遇式的监管与宏观调控措施容易侵犯市场主体的平等竞争权与平等待遇权。在此次金融危机的救助过程中,美国等少数国家明确鼓励一般的企业在采购时采取采购国货行动就受到了批评。在国内投资资助体系中,我们过度采取了对不同企业的差异化财政资助措施,也需要引起足够的重视,因为这些做法已经引起了对于不同经济主体的政策与法律歧视问题。
    (二)经济法上的权利义务配置具有特殊性
    法律资源配置是将权利和义务、权力和责任进行分配、组合和协调的过程。有学者针对经济法不同主体提出“权责结构”与“利义结构”两种“权义结构”,并认为经济法的“权义结构”在权义配置、规范分布、对应程度等方面有所体现,表现在权义配置上的非均衡性、不对等性等。结合我国经济法立法特点,笔者认为,经济法上的权利义务配置上具有以下几点特殊性。
    首先,经济法中的权利同时表现为义务特点,或者先行确定义务后确定权利。有学者不无遗憾地指出,与一般私法不同,“法律关系主体双方的权利和义务之间的关系是非常复杂的,不再有传统私法领域中权利和义务的守恒关系”,与公法不同,“法律关系主体双方所享有的权利并非与其应承担的义务紧密地结合在一个行为中,虽然法律关系主体的有些权利也是其义务,但这种结合的程度并不如行政权力和行政义务结合得那样紧密。”[34]在后者,涉及到权力的性质问题。有学者认为,“权力也是一种权利”,是一种特殊的权利。法律中一般把权力称为职权,从形式上看属于授权性规范,实际上也具有义务性规范的特征。如果法律规定的权力运行机制不能落到实处,有关法律便处于一种被驾空、无法实现的状态,自然发挥不出正功能。[35]经济法规范中权利义务结构、权利与权力结构的特殊模式反映了经济法的特点,并要求经济法采取公权与私权相结合的研究方法,将私权与公权放在同一背景下、将私权与公权放在同等法律地位、将私权与公权放在相同的权利义务关系中进行分析。因为,“公法关系不但在其权利义务的关系上和私法关系共通,即在权利义务的内容及种类上,公法和私法大部分亦是共通的。那单为公法或私法任何一方所独有的权利义务,比较起来是有限的。”[36]至于就某一特定地域或者特定规范对象而言,公权与私权的作用机制的发挥是动态的,目的是在法治的实践中达到平衡。鉴于我国特殊的发展历史以及经济法发展中的特殊情况,在私权与公权结合机制上要避免过分突出公权的地位,必须合理地为公权与私权划分界限。
    其次,经济法权利配置方式通常表现为对原权利的限制或扩张。权利存在于人与人之间、人与社会之间的相互联系和相互依存之中,难免出现权利主体在追求一定利益而实施某种行为时影响他人或整个社会利益的可能性,这将导致个人权利之间、个人权利与社会的其他权利之间的相互冲突。因此,权利必然是有边界的,任何权利都有其“势力范围”——法律设定的边界范围。防止和控制权利与权力的滥用是法律的重要原则,也是实现法治的必然要求。如博登海默所言:“我们必须得出这样一个结论,即每个社会秩序都面临着分配权利、限定权利范围、使一些权利与其他(可能抵触的)权利相协调的任务。‘共同福利’或‘共同利益’这一术语是一个不无用处的概念工具,它意味着在分配和行使个人权利时决不可以超越外部界限,否则全体国民就会蒙受严重损害。在个人权利和社会福利之间创设一种适当的平衡,乃是有关正义的主要考虑之一。[37]经济法上的权利与权力需要同其它部门法上的权利、权力相妥协。经济法的权利义务架构的设计以类似民法、商法等设定的架构为前提,而不是否定。主体行为的多法源性调整决定了经济法主体的权利与权力与其它部门法的衔接与独立。由于经济法的整体性利益考虑,经济法对于权利的扩张与限制的方式是对集团利益的分配,利益分配的对象是集团利益,而不是社会公共利益与个体利益。
    再次,与经济法目标的多元性相一致,经济法权利分配的目标具有多元性。公平、效率、秩序作为法学的一般价值追求也为经济法所追求。从收益分配、资源配置、经济与社会的运行和发展等[38]出发,经济法以稳定增长目标、保障基本经济权利、保障社会公共利益、维持经济与社会的良性运行和协调发展为己任,需要特别注意解决各种矛盾与冲突,注重各类主体利益的均衡保护。经济法不仅应当保障社会公共利益,同样也要保护个人利益和国家利益;不仅要注重公共利益的保护,同样也应当注意私人利益的保护。就保护方法而言,必须关注各类主体的具体利益。对于各类利益保护在结构上的安排,不仅与经济法的价值直接相关,而且会直接影响到经济法的宗旨、原则等。[39]经济法不仅需要通过权利分配发挥对经济的影响,而且需要通过权利分配卖现对经济宏观运行的影响。一个有趣的现象是,各具体的经济法规范在设计过程中总是针对该法律的特殊任务设定相关主体的权利或者权力,其基本原因在于经济规律的复杂多变特征。尽管作为经济管理机关或者社会团体行使经济管理职权的权义、权责制度设计上具有主体特定、权力法定、权力主动等特点,但其权力确实是范围广泛,种类繁多。[40]
    最后,经济法的权利分配更直接地影响主体的利益。经济法本身通常是以对私权利配置效果的一种纠正的形态出现的,往往是针对利益不对称[41]现象所作的一种努力。经济法上的权利义务分配是以对于既存的私法上的权利义务配置为基础的再配置过程。例如,私法的私权扩张可能会带来我们意料以外的后果;[42]利益不对称也是一种意料以外的利益冲突,必须克服。经济法通过权利的再配置实现经济利益分配均衡的目标,不仅能够达到更高层面的公平与效率的目标,而且还使社会从整体上达到协调与和谐的目标。尽管“正义的首要目的是维护人的自尊,而不仅仅是公平地分配资源和利益”,[43]但因经济法整体利益理念,作为公法的经济法规范通常是为了改变集团利益各方所获得的利益的量度,使之趋于相对合理。所以,经济法的分配利益常常以集团利益的充分交换为条件,保证经济法对利益的分配为利益集团各方所接受。[44]
    笔者赞同经济法的社会本位理念,也主张经济法以社会整体为中心和起点,在个人与社会之间重新分配权利,要关注社会公共权利,就必须尊重立法机关为社会整体利益目标配置权利与义务,甚至必须承认行政与司法机关的资源配置职权。作为经济公法的经济法通常表现为政府采取直接的干预行动影响市场主体权利义务的内容与结果。因此,必须明确这种干预主要应当是对于经济活动的系统的干预,而不是对于某个特定主体的权利义务的干预;政府干预的行动应具有相应的法律依据并依照法律的程序进行,否则,干预就会失去正当性。如在武钢权证案中,权证的提前退出市场如果得到同意而不被约束,市场主体的交易安全就无法得到基本的保障;在大庆联谊终止上市的争议中,上海证券交易所不仅公开了终止上市的决定,并且就有关市场关注的问题作了公开答复。终止上市决定虽是交易所行使《证券法》赋予的自律管理权的方式,但交易所仍充分注意到了作为一线监管部门决策将影响到众多的相关市场主体的权益,依循透明化、法制化、市场化的原则,将自律监管置于市场的监督之下,取得了良好的效果。[45]
    经济法规范的出台都必然对于市场主体的权利发生影响,有时甚至产生溯及既往的效力,有时则存在一些相机决策的不确定性。实际上,我国《立法法》、《规章制定程序条例》、《行政法规制定程序条例》、《法规规章备案条例》等已经有规范制定的程序性要求,保证规则有一定程度的可预期性。在经济法的制订与实施过程中,要通过信赖利益维护原则等维护作为法治国家本质特征的法律安定性。按照德国宪法法院确定的原则,真正的溯及力一般是不允许的,除非具有公共利益的迫切理由或者是需要保护的信赖不存在或不需要保护。而非真正的溯及力一般是允许的,除非信赖利益大于修改法律所保护的公共利益。[46]即使存在需要限制权利的情形,也应按这样的标准进行审查:“被审查的限制基本权利的措施必须是对保护法益合适的;必须是必要的,如果有其他更温和的手段则该措施不符合必要性;最后,该措施必须符合狭义比例原则,即侵害行为与被侵害的重要基本权利之间具有合适的比例关系。”[47]如果存在可能,要通过民众参与立法过程、开展对话、谈判与协商机制确定规则等方式保证经济法规则的正当性。[48]所以,对于政府干预权边界的确定应当成为经济法的重要任务,也是经济法超越部门法界限的、整体主义的、复杂的并且是充满活力的发挥法律价值的过程。
    五、小结
    按照法学理论的一般观点,权利范畴化、特征化是部门法和部门法学成熟的标志之一。[49]鉴于经济法私法与公法的属性,笼统地给经济法权利下定义存在一定的困难。但分别从公法与私法两个方面、从宏观和微观两个层次把握经济法权利更能够把握其基本特征。其中宏观经济法权利(力)包括税收调控权、金融调控权、产业调控权、财政预算调控权等;微观经济法权利(力)包括反垄断权、市场规制权、消费者权等。公私法融合后的经济法上的权利则包括营业自由权、正当竞争权。由此看来,前文中提到的包括4万亿投资与产业振兴规划等政府救市行动确实具有经济法上的实质正当性,即便这些行动可能会影响到某些主体的权利与利益。需要研究的是,由于可以预期这些行动将直接、广泛、深刻地影响着市场主体的权利与义务的内容与结果,因此,这些决策做出的程序性、民主性、公开性以及决策行为实质论证严格性等均有进一步提升的空间,并可以在最大限度地维护社会整体利益的同时,给予市场主体私权利足够的尊重与保护。或许我们的研究在将来救市的政策退出时,会使有关政策退出决策在程序性、民主性、公开性等方面做得更好些。

【注释】*作者单位:华东政法大学。本文系上海市第三期重点学科华政经济法学(530902)的建设成果。
      [1]关于权利与权力,是否作严格的区分是非常复杂的。权利与权力两词的关系,有时可以通用,有时又有区别。当然,在我国理论界,通常认为是有区分的。职权与权限主要适用于国家机关,对于与个人利益有关的通常称为权利。职权往往与国家强制力相关,所以,权利受到侵犯时要求国家机关给以保护。参见沈宗灵:《再论法理学的创新》,北大法律信息网,http://www.chinalawinfo.com.2008年11月5日访问。
      [2]多年以来的行政审批制度改革、机构改革、财政体制改革等都是政府自觉地规范和约束权力的行动。不少学者的观点更是鲜明,如宪法学者童之伟教授认为国家权力本质上是公民创造的物质财富的转化形式,它应当从属和服务于公民权利。维持公民权利与国家权力的平衡,实质上是维持社会个体利益与公共利益的比例平衡,这种平衡的实现意味着创造出了发展和保障社会整体利益的良好宪政条件。参见童之伟:《公民权利国家权力对立统一关系论纲》,《中国法学》1995年第6期。
      [3]如邱本认为,经济法权力(利)是经济法的核心所在。参见邱本:《经济法总论》,法律出版社2007年版,第十章。
      [4]有人提出,全国人大和政协应强化对财政预算进行实质性审议的功能,在编制和审议财政预算的过程中,能更好地代表各阶层各群体的意愿,要求逐步提高代表委员们代表人民从事政策安排与政治决策的能力。2009年3月2日,全国政协十一届二次会议新闻发言人赵启正在就4万亿投资计划回答记者的提问时谈到,大会提案主要集中在4万亿元经济刺激计划等方面.政协委员们的意见是:使用要特别精确合理,要避免重复建设,要有利于国计民生,使我们的公民早日得到实惠。而在4万亿投资中,中央直接投资的数额为1.18万亿。
      [5]毕诗成:《4万亿不被人大过堂有点儿说不通》,http://www.znxy.org.cn/snkx/html/2009—3—3/20093318280-4078.shtml,2009年6月23日访问。
      [6]参见《经济复苏猜想——百名经济学家展望中国和世界经济前景》,《中国经济时报》2009年3月5日。
      [7]同前注[2],童之伟文。
      [8]国家环境权是全体公民为了保障自己的环境利益通过宪法赋予国家机关保护和管理环境的权力。它具体包括环境处理权、环境管理权、环境监督权、保护和改善环境的职责以及履行国际义务。
      [9]参见张梓太、陶蕾:《环境刑法的法益初论》,《南京大学法律评论》2001年第2期。
      [10]权利本位论认为,权利本位就不仅仅是一个涉及权利和义务关系的观点,也是一个有关法的本体论和价值论的理论体系;不仅仅是一个理论体系,也是法学研究的新方法、新概念和新视野;不仅仅是法学研究的理论和方法,也是呼唤和推动中国法制现代化的动力(参见张文显、于宁:《当代中国法哲学研究范式的转换——从阶级斗争范式到权利本位范式》,《中国法学》2001年第1期)。也有学者对此质疑,认为对于不同的法域应"-3有不同的法理学理论指导,权利本位论只是私法的理论基础(参见张恒山:《义务先定论》,山东人民出版社1999年版;董保华等著:《社会法原论》,中国政法大学出版社2001年版)。但法学无法放弃权利、权力、义务、责任等范畴。不研究这些范畴的部门法会直接影响对该部门法的认同,不运用该等范畴研究法律问题的学者也难以被承认为法律人共同体。
      [11]同上注,张文显、于宁文。
      [12]有学者将其称之为权利与权力的功能背反,是指两者在实践中各自发挥了对方的功能或者在实践中相互渗透的状态。认为现代社会出现权利权力化、权力权利化、权利与权力相互渗透。参见征汉年、章群:《限制与平衡:法社会学视野下的权利与权力的对话》,《新疆大学学报(哲学人文社会科学版)》2007年第5期。
      [13]苏永钦:《民法经济法论文集(一)》,第593页,转引自史际眷主编:《经济法总论(教学参考书)》,法律出版社2000年版.
      [14](美)丹尼斯.特伦:《商法与经济法》,方流芳译,栽史际春主编:《经济法总论(教学参考书)》,法律出版社2000年版,第65页。
      [15]同前注[3],邱本书,第247页。
      [16]参见付子堂、胡仁智:《关于法律功能实现的若干思考》,《法学评论》1999年第5期。
      [17]因为资源是人类赖以生存和发展的具有交换价值的物质基础。
      [18]现代政府强调规范政府职能,主张在公共政策的制定和施行中,以市场和法律为基础,以提高社会经济效率、维护社会平等、促进国民经济的持续发展为目标,认为政府的公共政策,主要以宏观调控为主,注意充分发挥市场机制的作用,创造公平的市场环境,为社会有效地提供公共产品和公共服务。
      [19]参见符启林、刘亚莉:《经济法的基础功能及对中国二元结构的调整》,《政法论丛》2005年第6期。
      [20]实际上,在其他国家也广泛存在着类似的争议。在美国,虽然政府在金融危机中采取的救市行动经过了比较严格的程序与附加条件,如申请、说明、国会听证、辩论、总统批准、附加监察措施、薪酬限制计划等,但依然受到质疑与批评。以时金融业的救助计划为例,对于高盛与雷曼两家投资银行的不同态度就使联邦储备委员会主席伯南克遭受诸多批评。
      [21]参见张守文:《经济法理论的重构》,人民出版社2004年版,第105~133页。
      [22]同前注[13],苏永钦文。实践中,企业越来越注意将政府行为决策纳入自己的风险管理范围,因为宏观决策调控或者市场监管的改变都有可能对自己的利益产生决定性的影响。
      [23]与行政法有所不同的是,经济法研究的经济权限包括立法、执法等层面。在主张司法能动性的过程中,甚至应当包括司法活动。
      [24]有些条款本身没有权利和义务的内容,因而不是法律规范。权利义务构成了法律关系的核心要素,赋予它特殊的质的规定性。某一社会关系之所以是法律关系,就在于它是依法形成或得到承认的、以权利和义务的相互联系和相互制约为内容的社会关系。法律行为是依照法律规定行使权利(职权)、履行义务(职责)的活动以及故意规避、疏于履行法定义务或僭越权利(超越法定权利界限)、滥用权利的活动。同前注[10],张文显、于宁文。
      [25]同前注[16],付子堂、胡仁智文。
      [26](日)星野英一:《民法劝学》,张立艳译,于敏校,北京大学出版社2006年版,第86页。
      [27]参见苏永钦:《民事立法与公私法的接轨》,北京大学出版社2005年版,第19页。
      [28]如以色列一般条款规制法、我国上海市格式合同监督条例。
      [29]同前注[27],苏永钦书,第28页。
      [30]同前注[27],苏永钦书,第74~117页。
      [31]同前注[26],星野英一书,第39页。
      [32]在这些学者看来,经济法属于社会法。
      [33]同前注[10],董保华等书,第280页。
      [34]同前注[10],董保华等书,第281~282页。
      [35]同前注[16],付子堂、胡仁智文。
      [36](日)美浓达布吉:《公法与私法》,黄冯明译,中国政法大学出版社2003年版,第75页。
      [37](美)E·博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第298页。
      [38]同前注[21],张守文书,第290页。
      [39]同前注[21],张守文书,第304~305页。
      [40]参见张淑芳主编:《宪政经济法学》,中国政法大学出版社2006年版,第122页。
      [41]利益不对称是指利益由于集中程度不同所产生的利益在集团间及集团成员间分配的不平衡性,通常存在于生产者与消费者、大股东与小股东、中小投资者与机构投资者、劳工与雇主、外资公司与本地公司、发达地区与不发达地区等不同的集团之间。利益不对称可能会直接导致三个不同的后果:一是导致利益结构的不平衡,引起不同利益集团的利益矛盾并加剧这种矛盾:二是导致弱小利益集团的不满,降低了社会对现行制度的认同的程度,出现制度不均衡现象;三是当制度出现不均衡但又不能通过制度变迁做出及时和恰当的反应时,可能导致制度的失灵与失效。
      [42]有人认为,知识产权法长期倾向于强调权利人的保护,对义务的规定和自由的约束与限制则处于次要地位。有时甚至出现“义务缺位”现象,社会公众所应享有的一些基本而重要的权利却被剥夺。私权膨胀的结果是:遍地是知识产权的地雷阵,到处是知识产权的高压线。由于忽视社会公共利益,忽视社会经济秩序的良性运行,不仅会使社会公众举步维艰,无所适从,而且易使技术创新的空间不断缩小,创新能力因受限制而难以发挥,最终必将全面压抑智力创造,与知识产权制度保护之初衷南辕北辙。
      [43]慈继伟:《正义的两面》,三联书店2001年版,第84页。
      [44]参见岳彩申、袁林:《经济法利益分配功能之解释》,《社会科学研究》2002年第3期。
      [45]参见周松林:《上证所就大庆联谊终止上市事宜答记者问》,http://www.cs.com.cn/ssgs/03/200804/t20080402—1417170.htm.2009年3月10日访问。
      [46]参见(德)乌茨·施利斯基:《经济公法》,喻文光译,法律出版社2006年版,第102—103页。
      [47]同前注[46],鸟茨·施利斯基书,第104页。该书引用了关于一种类似巧克力产品的禁止规则的宪法争议。为了保护消费者免受易与巧克力相混淆的食品的迷惑,立法者禁止该类食品的流通销售。联邦法院认为该禁止规定是不必要的。理由为:禁止流通虽然是为了保护消费者不受到混淆和蒙骗而可以采取的最重要的措施之一,但保护消费者的目的可以通过同样有效但危害较小的方式实现,如张贴注明产品成分的商品标签等。
      [48]政治上的让步与妥协以尊重对方人格、利益和权利为基本前提,经济均衡与信息博弈关系表明市场关系是一种妥协制度。妥协是一种交易,一种权利的让渡,要在相互冲突中达成妥协,需要冲突双方彼此尊重、互惠互让。美国行政规章制定程序的传统做法是通告——评论制度,协商程序进一步允许利害关系人就行政规章的事实基础和政策性选择提出异议,使私人在规章制定中角色更加积极。通过1990年的《协商规章制定程序法》与1996年的《行政争议解决程序替代法》确立了协商制定规章的制度。参见胡建淼主编:《公法研究》第2辑,商务印书馆2004年版。第517~533页。
      [49]参见吴志攀、肖江平:《和谐社会建设与经济法创新》,《中国法学》2007年第1期。

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