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冯辉:房地产调控中“央地关系”的失衡及其法律规制

作者:对外经济贸易大学法学院讲师、法学博士
来源:《法商研究》2013年第5期

    摘要:房地产调控困局的核心在于“央地关系”失衡,这就亟须系统而有效的法律规制。央地双方缺乏理性的商谈及协作理念、双方利益缺乏制度化的表达及沟通渠道、调控措施的设定和实施缺乏有效的反馈及评估机制,这不仅削弱了调控的实际效果,危及调控及其代表的政府治理的公信力和合法性,也妨碍了科学合理的“央地关系”及法治秩序的建立,其制度根源则在于财政分权传统形成的弊端和路径依赖。规制理念的核心是在宪政的视野下从顶层设计出发确立“央地关系”改革的共识。规制进路的重点包括以宪法相关法为核心完善事权、财权和立法权的分配机制改革,以财税法为核心完善国有资产、地方债和税收制度的改革,并在具体产业调控中完善中央权力的约束机制。
    关键词:房地产调控;央地关系;分权;法治;宪政

    一、房地产调控困局的核心在于“央地关系”失衡
    以2010年4月17日国务院发布的《关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》(以下简称“国十条”)为标志,“有史以来最严厉”的房地产调控已经持续三年多了。虽然从中国共产党第十八次全国代表大会到中央经济工作会议,从国务院到相关部委,都表态要坚决捍卫调控成果、坚持调控政策不动摇,但是中央政府的调控立场在实践中却屡屡遭遇各方质疑。尤其是调控导致地方财政收入出现普遍、大幅的减少,进一步恶化了财权与事责不对等的“央地关系”,致使“央地关系”呈现更严重的失衡。于是,地方各级政府不断地以各种形式试探中央调控政策的底线,突破中央调控政策的限制,寻找调控约束下实现自身利益最大化的方式。中央的对策则是形式上以严厉管控为主,具体则以选择性的默认或否定显示调控的立场和底线,勉力维持中央对房地产调控的最高权威以及对地方行动的否决权。这种缺乏合法性和合理性支持、缺乏规则预期和程序透明的“央地博弈”,[1]既凸显了当下房地产调控个案中“央地关系”的严重失衡,也是经济和社会改革中整个“央地关系”的缩影。中央政府一开始由于各种原因基本上不介入房地产市场,地方政府出于利益最大化和地方竞争等考虑亦放松监管。等到风险失控、危机爆发、危及经济秩序和社会稳定时,中央政府以清算和拯救的姿态实施“调控”,以集权、管控特别是限制地方政府权力为核心构建相应的监管体制。而地方政府则在遵守中央政令和追求自身利益的双重约束下以各种形式试探中央政策的底线、寻求中央监管的缝隙,从而维持对具体问题的影响力并形成与中央“博弈”的筹码。虽然这种“央地关系”模式因中国单一制的国家结构、经济和社会发展处于转型期、中央集权管理的体制惯性等因素而具有一定的必然性,但是在市场经济深度发展、政府在整体上不断界定其与市场的界限、在内部结构上呈现重心下移的当下及未来,其不仅对解决具体问题于事无补,也会成为社会主义市场经济体制及其法治秩序得以建立的最大障碍。

    二、房地产调控中“央地关系”失衡的表现、成因及制度根源
    (一)房地产调控中“央地关系”失衡的表现
    各级政府对房地产行业的深度参与导致其与房地产市场结合成了唇齿相依的利益共同体。中央政府基于控制系统性经济风险、促进经济协调可持续发展、回应民意压力等考虑不顾或直接牺牲地方政府的利益而实行的调控,势必引发地方政府各式各样的规避、修正及反对。
    (二)“央地关系”失衡的后果及成因
    “央地关系”失衡产生了如下严重后果:(1)直接削弱了调控效果。不管是基于房地产市场发展的客观需要,还是基于中央政府为了公共利益而介入房地产市场的现实诉求,调控本身均具有必然性和合理性,但地方政府的各种规避、修正及反对严重削弱了中央政策的实际效果。(2)显著损害了调控及其代表的政府治理的公信力和合法性。房地产调控是政府实施经济和社会治理的重要形式,是展示和检验政府治理公信力和合法性的重要契机。而充满不确定性、严重缺乏预期、违背法治精神的“央地博弈”却导致调控在“央地关系”内部充满投机性、社会对调控充满怀疑和焦虑,严重损害了这种公信力和合法性。(3)严重妨碍了科学合理的“央地关系”及法治秩序的建立。充分考虑央地政府各自的利益、通过有效的组织和沟通机制实现经济和社会治理中的“央地协作”,既是可欲的“央地关系”应符合的一般准则,也是法治秩序及精神的内在要求。中央政府忽略甚至牺牲地方政府的利益、坚守自身立场而强力调控,在实践中遭遇地方大规模博弈时则以选择性的取舍勉力维护自己的权威及底线,显然与前述标准和要求不符。
    产生上述后果的原因主要来自三个方面,同时也是目前我国经济和社会治理中“央地关系”存在的三个主要问题。
    第一,央地双方缺乏理性的商谈及协作理念。一方面,中央调控一直存在着“一刀切”、“令行禁止”的强烈偏好。殊不知,一项政策的有效执行,政策制定者的权威和执行能力、政策本身的合理性、与相关利益主体尤其是受影响者的沟通、准确的时机和合适的环境、执行过程中的反馈和绩效评估、及时有效的修正机制等因素均必不可少。在距离纯粹的政治、外交和军事等事务越远而与经济、社会发展事务越近的领域,特别是在市场化程度越深、专业性和技术性越强的领域,政策的执行效果与政策制定者本身的权威和执行能力的关联就会趋弱,而与其他因素的关联则会走强。这是传统的集权型中央调控在现代经济和社会治理中面临的最大困局之一。另一方面,地方政府既无法形成商谈及协作的能力,也缺乏相应的理念和意愿。地方政府更偏好以实际的“事责”及“事权”为筹码,利用其对实践问题的熟悉以及中央对其实际执行政策的客观依赖,以各种规避、修正及反对与中央“博弈”,并借机将自身的利益融入其中。此轮房地产调控遭遇的困局就是缺乏商谈及协作理念的“央地关系”失衡之力证。
    第二,央地双方利益缺乏制度化的表达及沟通渠道。中央倾向于强调自己系公共利益的代表而压制地方利益,而市场经济和地方竞争客观上形成了地方利益。特别是在市场化程度越普遍、竞争和分工越深入、与利益的生产及分配越紧密的产业中,央地之间、各地方之间的利益就越容易出现巨大差异。在此轮房地产调控中,恰恰是北京、上海和广州等大城市的房地产市场现状与中央的调控立场存在更多相似的地方,对中央调控政策的落实也最为彻底。而在风险和泡沫并不严重或完全可控、房地产市场正在起步、本地政府调控尚且得力、中央调控政策可能会无的放矢甚至适得其反的地方,地方政府的利益诉求就缺乏表达和沟通的机制。忽视地方利益表达和沟通而强推的中央调控在实践中面对地方博弈必然遭遇两难:视而不见就会被地方解读为“默认”,默认就等于间接鼓励地方先斩后奏的“试探权”,从而实际上否定自己的调控立场。比如,倘若以最严格的标准衡量,那么放宽普通住房认定标准、大幅提高公积金贷款余额就是对中央从严调控立场的偏离,并在事实上模糊地方对中央调控的认知;反之,一律叫停或封杀则是对地方行动合法性评价的介入,这在实际操作中则会顾此失彼、困难丛生。既然调控本身需要依赖地方政府的落实,如果将地方政府的每一次试探都视为对中[4]那么就会导致中央卷入汪洋大海般的地方试探浪潮中而疲于奔命。无论如何,两者均是对中央调控权威和公信力的直接损害。
    第三,调控措施的设定和实施缺乏有效的反馈及评估机制。房地产市场专业性较强且复杂多变,客观上要求调控主体相机抉择,调控措施应当因地制宜、因时制宜。此外,由于各个主体的利益诉求存在很大的差别,因此对房地产调控措施的绩效评估标准难以达成共识。在供需两端都已经充分市场化的背景下,此轮房地产调控并未直接干预价格,其目的也不是直接打压房价,因而以房价跌否及跌幅来评判调控绩效,既不科学也不可行。但是,中央在调控措施的设定上缺乏对地方利益的考量,缺乏对调控措施本身合理性和合法性的判断,而主要是从利于行政控制、便于中央检查、展现中央权威等思维出发强推各种行政干预政策(从限贷到限购),并且在执行过程中缺乏反馈和绩效评估机制,导致调控措施引发的众多负面效果几乎抵消甚至超过其积极作用,而这些负面效果本可避免或至少可以控制在合理的范围之内。特别是中央政府不断强化行政干预激起地方政府大面积试探,中央与地方之间的利益博弈导致房地产调控政策出现模糊、混乱,并误导民众将调控效果与房价跌否及跌幅相捆绑。民众对于调控的期待落空后则对中央政府产生巨大的民意压力,中央转而强化行政干预,从而陷入恶性循环。
    (三)“央地关系”失衡的制度根源
    经济和社会发展在实践中逐渐形成的科学合理的“央地关系”应满足的基本标准是稳定而有效率。世界各国为达致这一标准,最普遍的做法是促进中央集权和地方分权的融合。[5]认可和鼓励合理的地方分权并加以必要的中央集权,促进二者的对立统一和彼此融合,已经成为现代法治国家构建“央地关系”模式的共识。
    我国“央地关系”的改革也是从地方分权开始的。在具体形式上,其开端和主线都围绕财政关系的调整而进行,标志则是著名的分税制改革。《国务院关于实行分税制财政管理体制的决定》(以下简称《分税制决定》)明确了央地各自的事权和财政收支的范围,确定了中央税、地方税和共享税。分税制开辟了中央集权和地方分权并存的“央地关系”新格局,不仅实现了中央政府“增收扩权”的初始目标,而且塑造出强大的激励机制刺激地方政府促进经济增长,从而比较成功地回答了在单一制国家里对集权的客观要求与现代市场经济对央地分权的客观要求之间如何求得平衡、单一制国家结构约束下的央地政府在现代市场经济体制下应当如何定位等诸多难题。
    然而,以财政分权为核心的“央地关系”改革也存在隐患和风险,并且已经造成严重后果。分税制改革并非基于统筹“央地关系”全局而作的整体性改革设计,而主要是中央政府虑及计划经济失败、财政实力薄弱可能危及统治秩序,因而基于增强中央财政实力、确立对改革的主导地位和保证统治秩序而作的策略性安排。故我国的央地分权改革一开始就具有浓厚的功利主义和机会主义色彩。其特点有二:(1)以利益分配作为核心激励,效果固然直接而明显,但也诱导了地方政府将“央地关系”化约为简单、功利的利益划分。“央地关系”过度嵌入利益分配,甚至被利益分配机制所化约,将势必削弱中央政府对经济和社会治理的合理性及合法性,这也是主张我国应实行“财政联邦制”的学者往往忽略的风险。以财政分权为核心的“央地关系”容易将产业调控等非直接涉及财政的央地事务边缘化,降低地方对中央调控的认同感,加剧地方的投机主义。(2)中央主导被确立为不可逾越的底线,但分税制却不断强化地方政府对自身利益的追求和认知。地方政府对经济和社会事务客观上具有更直接的影响力,中央政府为了确立和维系其主导地位,只能强化集权、行政强制并以垄断性的评价权和否决权约束地方政府。这是中央政府在调控中往往忽视或牺牲地方利益诉求、偏好令行禁止和“一刀切”的制度症结。正因为这种集权性控制与地方政府的利益诉求存在严重冲突,所以即使在集权高压之下地方政府还是有动力和压力对中央的调控进行试探;而既然具体事务不得不依赖地方政府,中央对这些明显触动其调控立场的试探只能进行选择性的默认或否决,以同样充满投机性的监管勉力维持调控格局。
    由此可见,“央地关系”失衡的制度根源在于财政分权传统形成的弊端及路径依赖,房地产调控困局正是该问题的集中反映。调控主要反映中央意志,但其不像分税、放权和增收等能够带来“帕累托”式的增量利益和央地共赢,不仅严格限制或禁止地方政府的既有行为,而且给地方直接带来普遍的利益减损。在长期财政分权中已经形成行为范式和路径依赖的地方政府无法对中央的产业调控形成合理认知,遂以大面积的试探进行投机性博弈。而中央政府本就缺乏商谈及协作理念,在调控措施的设定和执行上亦缺乏对地方利益的合理考虑。两相强化,加剧了房地产调控中“央地关系”的失衡。

    三、房地产调控中“央地关系”失衡的法律规制理念及进路
    (一)以宪政推动“央地关系”改革的顶层设计
    中央政府对于“央地关系”失衡的严重性并非没有认识和反应,但改革在目标上仍然主要局限于强化中央集权的主导地位,在具体措施上则主要依赖党政人事任命、行政问责、行政强制等政治和行政手段,而未解决财政分权传统导致的“央地关系”缺乏更高理念和共识支撑这一根本性问题。解决这个问题不能依赖政治和行政手段的强化,也不能依靠财政分权改革中惯用的妥协性、投机性的利益诱导,更不能依靠作为社会公共利益的抽象代表、鼓动民意或以民意之名向地方施压,而必须超越财政分权形成的以利益分配主导“央地关系”的传统窠臼,转而探寻更为开阔的视野,以宪政的理念和规则推进“央地关系”改革的顶层设计。
    宪政往往在“限权”的意义上获得广泛认同。“宪政的精髓在于限制国家和政府的权力,保障个人的基本人权”;[6]“宪政具有一个根本的性质:宪政乃是对政府施加的一种法律限制;宪政乃是专横统治的反命题;宪政的对立面是专制政府,即恣意妄为的政府。”[7]“限权式”宪政当然具有重要的意义,特别是对过度集权的中央调控具有重要的警示作用。不过若将宪政局限于此则有失狭隘,与广泛介入经济和社会治理的央地政府不相契合。
宪政的本体特征应在于一种理念和共识,与自由、公平、法治等一样,都是超越具体制度之上的价值。宪政的实践特征应指向为政府和所有社会主体行动设定“一般性规则”。“民主政府必须认识到,为了达致公正,它的行动就必须受到一般性原则的指导。这是因为多数较之个人,可能更难做到明确把握其决策的长远意义,从而也就更需要用原则来指导其行动……认为多数(也仅仅因为他们是多数)应当有权对少数实行某项并不适用于其自身的规则的观点,实是对一项比民主更为根本的原则的侵犯,亦即是对一项民主的正当性所赖以为基础的原则的侵犯。”[8]具体而言,宪政要求央地双方确立稳定而有效率、集权和分权相融合、商谈和协作、表达和沟通的共识、理念及“一般性规则”。宪政的制度特征应表现为以宪法为核心,通过系统的立法、执法和司法等法治建设推进宪政共识、落实宪政规则。详言之,宪政要求央地双方通过以宪法为核心的法制建设及法律实施实现双方的商谈和协作,以制度建设合理地表达和沟通双方利益,并对调控措施构建合理的反馈及评估机制。总之,为有效规制房地产调控中的“央地关系”,除需要宪政视野及其蕴含的理念和共识外,亦离不开基于顶层设计而构建并有效实施的制度系统,特别是法制系统。以下笔者即对该法制系统的具体层次和内容作详细阐述。
    (二)以宪法相关法、财税法及产业调控为核心完善相应的制度
    1.以宪法相关法为核心完善事权、财权和立法权的分配机制改革
    根据2011年国务院新闻办公室发布的《〈中国特色社会主义法律体系〉白皮书》的界定,“宪法相关法”是指与“宪法相配套、直接保障宪法实施和国家政权运作等方面的法律规范”,其调整对象包括“国家机构的产生、组织、职权和基本工作原则”在内的“国家政治关系”。从广义的角度看,《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)、《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》(以下简称《地方组织法》)、《中华人民共和国立法法》(以下简称《立法法》)等均属于此范畴。另外,诸如《分税制决定》这样直接规定央地事权、财权等重大利益分配的规范性文件也应当纳入其外延(当然其在《立法法》上属于行政法规),或应上升到宪法相关法的层面予以审视。
    《宪法》、《地方组织法》、《立法法》、《分税制决定》塑造了中央集权过于强势的现状。《宪法》第110条规定:“全国地方各级人民政府都是国务院统一领导下的国家行政机关,都服从国务院”;《地方组织法》第59条规定,县级以上的地方各级政府的职权是“执行上级国家行政机关的决定和命令”;《分税制决定》规定:“中央税、共享税以及地方税的立法权都要集中在中央,以保证中央政令统一,维护全国统一市场和企业平等竞争”。这些规定尽管在抽象和政治意义上并没有错误,却在理念和共识意义上妨碍了央地政府商谈和协作机制的构建。房地产调控中“央地关系”的失衡,正是这些法律规定在实践中的直接反映。笔者认为,具体的完善对策有四:
    (1)以宪法修正案的形式确立经济和社会治理中构建央地商谈和协作机制的重要性和必要性,承认并保护地方的合法利益。1982年《宪法》颁布以来总共进行过四次修正,修正案已经成为修订和完善《宪法》、使其与时俱进并符合客观规律和情势所需的主要方法。“央地关系”反映的是国家结构问题,本就属于重要的国家政治关系;公民权利与国家权力的关系属于国家政治关系的内容,国家权力内部的“央地关系”当然也不例外;而人权、公民合法的私有财产权也均有入宪的先例。如果仿效美国以宪法修正案形成“地方保留原则”暂不可行,那么承认并保护地方的合法利益不应再存在障碍。
    (2)在《地方组织法》里赋予地方政府对本行政区域内的经济和社会发展事务独立的决定权,中央政府的决策涉及地方事务的应当以法定程序征求地方政府的意见。
    (3)《立法法》涉及的是央地之间立法权的分配。这里的“法”应作最广义的理解,因为实践中为求形式上的合法性,央地双方在调控中的行为往往均以各种形式的规范性文件作出。[9]代表中央的主要是国务院的行政法规和国务院部委的部门规章,代表地方的主要是人民代表大会的地方性法规和政府的地方规章。地方立法权限于为执行法律、行政法规及地方性法规的规定而“需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项”,以及属于“地方性事务”需要制定地方性法规或地方规章的事项。在形式上,地方对于自身事务具有独立的立法权,但“行政法规的效力高于地方性法规、规章”,而只要地方立法违反了行政法规,或者地方规章被认为“不适当”,就会被国务院“撤销或改变”。反之,地方如果对中央立法有异议,只能在“行政法规与宪法和法律相抵触时”向全国人民代表大会常务委员会(以下简称全国人大常委会)提出进行审查的建议。可见立法权实际上高度集中于中央,哪些事务属于地方事务、地方规章是否适当,这些关键的问题均取决于中央;中央可以直接介入地方规章的合理性判断,地方却无此重要的法定权力。[10]鉴此,立法完善的重点有二:一是合理扩大地方在经济和社会事务上的立法权。对于“地方性事务”范围的判断不应当由中央垄断,即使是只能制定法律的基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度,凡涉及地方利益的,也不应排除地方合理的立法权。比较可行的方案是借鉴《立法法》对经济特区、民族自治地方立法权的分配模式。[11]在不违背《宪法》和法律的前提下,赋予地方立法对中央立法(行政法规和部门规章)合理的变通权。二是构建更合理、更有效的立法权冲突解决机制,包括冲突裁决机制和常规审查机制两部分。《立法法》对冲突裁决机制的规定过于偏向中央。中央立法(行政法规和部门规章)与地方立法(地方法规和地方规章)出现不一致时不应由国务院径行裁决,而应由全国人民代表大会常务委员会处理。地方认为中央立法“不适当”也应该允许其向全国人大常委会申诉。在房地产调控这样具有高度专业性的经济和社会事务的治理中,央地立法之间的“不一致”、“抵触”、“基本原则”的认定很难绝对化。因此,解决立法权冲突的根本之道除了强化“事前”和“事中”的商谈和协作、利益表达和沟通外,更应构建并完善常规的审查机制。《立法法》规定行政法规和地方性法规均需报全国人大常委会备案,这就奠定了备案审查机制的基础。在《中华人民共和国行政诉讼法》尚未对抽象行政行为的司法审查作出规定的情况下,全国人大常委会的备案审查制度就十分重要。我们应当将备案审查的范围扩大到部门规章和地方规章,并将立法草案纳入审查范围以防止立法颁布之后再发现冲突难以裁决;同时,还应加强备案审查机关及程序的专业化,由全国人大常委会下属的专业委员会制定具有可操作性的审查细则。
    (4)《分税制决定》本身面临较紧迫的修订任务。虽然属于行政法规,但是《分税制决定》实际上对央地事权和财权的划分不仅明确而且具有强制性,就其实质意义而言,上升至宪法修正案亦不为过,至少应该由全国人大常委会尽快以法律的形式提升其法律位阶。在对其修订时首先应修改偏好中央集权的传统指导思想,代之以商谈和协作、利益表达和沟通等“央地关系”改革的新理念。在具体内容上,《分税制决定》对央地事权的划分过于笼统,对财权的划分却非常明确。事权在实践中也表现为事责。《分税制决定》规定地方负责“本地区经济、事业发展所需支出”,这就将客观上不宜分级投入、需要由中央统一投入和管理的教育、医疗、社会保障等公共事务推给地方,导致在财权分配上占有劣势地位的地方却承担着更直接、更沉重的负担,迫使地方政府在这些公共事务上怠政、懒政,而偏好投资、经营土地财政。其实,事权与财权划分在客观上无法绝对化,理想的做法是以二者结构匹配、动态平衡为原则,引入商谈、协作、利益表达和沟通等机制构建合理的分配制度。
    2.以财税法为核心完善国有资产、地方债和税收制度的改革
    地方政府对中央房地产调控的试探、博弈等源于其对房地产市场的高度依赖,而这种依赖与地方政府在财政和税收领域受到中央的诸多限制密切相关。因此,必须在财税法层面进行实质性改革,以打破上述依赖。
    (1)完善《中华人民共和国国有资产法》(以下简称《国有资产法》),确认地方政府对地方国有资产的所有权,与宪法对地方合法利益的应然保护相衔接。有恒产者方有恒心。现实中,地方政府只对地方国有资产享有管理权、收益权而不具有完整的所有权,这加剧了地方政府的短视和投机心理,妨碍了央地之间建立制度化的利益表达和沟通机制,应当予以修正。
    (2)完善《中华人民共和国预算法》(以下简称《预算法》),明确地方独立的发债权。《预算法》第28条对地方发债权的限制迫使地方政府强化对金融机构和金融市场的控制而势必引发系统性风险,迫使地方政府变相举债并因缺乏预算监督、预算软约束而导致政府债务风险激增,迫使地方政府严重依赖房地产市场而加剧房地产调控的困局。由此可见,限制地方发债并未实现风险控制的效果,而由“法律和国务院”特许才能发债显示出其钳制地方财税权的制度本质,实践中效果也不佳。[12]我们不能因为中央监管能力的不足而牺牲地方政府的合法权利,更不能坐视其弊端重重仍然敷衍拖延。除应依《预算法》赋予地方发债权外,还需以行政法规或部门规章的形式对地方债的风险监管作出专门规定。具体要点包括:一是在发行和交易环节构建美国式的信用评级机制。发行地方债必须进行信用评级,对债券的投资风险和信用水平进行评估。二是构建信息披露机制。发行人需要详细披露资金用途、相关规划、信用记录、上一次债券筹集和使用状况等财务信息。同级人民代表大会应建立对于本级政府发债及使用的质询制度,对发行人信息披露义务作常规性监管。三是仿照美国模式构建政府债券保险制度,防止政府违约损害投资人利益。四是宏观统筹。中央政府应当把握地方债的整体规模,建立统计、调查和预警机制。对于发达地区的政府债,重在防止投机和炒作;对于欠发达地区的政府债,如果无人认购而发行失败,中央政府可以直接购买、指定特殊国有企业购买、将不发达地区的具体项目债券转移到发达地区即“异地发债”、在协调的基础上促成发达地区和落后地区“捆绑发债”以实现地区统筹。五是从严监管。对有异常交易的地方债,给予警告、暂停上市、退市等处罚;对于违反信息披露等义务的地方政府,由有权机关处以各种行政或法律责任。[13]
    (3)完善《分税制决定》,构建公平和民主的税权分配机制。其要点有三:一是应改变以“提高中央财政收入的比重,适当增加中央财力,增强中央政府的宏观调控能力”[14]为目的的央地税权分配机制。税权分配对“央地关系”具有基础性的作用。按世界税法惯例,其确立及调整均应由立法机关决定方才符合宪政的要求。因此,我们必须尽快提升《分税制决定》的法律位阶,由全国人民代表大会及其常务委员会对中央税、地方税、共享税的划分和调整(特别是针对将来的新设税种)行使最高决策权,并明确设立央地政府商谈的程序。在具体内容上,争议最大的是共享税中增值税由中央分享75%、地方分享25%。由于企业所得税和增值税对于税收构成具有极其重要的影响,而金融机构的企业所得税已经基本由中央全部拿走,[15]在增值税上仍然由中央享有如此大的优势显然不符合事权与财权相匹配的基本原则。鉴于税权分配之于“央地关系”的基础性及重要性,其应遵守宪政和法治原则,不能公然违反公平和民主的要求,异化为中央对地方的争抢或施舍。既然是共享税,那么仿照证券交易税实行央地各半最为合理。二是应明确、完整地赋予地方对地方税收征管的独立决策权。既然《分税制决定》将个人所得税、地方企业所得税(不含地方银行和外资银行及非银行金融企业所得税)划为地方税种,再强制规定税收(无论种类)的开、停、减、免、退、补均须依照法律和行政法规执行,税收优惠不得与税收法律、行政法规相抵触,以及个人所得税的减免必须符合财政部的规定显然是对地方税权的不当干预。[16]地方税权的最高决策机关应当是地方人民代表大会常务委员会。如果要规范地方税权,也应当由全国人民代表大会及其常务委员会进行,而央地商谈和协作、利益表达和沟通的程序就是题中应有之义。三是应建立合理的补偿机制。倘若因统筹经济发展、实行税制改革等社会公共利益而导致地方税收利益受损,那么中央应给予合理的补偿。“营改增”(营业税改增值税)开了一个好头,[17]显示出中央政府对地方税权的尊重。遗憾的是,这种改革仍然局限于央地政府内部。如果由立法机关主导“营改增”的整个进程,应当会对“央地关系”失衡的纠正起到更有力的作用。
    3.完善具体产业调控中中央权力的约束机制
    由于产业调控往往以政府制定产业政策的方式进行,因此,产业法与产业政策往往等同。不过目的正当不能自动证成手段合理,相反,手段不合理还会伤及目的的正当性。[18]许多产业调控中的产业政策在实践中的种种问题,恰恰是不符合法治要求而导致的,房地产调控亦是例证。对于地方政府违背中央调控政策的各种试探,其实问责和处罚均比较容易,法律依据、具体形式都已有明确规定和实践经验。问题的核心是要构建对中央政府的有效约束。总体而言,我们应当以宪政和法治的理念匡正产业调控的基本指导思想,并指导完善中央权力的约束机制。具体要点有二:
    (1)对于房地产这种对国民经济和社会民生具有极其重要之影响、对“央地关系”及其利益分配具有极其重要之影响、本身又因市场化程度较深而具有高度专业性和技术性的产业调控,应当由立法机关主导、鼓励各方主体参与。中央政府及其相关部委应当拿出一份调控可行性的研究报告送交全国人大常委会审议,详细阐述其调控理由、目标、起始时间、拟采取措施及其风险评估、对相关利益主体反应的预备措施、应急机制等。全国人大常委会应当向社会公布上述研究报告,以与征求立法意见相同的程序鼓励地方人大及政府、开发商等经营者、社会媒体、专家学者及普通民众等各方主体参与。通过汇集、萃取和平衡以上各方主体形成的“民意”,全国人大常委会再与中央政府及其相关部委会商,以确定最终的调控方案。中央政府同时应当在内部先行征求地方政府的意见,以避免“央地关系”与产业调控之间互相羁绊。地方政府实施产业调控措施应当循此办理。这个制度要想有效实施,关键在于强化人民代表大会的权力,即先以法律明确政府提交研究报告义务的范围,并以临时质询的方法保证对政府的约束。这些都是《宪法》、《中华人民共和国全国人民代表大会组织法》以及《地方组织法》等赋予的法定权力,应当在产业调控中予以有效利用。特别需要补充的是,这种约束并不是对政府调控权的否决,而是对具体调控程序和方案的监督,既符合分权制衡的宪政原理,也能促使政府形成制度预期而谨慎调控。这种约束也不妨碍中央政府在出现紧急状态时先行采取专断而必要的紧急措施,[19]但事后应当重新履行报告程序。在公私融合的市场经济条件下,产业调控牵一发而动全身,对经济和社会整体发展往往具有系统性影响,故不能再偏好传统的集权管控思维;否则,一旦骑虎难下、进退两难,既增加解决问题的成本,亦严重伤及调控者的权威性和公信力。[20]
    (2)构建调控反馈、绩效评估等管理制度,以促进产业调控的科学性和合理性。面对紧迫、重大的调控需求和纷繁复杂、变动不居的产业实际情况,要严格保证和准确评价特定的产业调控措施是否科学、合理,确实有违调控本身的客观规律。实际上这是许多领域的政府公共管理所面临的共同难题。就房地产调控而言,首先,不能以此为理由拒绝绩效管理;否则即会酿成房地产调控困局这样的严重后果。其次,一定要建立多渠道的调控反馈、绩效评估等管理制度。在调控之前和调控过程中,向人民代表大会提交报告、征求社会意见、聘请专业机构评估,都是增强调控绩效管理的常见而可行的方法。尤其是直接涉及“央地关系”的房地产调控,更应在央地政府之间构建充分而深入的调控反馈机制。即使担忧有些地方政府会基于自身利益考虑而违反调控政策,中央政府也应当事先与各地政府充分沟通,详细解释调控的立场、原则及具体措施的适用,如对刚性需求和改善型群体的保障、对投机投资型群体的遏制,而不能等到地方政府大面积试探,才以选择性的默认或封杀来显示调控的权威。这里的关键也是要落到实处,必须以立法明确并由人民代表大会监督。最后,从长远和根本看,调控措施的合法性和合理性判断终究要与调控的效力相绑定,不合法、不合理的调控措施,应当禁止并退出。而这一判断权,最理想的归属应该是最高人民法院,也就是调控的司法审查。包括地方政府在内的利益相关者均有权向最高人民法院申诉。在审查标准上,应当允许调控者以“商业判断规则”为自己的调控行为作出解释或辩解,审查结果则是责令停止或修正特定措施。司法审查能够对房地产调控等政府公共管理行为是否具有合法性和合理性作出独立而权威的裁判,从而纠正错误,约束专断调控,减少社会成本,凝聚社会共识。如果在现有司法条件下尚不可行,全国人民代表大会及其常务委员会的审查、质询和监督机制也可作为制度予以替代。

    注释:
    [1]经济学意义上的博弈主要涉及“决策主体的行为发生直接相互作用时候的决策以及这种决策的均衡问题……如我国的中央政府和地方政府之间也存在一种博弈,就是说,中央采取一种行动会影响地方的行动,反过来地方的行动又会使中央采取相应的政策”。张维迎:《博弈论与信息经济学》,上海人民出版社2004年版,第2-3页。学术界和社会对“央地博弈”的通俗理解则是“上有政策、下有对策”,即“地方政府在执行中央政策的过程中,基于自身的实际情况和利益得失,按照自己的理解和目的,有意识地运用讨价还价、交易、变通等合法或不合法的手段和策略执行政策,进而导致中央的政策意图不能圆满实现甚或完全落空的一种或明或暗的博弈活动”。丁煌、定明捷:《“上有政策、下有对策”——案例分析与博弈启示》,《武汉大学学报》(哲学社会科学版)2004年第6期。
    [2]根据相关规范性文件及新闻报道整理。参见张焕平:《调控一年来共15城楼市政策微调,4个紧急叫停》,http://news.dl.soufun.com/2012-04-18/7496681_all.html, 2012-12-23。
    [3]实践中,中央对地方政府的试探作出的反应可能有很多,过程可能也比较复杂。为论述方便,笔者直接区分为“默认”和“叫停”两种,凡未作标记的即表示为中央所默认。
    [4]封杀也存在争议。上海市很明显是因调整普通住房认定标准和下调房产税率被“默认”而受到鼓舞,才“不慎”触及限购的底线。而马鞍山、杭州和芜湖等市均实行购房补贴。如果说封杀芜湖市、放行马鞍山市和杭州市是因为前者已经构成鼓励购房而后两者均只涉及刚性需求,其中的界限显然过于模糊。而2012年7月扬州市采取的奖励政策显然比芜湖市走得更远,却迄今未见中央封杀令。是时过境迁的默认,还是中央调控立场在新经济形势下的改弦更张?参见孙维晨:《扬州,又一个芜湖?》,《中国经济周刊》2012年第19期。
    [5]联邦制国家以美国为代表,以地方分权为基础、以必要的中央集权整合地方分权。单一制国家以法国为代表,从改革过度的中央集权开始,逐步转向中央集权和地方分权的融合。参见[美]芮恩施:《平民政治的基本原理》,罗家伦译,中国政法大学出版社2003年版,第174-176页。
    [6]高全喜:《国家理性的正当性何在?》,载王焱编:《宪政主义与现代国家》,生活?读书?新知三联书店2003年版,第7页。
    [7]刘海波:《政治科学与宪政政体》,载王焱编:《宪政主义与现代国家》,生活?读书?新知三联书店2003年版,第150页。
    [8][英]哈耶克:《自由秩序原理》(下),邓正来译,生活?读书?新知三联书店1997年版,第81-82页。
    [9]《中华人民共和国立法法》规定的“法”包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、国务院部门规章和地方政府规章。实践中,不具有上述立法权的地方政府(含人民代表大会)往往以政策的名义制定规范性文件。这些规范性文件实际上扮演了“法”的角色。
    [10]房地产调控中的立法权冲突主要是部门规章与地方规章、地方性法规之间的冲突。《中华人民共和国立法法》第86条的规定固然比处理行政法规与地方立法之间的冲突较为合理,但仍然体现出中央过于强势的本质,实践中也未见其公开适用。
    [11]根据《中华人民共和国立法法》第65条、第66条的规定,经济特区所在地的省、市人民代表大会及其常务委员会可以根据全国人民代表大会的授权制定法规在经济特区范围内实施;自治条例和单行条例可以对法律和行政法规作出变通规定,但不得违背法律或者行政法规的基本原则。
    [12]2009年3月,国务院特许地方发行2 000亿元债券,由财政部代理发行、列入省级预算管理,各个地方发债数额的分配由中央决定。过度管制导致地方政府的积极性并不高,市场反映也比较消极。参见席斯:《财政部拒延到期地方债,地方增幅扎堆“借新还旧”》,《经济观察报》2012年6月2日。
    [13]关于市政债券的信用评级、债券保险、监管措施等问题,外国均已有成熟的经验可供借鉴。参见曾国安、陈会玲:《美国市政债券风险管理制度及其启示》,《理论月刊》2011年第8期。
    [14]《国务院关于实行分税制财政管理体制的决定》。
    [15]根据《国务院关于实行分税制财政管理体制的决定》,地方银行和外资银行及非银行金融企业所得税,铁道部门、各银行总行、各保险总公司等集中交纳的收入包括营业税、所得税、利润和城市维护建设税等,均属于中央税。
    [16]《中华人民共和国企业所得税法》第29条规定:“民族自治地方的自治机关对本民族自治地方的企业应缴纳的企业所得税中属于地方分享的部分,可以决定减征或者免征。自治州、自治县决定减征或者免征的,须报省、自治区、直辖市人民政府批准”。这才是对地方税权的尊重和保障,只不过限定了适用范围。
    [17]《国务院关于实行分税制财政管理体制的决定》规定增值税属于共享税(中央占据75%),营业税属于地方税。虽然国务院推动的“营改增”试点对交通运输业和相关服务业的发展具有显著的好处,但是多地地方政府基于前述忧虑依然积极性不高。国务院并未强推,而是在试点城市宣布“对原归属试点地区的营业税,改征增值税后收入仍归属试点地区”,其后多地政府纷纷响应,申请加入试点。参见吴丽华:《“营改增”新题:央地分成难题已解,地税何处去》,《华夏时报》2012年4月28日。
    [18]See Mark W. Cordes, The Fairness Dimension in Takings Jurisprudence, Kansas Journal of Law & Public Policy, 2010(Fall).
    [19]See Fazal R. Khan, Ensuring Government Accountability during Public Health Emergencies, Harvard Law & Policy Review, 2010(Summer).
    [20]2013年3月1日,国务院办公厅发布《关于继续做好房地产市场调控工作的通知》(即“新国五条”)。其中“出售自有住房按转让所得的20%计征个人所得税”等新规引发热议。房产交易税需有强大的征管机制才能避免制度落空,需有完善的保障房建设和管理机制才能避免误伤,而目前这两方面都存在严重不足。此外个人所得税属于地方税种,却看不到对地方利益的考量。这些都为新一轮的“央地博弈”埋下了隐患。
   
   

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