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焦宝乾 彭金玉:利益衡量艺术及其规制
 

《法治研究》2010年第11期

【摘要】利益衡量作为法院判决疑难案件的常用方法,没有可确定和可预测的操作程序,主要靠法官的自由裁量。为防止利益衡量流于个人的某种主观恣意,即需对利益衡量方法的适用予以规制。一方面,可以借助于客观外在的因素。另一方面,从法官个人的知识素养、职业道德等内在因素入手,对利益衡量潜在的主观性予以规制。
【关键词】利益衡量;司法艺术;自由裁量权

学界及实务界对利益衡量此种裁判方法的研究中,往往会对其适用的场合、领域、步骤、标准等方面予以探讨,这种研究本身其实即带有将利益衡量当作某种可重复适用的司法技术之意。但是,实际运作中的利益衡量常常具有不可操作性、不可重复性,乃至于不可言传的特征。说到底,利益衡量在运作中具有很强的主观性、不确定性和个案差异性,因此,不可能提供一种一劳永逸的、按图索骥的固定模式来指导司法实践中的具体操作。正因如此,利益衡量往往被当作一种高超的裁判艺术。不过,与此同时伴生的一个问题是,利益衡量过程中如何对法官裁量权予以规制,不致让利益衡量流于个人的某种主观恣意?本文将在探讨利益衡量艺术的基础上,进一步揭示此种裁判方法的局限性,然后对利益衡量方法如何规制的问题予以探讨。
    一、利益衡量是一种司法艺术
    司法裁判的艺术本身已经成为近年来人们研究的一个课题。有人认为,裁判的艺术是法官在履行司法审判职能过程中,正确理解和阐释法律的精神、立法宗旨及原则,按照美的规律和幸福的价值观,依据具体案件的不同情况,确立审理案件的方针、策略、重点等的技巧与方法,准确恰当地适用法律,公正裁判案件的职业艺术。裁判艺术是法官的品德、人格、才能、学识、智慧、灵感和司法审判经验等要素的综合体现与运用。[1]裁判艺术有其特有的职业属性,如法律性、程序性、经验性、复合性、创造性、文化性、社会性、艺术性、技术性、思想性等。[2]法律和司法旨在追求公平正义,但同时也负载有一定的美学功能。创造性的司法体现出一种美。高超的司法裁判艺术当然需要高素质的法官去运作。裁判艺术的诸特征中,创造性当属其中最本质的一种属性。因而只有具有创造性的法官才能驾驭裁判的艺术。当然,这种艺术需要法官经过长期的磨练,在实践中逐步生成这种裁判智慧。[3]“既然司法之美的发展需要以个性化的创作为前提,那么这个创造的主体就必须首先具有一些良好的素养,这些素养总体上来说应该是个性化的。个性化的法官才具有更多的创造性,但还是那句话,法官个性并不是毫无限制的,而是一种中道的实践把握。”为此,法官应当具有一定的哲学素养,应具备一些逻辑的把握力和论证力,需要具备美德。[4]尤其是,在驾驭裁判艺术过程中,法官的品格美德一定意义上成了关键性因素。法官的人格,是正义的最终保障。
    司法是讲究平衡的,司法本身就是一种平衡的艺术。“利益衡量”是在法律所确认的权利或利益之间发生相互冲突时,由法官对冲突的权利或利益确定其轻重而进行权衡与取舍的活动。利益衡量方法能够帮助裁判者针对疑难个案形成稳健的法权感,或者说,它本身就代表了法权感的高级形态。[5]在具体案件中,法官需要依据此种法权感,对司法中可能涉及的情、理、法予以平衡,对形式正义与实质主义予以平衡,对各方的利益予以平衡。在司法过程中,法官凭着智慧和经验,针对个案的具体情形正确处理诉讼各环节出现的问题,并及时发现和选择最适合该案的解决方式。但并不是每个法官都能将利益恰当地平衡,能够合理地平衡利益的法官是充满着技艺的法官,他们能够通过对于利益的合理调控,去维护一种良好的社会秩序。[6]在复杂的个案中,优秀的法官能够根据法律的精神和个案的实际,对冲突的利益进行公平的协调和平衡,通过个案的正义去彰显司法的选择,从而妥善地消解矛盾。[7]由此,在特定个案中的利益平衡,彰显出司法的艺术。
    在法律方法体系中,利益衡量处于其中的最高境界。因为跟法律解释、法律推理、法律论证等其他法律方法相比较,利益衡量方法是一种主观性比较强的裁判活动,法官在裁判中需要对法律、正义、情理等因素有较为准确合理的直觉把握。“利益衡量的实践操作,客观上存在着‘不可理论化’的向度,其间的司法智慧和裁判技艺,有的或许只能意会而不能言传,所以也就很难获得一种完满的理论形态。”[8]可以说,裁判活动在此成为某种“艺术”。因此,利益衡量的结果大多取决于法官的基本素质与能力。法官的法学功底、裁判经验、社会阅历、职业技能、道德良知等多个方面,都是影响利益衡量结论的因素。鉴于利益衡量方法运用的复杂性、主观性,无法从根本上提出一个普遍适用的利益衡量应用框架。这里将以“陷阱取证方式的利益衡量”为例,展现利益衡量运用的司法艺术,揭示出利益衡量在具体运用过程中的细微与精妙之处。
    陷阱取证所获证据的合法与否,法院在裁判实务中往往需要结合具体案件予以判断。一般说来,法院需对此种证据在发现案件事实方面的价值与取证行为违法所损害的利益、法的秩序等方面的价值进行权衡。具体而言,如果当事人或其律师收集证据之行为的违法性达到了严重的程度,或采纳该证据将造成对他人实体利益的严重损害,法院可酌情排除对该证据的使用。如同样是通过窃听、录音、录像等秘密手段而取得的证据,不一定都要被排除。[9]有这样一个案件:甲男与乙女两人2001年结婚,生有一子。婚姻初期还算和睦,但是自2004年起,甲经常深夜不归,而且借故吵架。乙就在自己家安装录音电话,并请“调查公司”派丁跟踪,取得以下证据:(1)自家中电话录音一卷,内有亲昵狠亵对话。(2)丁跟踪拍到甲与丙女在某宾馆床上镜头。(3)乙在家中装摄像机而拍到甲与丙女性交画面。乙提交上述证据要求离婚,并要求甲承担不履行对配偶忠实的义务产生的损害赔偿责任。这三份证据都损害了被告的隐私权,其损害他人利益的程度有所不同。第二份证据是委托调查公司所获得的证据。因其违反了公安部1993年发布《关于禁止开设“私人侦探所”性质的民间机构的通知》中的“严禁任何单位和个人开办各种形式的民事事务调查所、安全事务调查所等私人侦探所性质的民间机构”,因而无疑应被排除。第一份和第三份证据所损害的隐私权与配偶请求赔偿权相冲突。《婚姻法》第46条规定“有配偶与他人同居的”,“无过错方有权请求损害赔偿”。但是,如果不通过适度损害配偶隐私权的方式进行调查,无过错方往往很难证明配偶“与他人同居的”事实。而且,原告之配偶是在家中这本属于原告亦有权控制的领域,大胆从事不忠于婚姻的活动。显然,其情节远甚于原告偷录之行为,基于此种衡量,第一份和第三份证据以不排除为妥。
    二、利益衡量方法的局限性
    利益衡量方法是一种非常重要的方法,既可以弥补法律的机械也可以适应案件的情景。但它并不是一种完美的方法。因为,它的灵活性太大,如果把此种方法当成主要的方法进行司法,法治的根本—形式主义就会受到摧残。所以我们不能把它当成主要的法律方法予以推广。只能在一部分疑难案件中有选择地使用,把它当成辅助成就与完善法治的次优选择。但是如果司法离开利益衡量的方法也会显得过于机械,缺乏生机。所以我们必须正确地认识利益衡量的方法。
    利益衡量方法往往缺乏一套统一的明确标准,是法官的一种内心主观活动,是由法官根据自己的经验、知识和价值标准作出的。利益主体价值目标的多元化客观存在,往往使法官在裁判中难以平衡取舍。因而,它赋予了法官比较广泛的自由裁量权。而法官也是人,其本身不可避免地也具有局限性。利益衡量方法没有科学明确的规则体系,往往容易导致恣意,由此常常遭到人们的诟病。利益衡量方法的这一局限性从根本上构成对一般法学思维方式的挑战和背离。因为法学的思维方式一般需要从既定法秩序或规范出发,具有明显的教义学属性。利益衡量的思维方式显然抛弃了传统上法学思维对客观性、合法性与确定性等理念的诉求,难免沦落为方法论上的“盲目飞行”。也正因如此,有学者认为利益衡量方法无法构成一种独立自足的法律方法。
    其实,利益法学在问世之际就遭到同时代的法学家伊赛、奥特曼等人的评判。比如他们认为“利益概念过于模糊、宽泛”、“未能提供一般性的评价标准和价值序列”。利益衡量诸理论虽然将法律制度和裁判过程还原并提炼为“利益”,但是对于这一概念的内涵与外延,各种利益法学理论均未给出令人满意的说法。比如赫克只是比较宽泛地指出,利益是“生活价值”和“对生活价值的追求”,包括个体利益、群体利益、共同体利益、公共利益和人类利益等。这种开放式、生活化的定义,固然克服了概念法学的机械化和吹毛求疵的倾向,却抛弃了专门学科中的专业化和精细化的术语要求,因此难保沦落为一个空洞、无用的概念。[10]利益评估基准的不确定,也是利益衡量方法常受诟病的重要原因。利益评估之所以不易,是因为利益评判的选择从根本上是个价值评判的问题。而一旦涉足价值评判,即往往容易陷于哲学上的“明希豪森三重困境”之难题。凯尔森亦认为,利益衡量的原则“也仅是对问题的表述,而非解决方案。其并不提供客观的方法或标准来衡量相互冲突的利益,也不可能在此基础上解决冲突。根本不可能如所谓的‘利益衡量’理论所断言的那样,从被解释的规范或包含规范的制定法或整个法律秩序中得出这种方法或标准”。[11]
    利益衡量作为法院判决疑难案件的常用方法,没有可确定和可预测的操作程序,主要靠法官或裁判者的自由裁量。从目前实践的情况来看,由于概念过宽等原因,利益衡量极易被滥用。有学者认为,利益衡量的滥用可分为“因缺少对利益结构的整体衡量而导致的滥用”和“因超越利益衡量的边界而导致的滥用”。[12]也有人将利益衡量批判为一种决疑论。所谓决疑论,是指对每个问题给予解答的思考方式。这种思考方式正好跟从一定的教义中推导结论的教义学(dogmatik)相反。[13]此外,利益衡量实践中,往往还存在认证过程不清晰、不透明,也需有相关配套措施加以保障。总之,利益衡量作为一种注重发挥法官自由裁量权的方法,在理论与实践中确实面临这样那样的不足或缺陷。因而,急需要对此方法的运用予以规制,避免沦为法官的随意裁判。
    三、对利益衡量方法的规制
    利益衡量中不可避免地需要法官自由裁量权,但这并不意味着放纵法官的自由裁量权。利益衡量固然是一种主观性较强的裁判方法,但这并不是任意妄为。即便在利益衡量之际,法官也需自我克制。如加藤一郎指出:“依利益衡量考虑妥当的解释的场合,必须充分注意,利益衡量不应是毫无节制的、恣意的。”[14]因此,还应本着有限适用原则运用利益衡量方法。适用时须谨慎,不得随意适用,而应有所节制。比如,其适用前提是有严格限定的,它绝不能超越制定法,不能超越司法解释。在适用中,应尽量把握好法的安定性与个案实质正义之间的关系。近年来,我国一些法官研究了利益衡量的制约问题。如有人认为对利益衡量的限制可以从以下几个方面着手:(1)立法者的利益衡量高于法官的利益衡量。(2)法官可衡量的范围必须是合法利益。(3)利益衡量应依利益位阶衡量其轻重。(4)利益衡量时应遵守比例原则。(5)利益衡量必须在合理限度内行使。(6)利益衡量必须通过法律论证的检验。(7)法官必须展示其利益衡量的过程。[15]有法官提出对利益衡量的制约包括:适用前提制约;价值选择制约;程序制约;逻辑制约;职业规则制约。[16]总体上,对利益衡量方法的规制,一方面可以借助于客观外在的因素。另一方面,则从法官个人的知识素养、职业道德等内在因素人手。
    首先,要确定利益衡量的标准。如何确定利益衡量的标准,对于利益衡量论作为一种独立的方法论来说十分关键。作为一种裁判方法,利益衡量是从法律本身以外的角度进行实质性判断。此后,法官仍需依照司法的形式性要求,从现行法中找出裁判根据,以此使裁判获得正当化。如德国法学家恩吉施所论:“以从权利人那里善意取得动产的规定为基础的利益权衡,不是任意的,它不是简单地将冲突利益中的一个置于另一个之前,而是呈交出这种优待的权利行为的‘许多理由’。”[17]利益衡量应反映社会的一般价值观念,但并不得违反法律的明文规定,因此利益衡量亦应遵循合法性原则:一是遵循宪法,不得违反宪法。二是符合现行法律所追求的价值取向。三是参照现行法律框架和基本价值体系。[18]对利益衡量,法律有明确规定的还要以法律为依据;只有在法律没有规定或者法律规定有冲突,或者法律规定明显落后于当前经济与社会发展的现实,法官才能以一些法律的原则性规定来裁判案件。一般说来,具体化的利益衡量,应参酌社会上可探知、认识的客观伦理秩序及公平正义原则,以期能适应社会经济发展及道德价值观念的变迁。特别是当前正处于社会转型、经济转轨、利益调整的特殊历史时期,各种利益冲突也呈现出前所未有的复杂性。法治供给与法治需求还不相适应,立法滞后于社会及生活的发展,司法功能与人民群众日益增长的公正需求尚有较大差距,在利益衡量中融入更多社会利益考虑,是现阶段实现公平正义的现实需要。
    其次,确定利益衡量的界限。除了在方法上力求实现衡量标准的客观化外,还有必要确定利益衡量的界限,以此对其予以必要的节制。利益衡量的方法存在一定的边界,应当在一定的时空范围内进行。运用利益衡量必须遵循有限适用原则。它不能超越制定法,一般也不能超越司法解释,并且应在妥当的法律制度中进行利益衡量。利益衡量只能在法律的疆界内发挥其应有的作用。既然利益衡量方法受到诸多规制,那么这一方法的适用必须慎重,一般应在法律有明确规定或者授权时方可进行。在学界和实务界,应当尽量避免利益衡量泛化的倾向。利益衡量范围的无限扩大,势必将危及法律的安定性与可预见性。赫克曾将利益衡量适用的范围限定于两种情形:一是法律指示法官运用自己的判断。二是从现行法中找不到针对类似情形所作的利益评判,或者相关利益评判相互抵触。[19]有学者提出利益衡量的具体界碑包括:“法外空间”不应进行利益衡量;应在妥当的法律制度中进行利益衡量;应在同一法律关系中进行利益衡量;妥当的文义存在于法律制度中;选择妥当的法律规范作为衡量的依据;法律救济不能的案件不进行利益衡量。[20]
    再次,提高法官的素质与专业技能。利益衡量方法具有较强的主观性与相对性,所以对法官素质与能力有很高的要求。利益衡量的正确运用,更需要司法者的社会责任感、正义感和道德良知。如同加藤一郎所述,“既然最终的决定不能不取决于裁判官健全人格的判断,因此应要求裁判官负责任地判断”。这种“负责任”即是要求司法者秉承良知、恪守职业道德,秉持审慎的态度,保持司法应有的谦抑性,探求法律精神,运用良好的司法技能,在利益衡量时,力求作出妥当的、公正的价值判断,使司法裁判承载公平、昭示正义。
    利益衡量要求法官作出实质性判断,而法官的知识前见是进行判断的基础。但哲学解释学研究表明,只要有理解,理解就会有不同。每个法官的“前见”不同,利益衡量就可能出现不同的理解。为了做到法治所要求的“同案同判”,需要驯化法官大体相同的知识前见、裁判技术,提高法官职业素质,确保法官在相同语境下作出的利益取舍结果具有统一性与合理性。当然,在我国法官总体素质依然并不算高的情况下,仅仅诉诸司法者个人的道德良知或者法律感,是远远不够的,远不能防止恣意裁判的出现。因此,必须对利益衡量过程中法官的自由裁量权进行一些外部规制。
    最后,外部程序与制度制约。如何从程序和制度设计着手,从而更好地保证法官能够合理地进行利益衡量,也是限制利益衡量主观性的一种思路。不过,传统研究中对此似乎有所忽略,“无论是利益衡量论的主张者,还是批评者都停留在议论实质标准这一层面上,而对于在进行法解释的裁判过程中,程序上如何对此加以制约的问题则完全没有能够涉及”。[21]针对利益衡量此种主观行为,有必要从外部程序上,建立客观的科学规则,通过严格的程序控制(如应当在合议制审判组织下行使等),对其进行限制。由此,使利益衡量遵循法定的程序,在审判程序的要求下进行实质判断。程序是利益衡量获得合法性的依据,也是法官进行合理衡量的基础。[22]
    从程序上,法官应使利益衡量运用公开化,即法官在裁判文书中要进行充分说理,将利益衡量的心证过程予以展现,详细论述利益衡量的理论构成,不仅要依据法规赋予利益衡量结论以形式理由,也要公开利益衡量的具体过程,展示利益衡量的实质理由。在裁判文书中,法官应当清晰和完整地展现其对冲突利益所作出的评估、取舍与判断的过程,尽量充分阐述其进行利益衡量的过程、方法、理由和结论。也只有这样,司法人员的利益衡量和价值判断的过程才能得到制约。日本利益衡量论主张,在通过利益衡量的方法,得出实质的判断结论以后,还有一项重要的工作要做,那就是理由附随,亦即要给这个结论附上实质的利益衡量的理由和形式的法律构成的理由。为了完成这个任务,我们就必须要回到现有的法律法规中去。按加藤一郎的说法,此之目的有三:检验结论的妥当性,明确结论适用的范围,以及增加结论的说服力。[23]当然,程序上的限定还有别的方式。
    此外,一定的制度设置也是制约利益衡量主观性的有效方式。针对我国的制度现实,张广兴认为,在中国现有的司法体制和法官素质状态下,有些弹性做法的权限要适当上收,不能完全由法官自己作出判断。法院办案受到不当干扰,院长和庭长的抗干扰能力可能比法官更高,法律政策水平更高。利益平衡毕竟是法官的自由裁量权,要有综合性考虑。法官如果认为在案件中应该使用利益衡量,则应该上报庭长、院长或经审委会讨论。实行以上制度,可以使利益衡量的方法在司法实践中得到正确和有效的适用。否则,利益衡量永远都是只可意会、不可言传的东西,必须建立一套能够看得见摸得着的制度。[24]为使利益衡量活动前后一致,可以发挥案例指导制度的作用,总结归纳那些适用利益衡量方法的案例指导原则,指导下级法院裁判,尽力保证同案同判。
    当然,本文对利益衡量方法提出的如上规制之策,在实践中未必能够全面有效地限制法官裁判中的主观恣意。但是,这种探讨问题的思路是有一定意义的。尤其是在当今我国法治转型阶段,利益衡量这种裁判方法在我国司法实践中确实有一定数量的运用。就此而言,本文的探讨有其实际意义。


【注释】[1]杨凯:《裁判的艺术》,法律出版社2005年版,第5页。
[2]同注[1],第26页。
[3]如葛建萍法官在多年的审判工作中,形成了一套“听、管、引、断”的民事审判方法,并被最高人民法院推广到全国各地法院。参见丁寿兴主编:《葛建萍审判艺术》,上海三联书店2006年版。
[4]武建敏、卢拥军:《审判的艺术》,人民出版社2009年版,第140页。
[5]陈林林:《裁判的进路与方法》,中国政法大学出版社2007年版,第199页。
[6]同注[4],第96页。
[7]张振良等:《利益衡量与司法艺术》,载《山东审判》2007年第1期。
[8]同注[5],第203页。
[9]肖建华:《民事诉讼非法证据排除规则的适用》(下),载《人民法院报》2006年7月31日。
[10]同注[5],第192页。
[11][奥]凯尔森:《法律解释问题》 , http//www.swupl.edu.cn/fzllt/web/content.asp?cid =854383817&id =858186723,2007年3月12日访问。
[12]梁上上:《利益衡量的界碑》,载《政法论坛》2006年第5期。
[13]但是有人认为,对这种批判可以从两个方向提出反论。“一个方面是,利益衡量论并非决疑论。另一个方面是,利益衡量论即使是决疑论,那也不错—对此倒是应当予以积极的评价。”参见[日]大村敦志:《民法总论》,江溯、张立艳译,北京大学出版社2004年版,第99页。
[14][日]加藤一郎:《民法的解释与利益衡量》,梁慧星译,载梁慧星主编:《民商法论丛》(第2卷),法律出版社1994年版,第92页。
[15]罗斌:《民商事审判中的利益平衡—第二届法院院长论坛相关问题综述》,载《人民法院报》2009年6月30日。
[16]王刚:《司法的自由与限度—论民事诉讼中的利益衡量》,载万鄂湘主编:《司法能力建设与司法体制改革问题研究—司法能力建设与诉讼制度改革》,人民法院出版社2006年版,第119页。
[17][德]恩吉施:《法律思维导论》,郑永流译,法律出版社2004年版,第237页。
[18]罗润成:《司法审判中的利益衡量》,载《人民法院报》2007年9月26日。
[19][德]菲利普·赫克:《利益法学》,傅广宇译,载《比较法研究》2006年第6期。
[20]同注[12]。
[21]段匡:《日本的民法解释学》,复旦大学出版社2005年版,第305页。
[22]同注[18]。
[23][日]加藤一郎:《民法にぉける论理上利益衡量》,有斐閣昭和49年,第31页。转引自陈金钊主编:《法律方法论》,中国政法大学出版社2007年版,第257页。
[24]同注[15]。

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