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   高秦伟:控权、管理抑或平衡:中国行政法理论基础之争

 

来源:马怀德主编:《共和国六十年法学论争实录:行政法卷》,厦门大学出版社2009年版。转载自中国宪政网

作者:中央财经大学法学院教授

从1949年中华人民共和国成立到1978年中共十一届三中全会召开的30年期间,可称为是中国行政法学发展的“史前阶段”,这一时期仅有几所学校开设过行政法课程,但也因法律虚无主义思想的影响停止开课,建国30年,行政法学在中国学科分类目录上一直处于空白状态。中国行政法(学)于20世纪70年代末、80年代初复兴,大大激发了学者对这一学科的人文关怀。当时就有应松年教授等学者思考“行政法理论基础”问题,此后,关于该主题的研究,绵延至今,从未断歇。尤其是,20世纪90年 代初,北京大学罗豪才教授力推“平衡论”学说,犹如巨石激起千层浪,支持者、异议者竞相发表观点,更使行政法理论基础的探讨蔚为大观。这场被称为是中国行 政法学规模最大、参与人数最多的争论源起于对行政法的本质认识与行政法治的启蒙,后来则直接影响着中国行政法学的体系结构、基本原则、方法论以及整个行政 法学的研究与发展方向的重要因素。这场争论为中国行政法学研究带来了方法上的创新、开启了学术争鸣;这场争论为中国行政法制建设过程中增加了哲学性的思 考,对法律人进行了行政法式的思维训练;这场争论共识的贡献胜于分歧、开放性大于封闭性,为中国行政法学独树一帜奠定了坚实的基础。

中国行政法学是在有关学科的夹缝之中艰难地生长起来的。20世纪80年代初期,许多原本应当属于行政法学的研究阵地都被其他学科所占领(如行政学或经济法学等),以至于人们普遍认为行政法学只能研究公务员、行政组织、政府法制等细枝末节的问题。虽然1989年颁布的《中华人民共和国行政诉讼法》及其实施在一定程度上拓展了行政法学的发展空间,但就整个行政法学理论体系而言,仍然显得过于单薄与零乱,其研究在总体上呈现出“术多而学少”的特征,行政法学其时处于“低谷”时期。[1]然而有关行政法理论基础问题的大讨论则从根本上改变了这一局面。正如罗豪才教授在谈及对这一问题研究的最初起因时所言:“十多年来,很多学者从不同角度、不同层面对行政法学的一些理论与实践问题,诸如行政法的基本原则、行政行为、行政程序、具体行政行为的司法审查等,进行了较为深入的研究。这些研究对于完善我国的行政法学和促进行政法理论的科学化有着十分重要的意义。但是,行政法最基本的理论问题,即‘行政法的本质是什么’问题,一直没有得到深入的研究和圆满的回答,以致行政法缺乏‘龙头理论’,未形成系统的理论体系。对于一门正在逐步完善和发展的年轻法学学科来说,探索科学、合理的基础理论是十分必需的。它可以指导我们安排合理的学科体系,采用史料学的研究方法界定学科的基本概念和范畴,防止学理研究过程中的失误与漏洞,避免不必要的资源浪费,保证行政法学遵循客观规律和法学的一般原理健康发展。”[2]关于行政法的本质是什么,再进一步讲行政法学的基本范畴是什么,行政法学的理论体系是什么,行政法学的发展方向是什么,成为当时学者们思考的重点,进而被称为“行政法理论基础”并引发了理论界关于其内容的激烈论争。

一、论争的前提性问题

论争的前提性问题是对中国行政法理论基础含义作出界定。关于行政法理论基础,学界曾有过不同的提法,有学者称为“行政法的基本观念”,有人称为“行政法的基本理念”,有学者称为“行政法的理论基石”,但大部分学者称其为“行政法的理论基础”。[3]提法虽不同,但基本含义一致,都在研究和论述行政法最根本的理论问题。在中国,行政法学理论基础的研究兴起于应松年、朱维究、方彦的《行政法学理论基础问题初探》一文;[4]而在罗豪才、袁曙宏、李文栋发表了《现代行政法的理论基础――论行政机关与相对人一方的权利义务平衡》一文后,[5]中国行政法学界出现了一个理论基础研究的繁荣时期,但随后的一段时期,人们对此的关注减少了,甚至些许人觉得其只不过是个“虚构的神话”,既对中国的行政法现状没有作出合理而有力的解释,也对中国行政法未来的发展缺乏导向性的建议。那么我们应该以怎样的态度对待中国行政法学的理论基础呢,毕竟这是中国行政法学中为数不多的“本土资源”。

究竟何谓中国行政法的理论基础呢?据长期坚持研究理论基础的学者讲其“并非是一种针对特定的、具体的制度安排的理论主张,而是为旨在描述、解释、评价行政法现象的整个行政法理论体系提供根基――这主要包括核心理念、基本范畴、基本立场、方法论体系等。因此研究行政法理论基础问题就只能是一个形而上、而不是形而下的问题,它主要是一种行政法哲学研究,涉及行政法的本体论、认识论、价值论与方法论等一系列基本问题。”[6]从发生史来看,中国行政法理论基础是伴随中国行政法产生这样一个大环境而提出的,具有“启蒙”的功效。关于中国行政法学理论基础的研究,学界一直以来也在致力于形成一个客观而科学的理论,用以解释中国行政法的过去及现在,并指导中国行政法未来的发展:

现 代行政法学的基本理论不是随意构造的,应有其基本的要求。首先,作为本学科的基础理论,必须紧紧围绕行政法关系中最本质的关系,即行政机关与相对方的权利 义务关系,并对与此相关联的基本问题作出较系统的回答;其次,对上述问题所作的回答,其自身应当具有连贯性、统一性,形成一定的逻辑一致的体系;其三,具 有一定的价值导向,集中体现该理论体系内在逻辑的要求及其所寻求的目标和发展方向。我们认为,上述三个方面,应是判断某一理论是否属于行政法基础理论的基 本标准。[7]

之所以说“理论基础”的提法与研究是中国行政法学中为数不多的“本土资源”,主要是因为在国外行政法学中并没有人围绕“理论基础”问题进行专门研究,但基本上均存在着指导行政法制建设与行政法学研究的观念或学说。[8]如在法国有“公务理论”,不过值得注意的是,其主要是为了指导行政法与私法的区分、行政案件与民事案件的区分而产生的,有特定的实践需要。[9]首先是“公共权力说”。19世纪大部分时间里,法国行政法院均以公共权力作为适用行政法的标准。理论界认为行政机关的活动可以分为两类:一类是行使公共权力的行为,称为权力行为;另一类是事务管理行为,称为管理行为。前者在性质上带有行政色彩,应服从行政审判权,受行政法支配和行政法院管辖;而后者适用于私产管理行为,在没有特别法规定的情况下,服从司法审判权,受私法支配和普通法院管辖。但到了19世纪末20世纪初,行政机关的活动领域大大超越了行使公共权力的范围,行政行为介入到了社会生活的各个领域。这些活动以普遍利益或公众利益为目的,但和私人行为不同,同时不受私法规则支配。于是出现了“公务学说”以替代“公共权力说”成为法国行政法的主流观点,其主要的提倡者狄骥认为行政法是和行政职能的行使相适应的,它包括适用于行政行为的效果和适用于公务的规则总体,占有相当重要意义的主要是这一部分公法,“因为国家是用同一的行为来完成救济和保护贫困残废人民的义务,人们今天已一致承认这是国家的义务了”。“一旦人们认识到统治者由于其所享有的权力而必须承担相应的义务,并且认识到权力的行使必须与义务的履行相辅相成。公务概念的含义就是显而易见的了。”[10]此后,又出现了许多的学说,这也从另一侧面说明基本观念或理论基础是多元性问题,值得中国研究者注意。

二、论争的萌芽期

这一时期大致从20世纪80年代到90年代初,中国行政法学界伴随着行政法学的发展开始思考行政法的本质是什么的问题,[11]由此产生了“行政法理论基础”的提法以及相应的理论观点,这些观点为20世纪90年代之后的论争作了思想上的铺陈。

1983年,应松年教授等人最早就“行政法理论基础”提出了为人民服务论,当然如同任何写作都受其所处时代的观念、话语和知识状况之掣肘一样,此文也明显烙上了行政法学乃至法学复兴之初的岁月印记。传统的法律阶级论话语充斥其间,关于国外行政法学的知识因刚刚开始积累而略显简单,当时学术界并不十分严格的学术引证要求也影响了此文,使后人在阅读时很难追索此文的知识渊源:

在行政法学研究中,行政法学的理论基础问题是很重要的课题之一。它不仅反映了不同类型行政法学的阶级本质和形成过程的具体历史特点,而且直接影响行政法学的体系结构、主要观点以及整个行政法学的研究和发展方向。[12]

此文率先提出了行政法理论基础的命题,指出其不可或或缺的三个关键命题:第一,行政法理论基础对整个行政法学体系结构、主要观点和发展方向具有重大影响力;第二,行政法理论基础与不同类型的行政法学有着密切的勾连;第三,行政法理论基础是具有历史性的,应在历史的维度上予以考察。不过本文未能沿着这样三个层次进行系统的合理化论证与阐述,而是对法国、英国情况进行了介绍,并提炼出了英国的“控权说”概念,并在此基础试图构建另一类型的“中国社会主义行政法学的理论基础”,当然,本文并未给其建构的学说以明确的名称,只是后来的学者根据其观点称之为“为人民服务论”。[13]这一学说的纲领性主张是:1、社会主义国家行政机关行使行政权的目的是为人民服务;对行政机关的多渠道监督体系不是为了控制权力,而是为了行政机关能更全面、彻底地为人民服务;行政机关制定和执行行政管理法规是国家行政机关为人民服务的重要方法;2、为人民服务的基本内容包括两方面:一是保证人民充分行使民主权利;二是提高物质文明和精神文明,最大限度满足人民不断增长的物质和文化需要;3、社会主义行政法学新体系的建立,应当把反映行政机关为人民服务广度与深度的行政法学分论放在重要地位,应当在行政法学总论中从为人民服务的角度出发,去论述行政机关和工作人员、去研究人民群众参加行政管理、去探讨行政机关的行为怎样为人民服务得更好;等等。[14]

1989年杨海坤教授在《论我国行政法学的理论基础》一文中,对“为人民服务论”进行了跟进式的讨论。该文指出行政法是“规定政府可以行使的权力,确定政府行使这些权力的原则,确立政府与其他行政法律关系主体之间的权利义务关系等”,所以,“研究政府权力的制度化、法律化成为行政法学的基本课题。”在此基础上,该文详尽地阐述了“政府由人民产生,政府由人民控制,政府为人民服务,政府对人民负责,政府与公民之间关系逐步实现平等化”五个原理,并认为它们有机联系地构成了中国行政法理论基础。[15]这一观点由于立论的五个原理又都围绕在政府与人民之间的关系之上,后被称为“人民政府论”。[16]

在这个时期,应该特别提及的是1985年姜明安教授在其《行政法学》专著中,从对行政法的目的和作用阐释的角度,将行政法的理论学说归纳为三个流派:“政府管理法”学派、“控制政府法”学派、“二者兼顾论”学派:

有 的学者只承认行政法的积极目的和作用,故认为行政法就是“政府管理法”;有的学者只承认行政法的消极目的和作用,故认为行政法就是“控制政府法”;大多数 学者则是从积极和消极两个方面的目的和作用来看待和研究行政法,认为行政法既是关于行政权的行使又是关于其权力行使的监督的法律。持第一说者如苏联学者科 托克,他在《苏联行政法概论》中说:“苏维埃行政法是规定国家机关和命令活动的社会主义法律的一个部门”。持第二说者如美国学者弗雷银德,他在《行政法判 例》一书中说:“行政法——这是监督行政机关的法律,而不是建立行政机关的法律”。持第三说者如英国学者内吉梯、特赖斯,他们在《英国和大陆的行政法制 度》一书中把今天流行的行政法定义归结为:“行政法是关于行政权的行使和控制的法律”。[17]

姜明安教授作的三种学术流派划分,主要标准是各派学者有关行政法对行政权的作用的核心观点,虽然并无自己的独特见解,但这种类型化的区分正是行政法理论基础的核心争点即:控权论、管理论与平衡论的原始形态。[18]之后的论争并没有超出三种类型的范畴。总的来讲,这一时期关于行政法理论基础的观点有着较深阶级话语,法律思维并不突出,但正是这种萌芽为之后的论争提供了丰富的素材。

三、论争的高潮期

运用现代行政法学知识和话语,对行政法理论基础进行思考与探索的工作开始于罗豪才教授、袁曙宏博士、李文栋硕士于1993年发表的《现代行政法的理论基础——论行政机关与相对一方的权利义务平衡》一文。这也就是以后蔚然兴起的“平衡论”的开山之作。该文指出,古代行政法强调行政机关管理、不重视相对方权利,其理论基础是“管理论”。近代行政法则强调保障相对方权利、尽可能限制行政机关管理,其理论基础是“控权论”。而现代行政法在本质上是追求行政机关与相对方权利义务总体平衡,其理论基础应是平衡论,它的基本含义是:

在 行政机关与相对一方权利义务的关系中,权利义务在总体上应当是平衡的。它既表现为行政机关与相对一方权利的平衡,也表现为行政机关与相对一方义务的平衡; 既表现为行政机关自身权利义务的平衡,也表现为相对一方自身权利义务的平衡。平衡论也可称之为“兼顾论”,即兼顾国家利益、公共利益与个人利益的一致。不 论哪一方侵犯了另一方的合法权益,都应予以纠正。在我国,国家利益、公共利益与个人利益在根本上和总体上是一致的、统一的。这正是平衡论存在的客观基础。[19]

同时应当指出的是,“平衡论”的提出也并非纯粹的思辨之学,其源起的背景中有一个制度构建的因素是值得关注的。这就是在起草制定《行政诉讼法》时期学术界曾经引发的一场“控权”还是“保权”的争论,以及《行政诉讼法》最终明确的立法宗旨:

20世纪80年代中期以后,为制定行政诉讼法作理论准备,我国行政法学界曾围绕行政法与行政权的关系、行政法的性质和功能、行政法的基本原则等问题,展开一场关于行政法要“控权”、“保权”,还是“既要保权又要控权”的争论。我国1989年制定的《行政诉讼法》规定了“保护公民、法人和其他组织的合法权益,维护和监督行政机关依法行使职权”的立法宗旨,与这一阶段理论争论有密切的关联。[20]

“平衡论”的提出,在相当程度上就是对曾经的这场争论以及制度实践的积极反思和抽象整理。但同时,正是由于“平衡论”的提起以及由北京大学兴起的研究热潮,引发了理论界对于行政法理论基础的研究兴趣,一时间可谓“百家争鸣、百花齐放”;而另外,对于“平衡论”的批评之声也不绝于耳,正是这双重变奏曲之下,将中国行政法理论基础的论争推向了高潮。

(一)百家争鸣、百花齐放[21]

1.公共权力论

武步云教授主张公共权力论作为行政法的理论基础。首先,行政权力作为一种公共权力,是人民的、社会的权力,但又凌驾于人民大众之上、社会之上。这就构成了公共权力的、自然也是行政权力的根本矛盾。这种矛盾性内在地要求有与之相适应的法律(行政法)予以规定和调整,从而可以解释行政法生成的原因。其次,行政法体系的建构离不开行政权力的结构及其行使过程。行政权由主体、手段(行政行为)和作用对象(包括后果)三大部分组成,行政法体系也就相应地由关于行政主体的、关于行政行为及其方式、程序的和关于行政行为后果的法律规范组成。再次,在历史的维度上,行政法发展变化的直接政治基础,是行政权力的发展变化。对应地,也历史性地演绎了“君权神授论”、“分权制衡论”和“控权论”等不同形式和内容的公共权力论。[22]

2.服务论

陈泉生教授主张的服务论,基本主张包括:国家行政已由往昔的秩序行政向如今的服务行政转变,行政法的主要内容也就发生了重大变革:偏重于服务与授益;强调行政的积极性;加重行政的民主色彩;广泛采用非权力方法。服务论还认为:要求国家更多承担起对公众福利的责任,与现代团体主义法理思潮一致;要求国家行政由消极的依法行政向积极的社会行政转化,符合社会本位的法律观;要求政府扮演“服务者”的角色,也顺应了现代行政法民主化的趋势。[23]

3.新控权论

根据研究行政法理论基础的学者分析认为,新控权论早在20世纪80年代末90年代初期就已经存在,但是最初的主张者并没有明白无疑地支持与宣传控权论,均未将其定名为“新控权论”,而是直呼其名为“控权论”。[24]之所以称为新控权论,是因为主张者强调其思想来源于西方国家尤其是英美行政法,同时他们也关注到了西方控权理论新的发展,意识到其出现了“积极控权说”,即行政法对政府行政的控制不是消极的、机械的,而是从有利社会的目标,给予积极的控制。中国行政机关,立法机关对控权理论容易产生排斥态度,是因为一说到“控权”就联想到限制政府权力、削弱政府职能。“我们主张的控权理论绝不是西方行政法学控权理论的简单套用,而是适合我国改革开放需要,对实践有指导的有中国特色的控权理论,我们可以称之为‘新控权理论’。”[25]这一理论有时也被称为“综合控权说”,论者主张行政法对行政权的控制是综合的,这一观念在孙笑侠教授的《法律对行政的控制——现代行政法的法理阐释》一书中得到了最为系统的论说。在此书中,“控权”被认为是首先需要加以澄清和准确理解的概念:

我 们认为,“控权”不等于“限权”。实际上,相对于现代行政法而言,近代行政法不是“控权法”,而是“限权法”。“控制”不等于“限制”。“限制”的“限” 具有“阻隔”、“指定范围、限度”、“限定”的意思。而“控制”的“控”,具有“驾驭、支配”的意思。所谓“控权”是指法律对行政权力的驾驭、支配,它并 不仅仅限制行政权力。限制是消极的,而控制是积极的……“控权论”所主张的“控权”并不排斥“管理论”中的“管理”或“保权”(保障行政权力效能)。真正 的“控权论”既在价值取向上倡导行政法的控权功能,又在客观实证上承认行政法的管理功能。但是又说明在“控权”与“管理”(“保权”)之间存在价值关系定 位上的主次关系,“控权”是矛盾的主要方面,“保权”是矛盾的次要方面。[26]

在被如此阐释的“控权”概念基础上,孙笑侠教授指出,现代行政法控权方式出现多样化趋势,多种控制方式主要体现在七个方面:(1)法律制定阶段实体控制——规则性控制;(2)行政行为阶段的程序控制——过程性控制;(3)权利救济阶段的诉讼控制——补救性控制;(4)行政行为方式的沟通控制——自治性控制;(5)行政系统内部的专门控制——内部性控制;(6)合理性控制;(7)其他非正式控制。正因为如此,现代行政法理论基础可称为“综合控权观(论)。”[27]

4.政府法治论

政府法治论是从人民政府论演变而来的。1996年,杨海坤认为“人民政府论”称谓并不能确切地概括其理论要旨,1989年的论述应该引申到“政府与法的关系上,其实际含义是:政府由法律产生、政府依法律管理、政府由法律控制(支配)、政府行为负法律责任、政府与人民(公民)的法律关系逐步实现平等化”。在此意义上,该理论应该正式冠名为“政府法治论”。[28]杨海坤教授、章志远副教授于2004年在他们合著的《中国行政法基本理论研究》一书中完成了对政府法治论的完善工作。他们认为,在现代社会,行政法的一切问题都可以从“需要一个什么样的政府”推演出来,而政府法治论的主要思想恰好系统地回答了这个追问。因为,该论的五个基本原理可对应地转化为关于“民主型政府”、“有限型政府”、“治理型政府”、“责任型政府”和“平权型政府”的主张。而且,政府法治论有三个较为坚实的立论基础:(1)人性基础。该论对人性的基本假设既非绝对的恶也非绝对的善,故主张通过一系列制度和机制,引导、激励政府从善,同时又抑制政府作恶;(2)法理基础。具体包括:其一,权力以权利为基础;其二,权力以维护权利作为其存在的目的;其三,权力的行使必须以权利为边界;(3)宪政基础。制约公共权力、保障公民权利是宪政的核心精神,政府法治论建立在对宪政精神的深刻理解和运用之上,是对宪政精神的极好注解。[29]最近,杨海坤教授就政府法治论与其他行政法理论基础学说,进行了一番简要的比较,指出政府法治论的优势在于:(1)民主型政府是代表公共利益的政府,汲取了公共利益本位的思想,但是,平权型政府又意味着公共利益与个人利益具有同等重要性,意味着通过利益权衡来协调公共利益和个人利益的冲突,而不是简单的以公共利益为本位;(2)“政府由法律产生”、“政府由法律控制”的观点,与控权论不谋而合,不过,政府法治论兼顾政府权力的有限与有效,凸显了政府的积极能动性;(3)“政府依法律治理”的观点包括了“政府依法律规制和政府依法律服务”两层含义,管理不力、管理缺位同样是该学说欲解决的政府治理弊病,就此而言,其与管理论的思想是一致的。然而,政府法治论强调法律之下的管理和规制、强调现代治理中管理和服务并重、强调权力的责任本质;(4)同样,由于政府法治论理解的现代政府治理范畴蕴涵丰富的服务思想,与服务论有诸多相通之处。只是,服务并不是现代行政的全部功能,政府在法律之下的规制和管理,同样是现代行政重要而不可或缺的功能;(5)政府法治论与平衡论的共通点是,平衡论主张的政府权力与公民权利的平衡、公益与私益的平衡,都必须通过政府与公民法律关系平等化得以实现。不过,平衡不是区别行政法与其他部门法的特有属性。在当前中国行政权力过分膨胀和肆意妄为的情况下,更应该强调通过法律控制行政权力、倡导法律之下的政府治理、驱使政府对法律负责。[30]

5.公共利益本位论

叶必丰教授主张的公共利益本位论,形成于1995年:

法决定于利益关系,权利来源于法,是实现利益的手段;公共利益和个人利益是一组对立统一的矛盾,而公共利益是该矛盾体的主要方面,决定着该矛盾的性质、内容和发展方向,行政法所体现和调整的正是以公共利益为本位的利益关系。[31]

此后,公共利益本位论又通过数篇文章及著作,[32]得以继续丰富和发展,涉及的主要论点有:(1)利益关系,即公共利益与公共利益关系、个人利益与个人利益关系、公共利益与个人利益关系,是政治和法律的基础。在公共利益与个人利益这一矛盾体中,公共利益是矛盾的主要方面,居于支配地位,个人利益应服从公共利益。“个人本位论”或“个人利益中心论”是错误的;(2)行政程序是行政主体意思表示的一种程序规则,其基本精神是要求行政主体按公共利益作意思表示。因此,行政程序是以公共利益为本位的法律机制,而不是互相协作的机制、控制行政权的机制或平衡机制;(3)行政担保是相对人对公共利益表示尊重,履行行政法上义务的一种承诺,它的建立和完善是以公共利益为本位的;(4)公共利益本位论并不漠视个人利益,由于公共利益是个人利益的集合,因此行政法追求的目标是公共利益与个人利益的和谐一致。只有当个人利益与公共利益相冲突时,才要求个人利益服从公共利益。

6.控权-平衡论

该学说是在平衡论的基础上发展起来的一种新的理论模式,也是对平衡论的一种完善和修正,其基本观点如下:[33]

控权——平衡论的基本涵义是,控权是方法,平衡是目标;控权是平衡指导下的控权,平衡是只有通过控权才能实现的平衡;平衡是公共利益与个体利益均至最大值时的状态。具体而言,该学说首先强调了平衡论在我国体制转轨阶段的理论和实践意义,同时又指出其缺点和不足之处,在此基础上顺势提出了平衡论的修正版即控权——平衡理论。该学说在此套理论的价值取向上提出:作为行政法的核心理念,“管理论”的价值取向是行政管理法,“控权论”的价值取向是管理行政法;控权——平衡论的价值取向是体现控权——平衡精义的现代行政法。其历史使命是在维护正常行政秩序的基础上,在行政法主体间合理分配社会权利(侧重体现控权),以趋于实现公共利益与个体利益均至最大值化,亦即平衡状态。主要表现为:行政自律;立法权、司法权制约行政权;以相对方权利制衡行政权。

7.职责本位论

持该观点的学者首先对国内、国外的关于行政法理论基础的学说、观点进行了初步分析和反思。指出关于行政法理论基础的各种观点和理论固然确实均给我们以许多重要启迪和智慧(尤其是“控权论”、“平衡论”、“服务论”),均从不同的角度揭示和概括了行政法基本理论问题的若干重要方面,但又存在着种种不足和缺陷。因为行政法的理论基础不能从行政法的作用、功能、范围、价值等直接导引出,而应从有关行政法的本质、特征,行政权的实质、来源、目的等更根本的问题中运用辩证思维科学地抽象概括出来。[34]因此,其在认真学习和汲取上述各论之合理内核和科学成分的基础上,特提出应以“职责本位论”作为行政法(特别是现代行政法或民主政治体制下的行政法)的理论基础或核心。理由如下:

(1)行政法的理论基础应立足于正确解决行政法的基本问题或基本矛盾。

(2)行政法的理论基础应能反映和体现行政法律关系的基本特点。

(3)行政职责本位同公民权利本位并不矛盾,而是从一个特殊的角度来贯彻和维护了公民的权利本位,是公民权利本位在作为公法的行政法领域的折射和倒置反映。

(4)行政法的理论基础应能为依法行政提供有力的理论根据。

(5)“职责本位论”更能兼顾国家利益、公共利益和个人利益,兼顾“公利”和“私利”,达到效率和公正的统一,并便于将竞争激励机制引入行政管理和行政工作,实现行政机关及其工作人员权、责、利的统一。

8.“保障公益、授权和控权”论

持该观点的学者提出了当代行政法的理论基础。即当代行政法是建立在一方面强调行政权威,授予政府必要的行政权力,一方面监督控制政府,防止政府滥用行政权力。授权和控权是当代行政法学基本问题的两个方面,他们是统一、平衡、协调的整体。建立行政法秩序,保障社会公共利益是行政法学理论基础的中心点。一个中心,两个基本点是当代行政法学的理论基础。在《行政法理论基础的中心点与基石:保障公益、授权与控权》一文中,该学者主要提出以下观点:[35]

首先,单纯主张控权法观念不利于行政法制实践。其理由主要是:

(1)主张控权法观点的人认为行政法是资本主义社会随着民主法制的发展的兴起而产生的。但是该学者认为前资本主义社会有无行政法是有争议的。

(2)主张控权法的人认为行政权力是一种强制他人服从的力量,这种力量是国家在行政管理中不可缺少的,同时又认为行政权力无须法律保障。但是其认为这些观点不能自圆其说。

(3)主张控权论的人自相矛盾,他们认为行政权力的本质是可以强制他人服从的力量,公民对行政机关管理不服从,并不是法律所能解决的,也不是没有行政法的保障所致。事实上,行政法的基本功能之一就是要赋予行政机关管理行政事项的相关职权和职责。

接着又批驳了将行政法理论基础笼统概括为为人民服务,有失行政法的特色。其认为不只是行政机关为人民服务,立法机关、行政机关、司法机关这些国家机关都应该为人民服务,不仅国家机关以为人民服务为天职,政党、人民团体也应以为人民服务为宗旨。用如此宽广的概念来概括行政法的理论基础缺乏行政法学的特性和内在规定性。最后指出各国行政法在不同的历史时期所体现的基本理念是有差异的。古代国家的行政法可称为“官治之法”;近现代西方国家的行政法可称为“治官之法”;近代东方国家的行政法可称为“管理之法”。

当然,在这场论争之中,除了上述较为系统的观点之外,还产生了“法律导控论”、“控权一服务论”、“新服务论”、“协调论”等等,不一而足:

这 些学说试图在主要的流派之间,寻求新的创造,在延承本主题研究之基本路径的同时,努力与既有的主要流派进行对话。只是,它们更多地还处于构造基本观念的初 级阶段,缺乏系统化的论证,尚未形成足够的影响力。一个看上去颇具突破性的观念,唯有在逻辑化、体系化的过程中,使自己成为比与之竞争的观念或理论更具整 合力的理论,才能真正具备说服力、影响力和持久的生命力。前文的介绍已经昭示,平衡论、新控权论、政府法治论、公共利益本位论等,都在不断的系统化论证的 过程中,试图加强其自身在描述、解释和规范方面的整合力量。每一家学说的系统化动力和智识源泉,应当归因于竞争性对手;每一家学说的精彩,都离不开竞争性 对手的精彩。[36]

(二)对“平衡论”的质疑与批评

“平衡论”自提出之后,在罗豪才教授以及学生的努力之下,很快成为在中国行政法理论基础研究领域内引起广泛反响、最引人注目的一种学说。[37]但一些学者对“平衡论”的科学依据及其存在价值仍然提出了质疑与批评。

质疑者认为平衡是各部门法的普遍要求,以“平衡论”作为行政洪都拉斯理论基础不能成立。武步云教授在其《行政法的理论基础——公共权力论》一文中认为:

权利义务的平衡性,对应性是一切法律关系,包括行政法律关系的一个普遍性特征,因此,如果说权利义务平衡是行政法的理论基础,那么这同时也是如民法等其他法的理论基础,这样它也就不成其为某一种法的理论基础了。[38]

杨解君教授也在其《关于行政法理论基础若干观点的评析》一文中批评:

平衡论者认为平衡论就是“兼顾论”,兼顾国家利益、公共利益和个人利益三者的一致……这种兼顾三者利益间的一致,并非行政法所独有。因此,所谓“兼顾论”可以说是一种体现普遍法律价值准则的观点,从这个角度来说,提出“兼顾论”(平衡论)是无什么意义的。[39]

有学者认为“平衡论”关于行政机关与相对方权利义务通过特定行政法律关系中不平衡而达到总体平衡的论断不科学。“权利义务的平衡是法律上的权利义务的一个普遍特点,这里的‘平衡’实际上是指权利义务的对应性,而且仅仅是在具体的法律关系中表现出来的。如果把它放在政府和公民之间并且在总体上,是很难这样讲的。相反,在行政关系中,政府和公民之间的权利义务在总体上恰恰是以不平等为特征的,从根源上讲,政府的权力正是人民赋予它的,在总体上也很难说是平衡的”;“权利义务是在社会关系、法律关系中来讲的,因此,说政府自身和公民自身的权利义务是平衡的,在理论上似乎难以说通。”[40]“(行政权与公民权)分属不同的系统,不能在一对矛盾体中作为相对应的两端,也就不可能以是否平衡来衡量它们的关系”;“就行政法律关系中双方的地位而言,平衡论者认为双方的权利义务总体上应当是平衡的断语是不可能也不应该成立的”;“无论是在权利义务的立法分配上(静态上)还是在行政权力的行使过程中(动态上)它们都没有平衡,在司法救济阶段有二者间权利义务的平衡,但却没有因此而构成二者间总体上的平衡”;“行政诉讼关系与行政法律关系(行政实体关系和行政程序关系)是两种不同性质的法律关系,即使在行政诉讼阶段双方的权利义务不对等,也不能以诉讼的权利义务来补充其在行政实体和行政程序关系中的权利义务……由于是两种不同性质的权利义务,它们之间并不具有互补性,因此就不能认为行政诉讼权利义务的不对等与行政实体、行政程序关系权利义务的不对等而构成一种双方总体的平衡”。[41]

学者还根据平衡与不平衡之间的哲学关系对“平衡论”提出质疑:

平 衡是一种均衡的态势,总是与不平衡相伴,与不平衡构成一对矛盾,而且平衡只是一种暂时的和相对的平衡。我们不可能以矛盾的一个方面的“平衡”来概括权利义 务关系而舍弃矛盾的另一方面“不平衡”。从行政机关与相对方的权利义务关系是否平衡的角度而言,可以说双方之间的权利义务关系总是平衡与不平衡两种状态的 统一。……由于平衡是相对的,当人们的角度不同时就会得出相反的结论。在行政机关一方看来是平衡的,而在另一方即可能被认为是不平衡的。平衡是一种相对状 态,它必须与一定的结果相结合才有意义,如果我们只停留在二者间权利义务的平衡状态上,我们的研究将毫无意义可言。[42]

学者还就“平衡论”对“控权论”的否定提出批评:

现 代政府的福利职能和效率取向,使人们产生一种误解:行政法已失去或者有必要减少“控权”的性质。在否定“控权”观念的前提下,国内不少行政学和行政法学设 想着要重新建立行政法基本理论观念……有学者提出“平衡论”观点,试图以此解释现代行政法的变化。但是,即使是所谓的“行政主体与相对人权利义务的平 衡”,那么它又是怎样实现的呢?作者对此并没有从根本上加以阐述,“平衡论”是在否定“控权论”基础上提出的,因此笔者不同意这一提法。[43]

如前所述,在这些质疑与批评的观点之中,当属杨解君撰写的《关于行政法理论基础若干观点的评析》一文对“平衡论”的质疑与批评最为系统与锐利,对此,罗豪才教授的两位博士生、现均已经任教北京大学法学院的王锡锌、沈岿撰写了《行政法理论基础再探讨——与杨解君同志商榷》的文章作为回应与还击,[44]从而让中国行政法理论基础应该是什么的论争更加白热化。在这篇文章中,为了反驳杨解君文章中提出的“行政机关与相对一方权利义务的平衡,只是以一个简单一致的标准来理解行政法的。这样自然带有一定的片面性”的观点,两位作者认为杨在这里混淆了行政法基本观念与理论基础两个不同的概念,且将二者完全等同起来了。行政法基本观念这一范畴来源于法国,并只在法国得到理论界广泛而持久的讨论,它是指区分行政法与私法所依据的标准,这个标准是行政法的中心观念。“行政法基本观念是由行政法院和权限争议法庭在判例中提出的。学术界据此建立起不同学说。随着行政职能的变化,曾经产生过‘公共权力说’、‘公务说’及‘公共利益说’、‘新公共权力说’等多元标准学说。行政法基本观念的中心问题在于解决行政法作为公法与私法区别的标准,从而明确行政法院案件管辖标准,换言之,亦即确定行政法所调整的范围。而行政法理论基础则与此不同。……行政法作为一种社会现象也同样被不同的理论所阐释,不同理论源于不同的理论基础。我们说现代行政法的理论基础应是平衡论,它是从这一意义层面上来讲的,即通过对行政法现象中内在的本质关系‘行政机关——相对方权利义务关系’的历史和现实分析,提出现代行政法应是实现和促进——‘行政机关——相对方权利义务’平衡的法,并主张行政法理论体系应当以此为基础,从而具备作为一种理论所应有的批判性功能、解释性功能和建设性功能。换言之,行政法理论基础试图回答的是如何揭示和解决行政法本身具有的内在矛盾,并以此为基础建构行政法理论,进而形成不同的理论体系。”[45]行政法可以有多个基本观念,但平衡论是针对行政法中的基本矛盾即行政机关——相对方法律关系的揭示而提出的一个应然性命题,是对行政法现象进行本质分析而提出的价值要求,两位作者认为杨解君将二者相等同是错误的。

针对杨解君提出的“如果只停留在二者权利关系的平衡状态上,我们的研究毫无意义可言”的观点,两位作者认为杨解君错误地理解了“平衡的相对性”:

哲 学上讲平衡是相对的,是与绝对相对应的,指平衡是有条件的,而不如杨文所理解的那种相对于一方是平衡状态而对另一方则不平衡。……实际上,我们也承认平衡 的相对性,平衡的相对性,平衡的相对性即平衡的有条件性,恰恰对于我们研究行政法中权利义务平衡有重要的现实意义。正由于平衡是有条件的,因此,为了实现 平衡状态,就需要在实际中建构一套实现并维持平衡的行政法制度,作为实现权力——权利平衡的条件,如权利的广泛分配制度、权利结构的优化制度、权利救济制 度等。平衡之实现,离开这些作为平衡机制的行政法制度,或者当这些制度仍欠完善和被破坏时,便是不可能的,这才是对平衡有条件性的恰当理解。[46]

另外一篇较为完整的回应是宋功德教授撰写的《对平衡论质疑的回应》一文,[47]这是一篇回顾与展望的文章,但同时也对平衡论的研究方法、现实针对性、经济维度、政治维度、人文精神维度、实践性、法治意义等层面受到的质疑与批评进行了回应。该文章对平衡论的质疑观点进行了总结:

平衡论只是一组纯粹应然命题的集合,整个理论体系缺失实然层面;或者,平衡论的构建方法是纯粹规范性的,缺少实证分析。

平衡论是一种简单的“否定之否定”的结论,是一种对管理论与控权论的折中处理,是一种回避现实的中庸作法,缺乏反映中国行政法制现实的针对性。

处于转型期的中国推行的是政府主导型市场经济模式,平衡论提倡在行政法内搞平衡,是一种不关心市场经济的表现,置政府主导型市场经济模式于不顾。

法律,尤其是法学,应相对独立于政治,但平衡论的政治味道太浓,是一门政治法哲学;而且,平衡论不符合现代民主政治“小政府、大社会”的发展趋势。

当代哲学面临着恢复人类“爱智”的任务,当今中国应将计划经济中政府与公众之间的关系倒立过来,而不能搞什么平衡;平衡论提倡平衡,岂不与人文精神相悖?

平 衡论主张现代行政法的价值目标是平衡,这难以回答以下两个问题:第一,主张权利义务平衡并非为行政法所独有,其他部门法――尤其民法更强调这一点,因此在 行政法领域强调平衡并无什么特别意义;其二,平衡论主张要实现行政法的平衡,能否找出一个明确的“平衡点”?如果平衡论连平衡点都不能找出,还谈何平衡。

第 一,中国当前行政权十分强大,法外行政屡见不鲜,当务之急是控制行政权,平衡论提倡行政法平衡实际上是一种保护行政权的官方理论主张;第二,中国正处于转 型时期,公民、法人与其他组织的行政违法、破坏行政法律秩序现象比比皆是,因此,政府必需加强对相对方的管理,平衡论强调行政法的平衡势必会降低行政权 威,影响行政效率,不利于维护行政法律秩序,从而与法治行政相悖。[48]

对于这些质疑与批评,宋功德博士不遗余力地进行了反驳,他认为平衡论的研究方法至少有三种:矛盾分析方法、理想类型方法、规范分析与实证分析相结合方法。尤其是后一种方法,使平衡论者在“型构平衡理论的过程中,既通过探究行政法制实践、以实证的方法得出一系列理论主张,又并不隐瞒自己的价值判断,力求以实证分析保证理论的现实性、以规范分析保证理论的前瞻性。”[49]对于平衡论的现实针对性问题,宋功德博士指出平衡论是20世纪80年代末、90年代初中国行政法学界面对处于转型发展时期的中国行政法制现实所作的一种理论抉择,是“时代的产物”,且在分析“管理论”与“控权论”不足基础之上,“凭借全新的辩证思维来考察具有互动内倾(原文如此,疑应为‘容’字)的、对立统一的行政法律关系主体,形成自成一体的关于现代行政法的调整对象、价值目标、功能定位、运作机制、制度创设与变迁等的理论体系。”[50]对于平衡论否定适合中国国情的市场模式,宋功德博士认为平衡论一直关注市场经济,并依据经济规律构建其理论模式。关于平衡论不符合现代民主政治“小政府、大社会”发展趋势的质疑,文章回应认为平衡论的民主政治维度主要体现为:政治民主制度化、公共行政组织精干化、行政管理模式多元化与相对方参与制度化四个方面,正是这四个方面促进了平衡论与现代民主政治潮流的对接。作者还认为平衡论旨在创造一种确定而不僵化、宽松而不随意的、宽容的行政法律文化,与人文精神相适应。平衡是动态的,很难找到一个确定的平衡点。平衡法机制由制约机制与激励机制整合而成,体现了现代法治行政的要求。

这样的论争、质疑与回应在一定程度上推动了行政法学相关理论的发展,在这一点上,正如平衡论者指出的:

应该承认,部分行政法学者对平衡论的理论质疑,的确有助于平衡理论体系的形成、发展与完善;我们甚至可以这样说,平衡论正是在与相左理论的数次正面交锋中而逐步走向成熟、走向成功的。产生于20世纪的行政法平衡论,在21世纪肯定会继续遇到新的理论质疑与实践检验,就此而言,不断确证、提高平衡论的“真际”性,乃是平衡论者的恒久使命。[51]

表1:对平衡论的质疑、商榷或完善建议简表

对平衡论的质疑、商榷或完善建议

出自论文

作者

页码

(1)行政法是平衡法,行政法的理论基础是平衡论,行政法的价值、精神、内涵等也都是平衡,似乎除了平衡还是平衡。(2)“兼顾论”可以说是一种体现普遍法律价值准则的观点,从这一角度来说,提出“兼顾论”(平衡论)是无什么意义的。(3)在国家利益、公共利益与个人利益三者总体上的一致和统一的客观基础上是不可能建立行政法的“平衡论”的。(4)就行政权与公民权的性质而言,是无所为平衡问题的。(5)从平衡的词义及相关概念的区别来看,认为行政机关与相对方的权利义务关系应当平衡是欠妥当的。(6)从社会关系的状态来看,社会主要表现为冲突,法律正是建立在这种冲突之上的,但它却难以平衡这种冲突。(7)就行政法律关系中双方的地位而言,断言双方的权利义务总体上应当平衡是不可能也不应该成立的。(8)就行政机关的地位和行政权的行使规则而言,“平衡论”也是欠妥当的。

关于行政法理论基础若干观点的评析

杨解君

319-399

一、对平衡论批评意见的归纳:(1)认为平衡是各部门法的普遍要求,以平衡论作为行政法的理论基础不能成立。(2)认为平衡论是一种典型的中庸之道和折中主义。(3)认为“平衡论”关于行政机关与相对方权利义务通过特定行政法律关系中不平衡而达到总体平衡的论断不科学。(4)根据平衡与不平衡之间的哲学关系对平衡论提出质疑。(5)就平衡论对控权论的否定提出批评。

二、平衡论需进一步说明的问题:(1)“平衡论”缺乏对“平衡”的明确地位。(2)平衡论重视了行政实体关系与行政程序关系、行政诉讼关系之间的平衡性,却忽略了这些关系内容所应当具有的平衡性。(3)平衡论是作为行政法理论基础历史演进的一种规律而提出来的,平衡论者认为它应取代控权论而成为现代各国行政法的理论基础,这使得它缺乏对我国行政法的针对性。

关于平衡论的几点思考

皮纯协、冯军

75-93

三方面问题:(1)我国政府将根据自我完善的要求强化行政监督,而不是强化司法审查;(2)我国实行人民代表大会制度,将不断完善权力机关监督,而主要不是司法监督;(3)任何法律都有调节权力之间的平衡、权利与义务的平衡的功能,这一点宪法尤为明显,在行政领域中,平衡只是行政法调整行政关系过程当中的一个相对的、暂时性的状态而已。总之,平衡论为行政法的理论基础,尚难自圆其说。

行政法的理念:服务、管理、法制监督

朱维究

380-382

(1)“不对等倒置”与“控权”究竟有何实质差别?(2)对历史分段分析法的质疑:管理法-控权法-平衡法的历史发展模式不适合于中国的情况。(3)对矛盾分析法的质疑:难道矛盾的出路在于保持矛盾双方的平衡吗?(4)对操作层面的质疑:在立法领域,无法对具体规范中的权力、权利、义务进行量化处理,而且可能成为部门利益保护的借口;在司法和执法领域,平衡论的操作同样会碰到技术障碍,也同样会产生负面效应。

平衡论的困境

曦中

354-362

一、归纳了行政法学理论基础的主要观点:(1)为人民服务论。(2)马克思主义政府论。(3)公共权力论。(4)公平、效率、稳定论。(5)平衡论。二、平衡论主要是指一种“纵向”的行政法律关系中双方权利义务的“平衡性”,相比之下,作为横向民事法律关系中双方权利义务的“平衡性”自然比前者的程度高得多,那么我们是否可以认为,民法学的理论基础更应是“平衡论”呢?

浅谈中国行政法学理论基础与“平衡论”

胡建淼

186-191

(1)行政法的理论基础须全面完整地回答行政法的产生、特征和目标等问题。(2)行政法的理论基础至少包括哲学理论基础、宪政学理论基础以及法学理论基础。(3)在法治国的观念尚未普及的中国,目前更应强调的是行政法对行政权的规范和控制作用。

从哲学、宪政学、法学的视角反思行政法之理论基础

杨建顺

388-391

(1)行政法学的基本理念应在不同层面上探讨:行政法学与政治学、宪法学及至法学以及行政学的关系层面;(2)平衡论应进一步研究和回答的问题:平衡是行政法所独有的吗?宪法学是不是较行政法学更注重平衡?如何使古今中外的管理论与控权论的归纳更令人信服?理论是否一定要毫无例外地使一个学科内所有问题都得到说明?(3)对行政法基本理论的研究应注意世界各国行政法发展内在规律的发拙和把握。

从多层面探讨行政法的基本理念

王宝明

392-393

 

图表来源:余忠尧:《成长的故事――精读70篇“平衡理论”论文有感》,载罗豪才等:《现代行政法的平衡理论》(第三辑),北京大学出版社2008年版,第278-280页,略有修改(表中页码为罗豪才主编《现代行政法的平衡论》第一辑中页码)。

(三)在论争中发展的“平衡论”

相互辩论与质疑回应无疑会使理论越辩越明,或者使促进论者对所持主张全心全意投入进行建构,平衡论者即是如此,在论争中不断发展、丰富与完善自己学说的主张,其他的学者显然并不具有这样的“持续力”,这也导致“平衡论”的这种发展,成为了人们论争的主要目标。尽管这一学说在进入到21世纪之后,人们较少地对之进行关注,但不可否认的它仍然存在,仍然有学者在推动这一理论的“发展”,因此,可以将这种“发展”视作是这场论争中的一部分,在此有必要对其进行介绍。与其他论点相比,为什么“平衡论”会有这样的“持续力”呢?原因在于其主创者罗豪才教授的大力推动,他在北京大学法学院为宪法与行政法学专业博士生开设了行政法理论基础的课程、指导博士撰写相关的博士论文、编辑行政法理论基础的丛书等等,这样的一种团队是其他学说论者无法比拟的,因此从创造之初至今,他们为了学界接受“平衡论”作了许多的工作,不管人们是否接受,但至少他们的努力值得关注。这些工作至少包括了:

1.将行政法理论基础类型化并加以系统整理

这是在平衡论的初创阶段,论者们曾抽象出管理论与控权论这两个理想类型作为平衡论的对立理论,[52]这样做的目的在于以管理论与控权论作为理论参照,平衡论在各个重要环节上与管理论、控权论之间存在的根本差异由此凸显,从而反衬出平衡论鲜明的理论轮廓。

管理论认为行政法“作为一种概念范畴,就是管理法,更确切地说,就是国家管理法。”[53]国家行政机关是管理主体,行政管理相对人是行政机关的管理对象,是客体,不能成为与其平等的行政法主体。“管理主体对管理对象的这种影响(是指影响人们行为的社会管理的一种形式)是借助于行政法规范来实现的。”[54]其强调国家行政的管理与被管理、命令与服从、指挥和执行,行政法因此也被称为管理法。而控权论则认为行政法是保障个人自由,控制行政机关权力的法。它是以最大限度的保障个人自由与权利为宗旨,制止国家行政机关随意地干预或限制个人的权益。正如美国学者理查德·B·斯图尔特所言:“历史上,行政法的根本前提始终是限制政府权力以保护私人自治。”[55]而平衡论认为行政法是保证行政权与公民权处于平衡状态的平衡法。其最初的基本含义是:“在行政机关与相对一方的权利义务关系中,权利与义务在总体上应当平衡。它既表现为行政机关与相对一方权利与义务的平衡,也表现为行政机关与相对一方各自权利义务的自我平衡。”[56]在后来的研究中,平衡论得到不断的补充与完善。有学者将其归纳为“机械平衡、总体平衡、对策平衡和结构平衡”四个阶段,[57]甚至其也可以扩展为整个公法的理论基础。[58]

根据相关学者的研究,[59]他们将以上三种基础理论的观点主要集中于行政法目的、内容、基本原则、手段的认识和主张四个方面进行研究、对比,具体请参照下表:

 

行政法目的

行政法内容

行政法基本原则

行政法手段的认识与主张

控权论

行政法的基本目的在于保障私人的权利和自由。

行政法的基本内容是控制和限制政府权力。

控权论特别强调严格的依法行政原则,主张严格限制行政机关裁量权。

行政法的主要手段有两个:司法审查;行政程序。行政法更多的是关于程序与救济的法,而不是实体法。

管理论

行政法的主要目的在于保障国家和社会公共利益。

行政法的基本内容是调整国家管理关系、规定国家管理的原则与制度。

管理论通常将管理原则视为法的原则,并且以坚持党的领导、坚持社会主义、坚持民主集中制、社会主义计划经济等作为最重要的管理原则。

行政法律关系主要是命令-服从关系,从而行政法的手段主要是强制和命令性的。

平衡论

行政法既要保障行政管理的有效实施,又要防止公民权利的滥用或违法行使。行政机关的权力和相对方的权利应保持总体平衡。

行政法是调整行政关系和监督行政关系的法律规范和原则的总称。

平衡论认为依法行政是行政法的一项重要的基本原则,但对依法行政的内涵应予以新的解释。依法行政原则对消极行政与积极行政应有不同的要求。

平衡论既不同意控权论过分强调行政程序、司法审查的作用,也不同意管理论过分强调命令、强制手段的作用,认为二者均具有片面性。其主张综合运用行政法的各种手段,即在必要的场合运用命令、强制手段,同时在大多数场合尽量避免采用行政命令、行政制裁、行政强制手段,淡化权力色彩。

 

图表来源:作者自绘。

当前主张管理论的学者已经极少,管理论主要是学者们对中国早期行政法运行状态的一种归纳。在新中国成立之初,由于中国借鉴苏联的政治制度等,因此,行政法学也受其影响。考虑到中国的实际情况,把当时中国行政法理解为管理的法也并不为过。但这种理论在很大层面只是对当时现状的简单描述,随着社会的发展,其并不能科学的解释行政法的发展。更为致命的是它缺乏生命力,因为它“回避了行政法的性质,对于行政法没有价值判断,对于行政学与行政法学没有明确的区分。该论似有行政法为管理技术法之嫌,也给人以行政法学为行政管理学之附属学科的感觉。”[60]

控权论者主要是受英美法的影响(总结该论观点时主要的引用文献均为英美文献),它在中国出现并得到了大力提倡,也正是人们转向英美学习法律的这一过程。在中国经历了“文化大革命”之后,人们对于行政权的性质有了更为深刻的认识,加之西方学术的广泛传播,“控权论”应运而生。控权论中强调保障公民自由与权利,提倡对政府权力进行必要的控制与限制对于中国行政法的起步发展,无疑具有重要的指引作用。特别是随着行政诉讼法的颁布,这一理论在实践之中的指导作用也日益凸显。但这一理论究竟能否适应转型中国的现实,特别是在目前强调政府作用、积极给付的背景之下,单纯强调“控权”是否仍有发展的空间,值得探讨。

相对于前二者,平衡论者认为其是一种更为成熟的理论,它认为平衡是“行政法的基本精神”,是行政法的价值追求,是一种状态,是一种过程。[61]“正是由于中国更加剧烈、也更加特殊的社会转型对于建构行政法理论基础的迫切需要,推动着中国行政法学一改以往侧重于通过引进外来知识建立、健全行政法理论体系的路径依赖性,首次提出契合于中国社会转型实际的平衡论来作为行政法的理论基础。”[62]这样的出发点是正确的,但问题在于如何构建?学者指出:“一种透视公法的理论路径必须是解释性的、经验的、批判的和历史的。它必须是解释性的,乃是因为事实与价值在法律的领域内很难保持明确的界分。它必须是经验性的,因为她必须根植于对政治现实以及法律在政治系统中所应发挥的功能的理解。它必须是批判的,因为它必须将各种解释置于理性审视以及涉及对政府与法律职能的经验理解的理论探究之下。最后,我们在进行这种研究的时候应当保持一定程度的历史敏感性,并且应当能够感受到随时间流逝而不断变化的社会需求。这种理论路径的各个不同面向之间显然是相互影响并且彼此强化的。通过这样一种路径,我们可以获得对这主题更为全面的理解。”[63]通过这样一种理论路径,可以看出管理论在很大程度上是一种经验性的,主要是对当时中国现实状态的一种反映;控权论主要是批判性的,虽然基于分析英美的历史与经验的基础而提出,但可惜未能很好地分析中国的历史与经验。平衡论能否涵盖了前述所言的解释性的、经验的、批判的和历史的呢?我想这仍然要进行观察。

2.研究方法的创新与借鉴理论的丰富

为了进一步让平衡论具有理论上的厚重感与方法上的独特性,论者们开始在研究方法与理论借鉴上下功夫。如在方法上从侧重于规范分析到侧重于实证研究,如罗豪才教授在2000年撰文研究平衡论对行政法机制设计问题的理论见解。[64]在理论借鉴上,不同的平衡论者分别引进哲学、新制度经济学、政治经济学、社会学、公共行政管理学等其他学科的知识,从不同的方向、以不同的方式,共同构建出博弈[65]、公共选择[66]与利益衡量[67]等所组成的一套为平衡论所独有的行政法理论与方法论体系。正是这样一些努力,使平衡论不断丰富,实现了机械平衡、总体平衡、对策均衡、结构性均衡四次飞跃。[68]

四、论争的余波

学者有言:“就时下的行政法理论基础研究而言,学者们大多有意或无意地存在着某种绝对化、单一化的偏好,即往往试图以一种学说或观点来诠释所有国家、所有历史时期行政法的发展模式。这种学术尝试的具体表现是,论者大多宣称某论是‘(现代)行政法的理论基础’。很显然,此种研究路径忽略甚至漠视了各国行政法生存、演变的具体社会条件历史背景、文化传统乃至民族心理,其结果必然导致研究结论的过于笼统以至失实。更重要的是,这种贪大求全、企图找出超越一切时空的‘绝对真理’的研究使得行政法理论基础本应具有的上述现实功能大打折扣。”[69]事实上自中国行政法学围绕“理论基础”进行论战时,也出现了不下十余种观点与学说。正是这种论争的风气,让中国行政法理论基础空前繁荣,真理总是在辩论中成长的,唯有这样,无论是平衡论还是哪个理论才能继续前进。作为这场论争的余波,或者就中国行政学理论基础的“未来”而言,要强调的首先仍然坚持对此问题进行深入探讨与研究。因为对于行政法的法理、法哲学的研究可以指引行政法学建立强大的理论体系,为行政法具体理论的研究提供指导与标明方向。其次是要多视角对此问题进行探讨与研究,主张学术开放,百花齐放。“诸种学说都是一些价值学说,即关于行政法应诉诸何种价值导向和制度安排的规范性理论,不存在唯一性和经验上的可检验性,是多元的和劝导性的。”[70]第三是要向纵深发展,结合特定的问题进行深入探讨与研究,这样才能使争论更具有现实意义,才能使行政法学理论基础真正发挥对实践的指导作用。如“平衡论”主张公权与私权的平衡,如何平衡,与国外相比,我们有无平衡的条件;与以前相比,哪些方面需要平衡,等。另外,还可以作为学术史的梳理,研讨中国为什么会有一场所谓的行政法理论基础之争,其与西方的法治主义原理有何关联,其与中国行政法学中出现的基本原则、公法学发展甚至是软法治理有何理论上的关联性,都可以去充分想象,这也正是这场争论留给我们的丰富素材。

 
 
 

注释:
[1] 参见章志远:《回顾与展望:中国行政法理论基础研究之评析》,载《贵州警察职业学院学报》2004年第3期。
[2] 罗豪才:《关于现代行政法理论基础的研究》,载罗豪才主编:《现代行政法的平衡理论》,北京大学出版社1997年版,第1页。
[3] 行政法理论基础与行政法学理论基础两种提法,在此不作区分,主要侧重于理论与学科体系的研究。有关“行政法”与“行政法学”的区分联系可参见关保英:《行政法教科书之总论行政法》,中国政法大学出版社2005年版,第24-30页。
[4] 此文载于《中国政法大学学报》1983年第2期,后收录于应松年:《中国走向行政法治探索》,中国方正出版社1998年,第36-44页。这篇文章引起的另一争论是“行政法理论基础”命题究竟由谁率先提出。
[5] 此文载于《中国法学》1993年第1期。
[6] 宋功德:《行政法的均衡之约》,北京大学出版社2004年版,第54页。
[7] 罗豪才:《关于现代行政法理论基础的研究》,载罗豪才主编:《现代行政法的平衡理论》,北京大学出版社1997年版,第1-2页。
[8] 参见苗连营、仪喜峰:《行政法理论基础比较研究》,载《当代法学》2004年第1期。
[9] 参见王名扬:《法国行政法》,中国政法大学出版社1998年版,第24-31页。
[10] [法]莱昂·狄骥:《宪法论》(第1卷),钱克新译,商务印书馆1959年版,第502页。
[11] 后来这一提法又有变化,如称为行政法的核心是什么,但要解决的问题仍然没有发生变化,参见罗豪才:《行政法的核心与理论模式》,载《法学》2002年第8期。
[12] 应松年、方彦、朱维究:《行政法学理论基础问题初探》,载《中国政法大学学报》1983年第2期。
[13] 参见杨海坤、章志远:《中国行政法基本理论研究》,北京大学出版社2004年,第64页上脚注①,以及第70页。
[14] 参见应松年、方彦、朱维究:《行政法学理论基础问题初探》,载《中国政法大学学报》1983年第2期。
[15] 参见杨海坤:《论我国行政法学的理论基础》,载《北京社会科学》1989年第1期;杨海坤:《中国行政法基本理论》,南京大学出版社1992年,第33-46页。
[16] 参见杨海坤:《行政法的理论基础:政府法治论》,载《中外法学》1996年第5期。
[17] 参见姜明安:《行政法学》,山西人民出版社1985年版,第11页。
[18] 这三种类型化的学说可参见姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》,北京大学出版社、高等教育出版社1999年版,第73-83页。
[19] 罗豪才、袁曙宏、李文栋:《现代行政法的理论基础――论行政机关与相对一方的权利义务平衡》,载《中国法学》1993年第1期。
[20] 罗豪才:《行政法的核心与理论模式》,载《法学》2002年第8期。
[21] 各种观点详细内容可参见沈岿:《行政法理论基础回眸:一个整体观的变迁》,载《中国政法大学学报》2008年第6期。
[22] 参见武步云:《行政法的理论基础——公共权力论》,载《法律科学》1994年第3期。
[23] 参见陈泉生:《论现代行政法学的理论基础》,载《法制与社会发展》1995年第5期。
[24] 参见沈岿:《行政法理论基础回眸:一个整体观的变迁》,载《中国政法大学学报》2008年第6期。
[25] 程干远、李载华:《市场经济和行政法学“控权理论”的思考》,载《学海》1994年第5期。
[26] 孙笑侠:《法律对行政的控制——现代行政法的法理解释》,山东人民出版社1999年版,第2页。
[27] 参见孙笑侠:《法律对行政的控制——现代行政法的法理解释》,山东人民出版社1999年版,第38—45页。也可参见孙笑侠:《论法律对行政的综合化控制——从传统法治理论到当代行政法的理论基础》,载《比较法研究》1999年第3、4期;李学尧:《综合控权理念和当代行政法的理论基础》,载《浙江省政法 管理干部学院学报》1999年第3期。
[28] 杨海坤:《行政法的理论基础:政府法治论》,载《中外法学》1996年第5期。
[29] 参见杨海坤、章志远著:《中国行政法基本理论研究》,北京大学出版社2004年版,第86—89页。
[30] 参见杨海坤:《行政法哲学的核心问题:政府存在和运行的正当性——兼论“政府法治论”的精髓和优势》,载《上海师范大学学报(哲学社会科学版)》2007年第6期。
[31] 叶必丰:《公共利益本位论与行政诉讼》,载《中央政法管理干部学院学报》1995年第6期。
[32] 参见叶必丰:《论公共利益与个人利益的辩证关系》,载《上海社会科学院学术季刊》1997年第1期;叶必丰:《公共利益本位论与行政程序》,载《政治与法 律》1997年第4期;叶必丰、周佑勇:《公共利益本位论与行政担保》,载《中央政法管理干部学院学报》1997年第5期;叶必丰:《行政法的理论基础问 题》,载《法学评论》1997年第5期;叶必丰:《行政法的人文精神》,湖北人民出版社1999年版。
[33] 参见郭润生、宋功德:《控权——平衡论兼论现代行政法学的历史使命》,《中国法学》1997年第6期;郭润生、马晓敏:《再论控权—平衡》载《山西大学学报(哲学社会科学版)》2001年第1期。
[34] 参见文正邦:《职权本位论初探——行政法理论基础试析 》,载《法商研究》2001年第3期。
[35] 熊文钊:《行政法理论基础的中心点与基石:保障公益、授权与控权》,载《中外法学》1996年第5期。
[36] 沈岿:《行政法理论基础回眸:一个整体观的变迁》,载《中国政法大学学报》2008年第6期。
[37] 参见皮纯协、冯军:《关于平衡论的几点思考》,载罗豪才主编:《现代行政法的平衡理论》,北京大学出版社1997年版,第75页。
[38] 此文载于《法律科学》1994年第3期。
[39] 此文载于《中国法学》1996年第2期。
[40] 吕泰峰:《试论行政法学的再次革新》,载《郑州大学学报》(哲学社会科学版)1995年第6期。
[41] 杨解君:《关于行政法理论基础若干观点的评析》,载《中国法学》1996年第2期。
[42] 杨解君:《关于行政法理论基础若干观点的评析》,载《中国法学》1996年第2期。
[43] 笑侠:《论新一代行政法治》,载《外国法译评》1996年第2期。
[44] 此文载于《中国法学》1996年第4期。
[45] 王锡锌、沈岿:《行政法理论基础再探讨——与杨解君商榷》,载《中国法学》1996年第4期。
[46] 王锡锌、沈岿:《行政法理论基础再探讨——与杨解君商榷》,载《中国法学》1996年第4期。
[47] 参见宋功德:《对平衡论质疑的回应》,载罗豪才等:《现代行政法的平衡理论》(第二辑),北京大学出版社2003年版,第155-169页。本文原以《平衡论:行政法的跨世纪理论》为题发表于《法制日报》2000年9月3日(上)、9月10日(下)。
[48] 宋功德:《对平衡论质疑的回应》,载罗豪才等:《现代行政法的平衡理论》(第二辑),北京大学出版社2003年版,第155-169页。
[49] 宋功德:《对平衡论质疑的回应》,载罗豪才等:《现代行政法的平衡理论》(第二辑),北京大学出版社2003年版,第158页。
[50] 宋功德:《对平衡论质疑的回应》,载罗豪才等:《现代行政法的平衡理论》(第二辑),北京大学出版.2003年版,第159页。
[51] 宋功德:《对平衡论质疑的回应》,载罗豪才等:《现代行政法的平衡理论》(第二辑),北京大学出版社2003年版,第169页。
[52] 参见李娟:《行政法中平衡论的对立观念探源》,载《法商研究》1997年第5期。
[53] 罗豪才主编:《行政法论丛》(第1卷),法律出版社1999年版,第24页。
[54] 罗豪才主编:《行政法论丛》(第1卷),法律出版社1999年版,第24页。
[55] [美]理查德·B·斯图尔特:《美国行政法的重构》,沈岿译,商务印书馆2002年版,第196页。
[56] 罗豪才、袁曙宏、李文栋:《现代行政法的理论基础――论行政机关与相对一方的权利义务平衡》,载《中国法学》1993年第1期。
[57] 参见宋功德:《行政法的均衡之约》,北京大学出版社2006年版,第56页。
[58] 参见袁曙宏、宋功德:《统一公法学原论――公法学总论的一种模式》,中国人民大学出版社2005年版,第377页。
[59] 主要的文献有沈岿:《平衡论:一种行政法认知模式》,北京大学出版社1999年版;李娟:《行政法控权理论研究》,北京大学出版社2000年版;罗豪才、 甘雯:《行政法的“平衡”及“平衡论”范畴》,载《中国法学》1996年第4期;罗豪才主编:《现代行政法的平衡理论》,北京大学出版社1997年版;罗 豪才等:《现代行政法的平衡理论》(第二辑),北京大学出版社2003年版;罗豪才等:《现代行政法的平衡理论》(第三辑),北京大学出版社2008年 版。
[60] 杨解君:《关于行政法理论基础若干观点的评析》,载《中国法学》1996年第2期。
[61] 参见沈岿:《试析现代行政法的精义――平衡》,载《行政法学研究》1994年第3期。
[62] 宋功德:《行政法的均衡之约》,北京大学出版社2006年版,第11页。
[63] [英]马丁·洛克林:《公法与政治理论》,郑戈译,商务印书馆2003年版,第53页。
[64] 参见罗豪才:《行政法学与依法行政》,载《国家行政学院学报》2000年第1期。
[65] 参见罗豪才、宋功德:《行政法的失衡与平衡》,载《中国法学》2001年第2期;宋功德:《寻找均衡――行政过程的博弈分析》,载《中外法学》2002年第2期;罗豪才:《行政诉讼的一个新视角――如何将博弈引进行政诉讼过程》,载《法商研究》2003年第5期。
[66] 参见包万超:《阅读英美行政法的学术传统》,载《中外法学》2000年第4期;包万超:《行政法与公共选择――论建立统一的行政法学实证理论》,北京大学博士论文,2001年,指导老师为罗豪才教授。
[67] 参见甘文:《行政法的平衡理论研究》,载罗豪才主编《行政法论丛》(第1卷),法律出版社1998年版,第84页以下;沈岿:《平衡论:一种行政法的认知模式》,北京大学出版社1999年版,第228页以下。
[68] 参见宋功德:《均衡之约:行政法平衡论的提出、确立与发展历程》,载罗豪才等:《现代行政法的平衡理论》(第3辑),北京大学出版社2008年版,第164页以下。本文曾分上下两部分于2003、2004年发表于《岳麓法学评论》第5、6卷。
[69] 杨海坤、章志远:《关于我国行政法理论基础问题的对话》,载《河南省政法管理干部学院学报》2004年第4期。
[70] 包万超:《作为严格社会科学的行政法学》(下),载《法制日报》2000年1月9日。
【参考文献】
[著作部分]
姜明安:《行政法学》,山西人民出版社1985年版。
杨海坤:《中国行政法基本理论》,南京大学出版社1992年。
罗豪才主编:《现代行政法的平衡理论》,北京大学出版社1997年版。
应松年:《中国走向行政法治探索》,中国方正出版社1998年。
王名扬:《法国行政法》,中国政法大学出版社1998年版。
孙笑侠:《法律对行政的控制——现代行政法的法理解释》,山东人民出版社1999年版。
沈岿:《平衡论:一种行政法的认知模式》,北京大学出版社1999年版。
李娟:《行政法控权理论研究》,北京大学出版社2000年版。
杨海坤、关保英:《行政法服务论的逻辑结构》,中国政法大学出版社2002年版。
罗豪才等:《现代行政法的平衡理论》(第二辑),北京大学出版社2003年版。
[英]马丁·洛克林:《公法与政治理论》,郑戈译,商务印书馆2003年版。
宋功德:《行政法的均衡之约》,北京大学出版社2004年版。
杨海坤、章志远:《中国行政法基本理论研究》,北京大学出版社2004年版。
罗豪才等:《软法与公共治理》,北京大学出版社2006年版。
马怀德主编:《行政法学》,中国政法大学出版社2007年版。
罗豪才等:《现代行政法的平衡理论》(第三辑),北京大学出版社2008年版。
[论文部分]
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杨海坤:《论我国行政法学的理论基础》,载《北京社会科学》1989年第1期。
应松年、马怀德:《向新的高峰迈进――九十年代我国行政法学展望》,载《中国法学》1992年第3期。
罗豪才、袁曙宏、李文栋:《现代行政法的理论基础――论行政机关与相对人一方的权利义务平衡》,《中国法学》1993年第1期。
武步云:《行政法的理论基础——公共权力论》,载《法律科学》1994年第3期。
程干远、李载华:《市场经济和行政法学“控权理论”的思考》,载《学海》1994年第5期。
陈泉生:《论现代行政法学的理论基础》,载《法制与社会发展》1995年第5期。
吕泰峰:《试论行政法学的再次革新》,载《郑州大学学报》(哲学社会科学版)1995年第6期。
叶必丰:《公共利益本位论与行政诉讼》,载《中央政法管理干部学院学报》1995年第6期。
杨海坤:《行政法的理论基础:政府法治论》,载《中外法学》1996年第5期。
杨解君:《关于行政法理论基础若干观点的评析》,载《中国法学》1996年第2期。
笑侠:《论新一代行政法治》,载《外国法译评》1996年第2期。
王锡锌、沈岿:《行政法理论基础再探讨——与杨解君商榷》,载《中国法学》1996年第4期。
熊文钊:《行政法理论基础的中心点与基石:保障公益、授权与控权》,载《中外法学》1996年第5期。
叶必丰:《公共利益本位论与行政程序》,载《政治与法律》1997年第4期。
杨忠文、刘春萍:《控权·平衡――论行政法的本质》,载《求是学刊》1997年第2期。
叶必丰、周佑勇:《公共利益本位论与行政担保》,载《中央政法管理干部学院学报》1997年第5期。
叶必丰:《行政法的理论基础问题》,载《法学评论》1997年第5期。
郭润生、宋功德:《控权——平衡论兼论现代行政法学的历史使命》,《中国法学》1997年第6期。
李娟:《行政法中平衡论的对立观念探源》,载《法商研究》1997年第5期。
甘文:《行政法的平衡理论研究》,载罗豪才主编《行政法论丛》(第1卷),法律出版社1998年版。
孙笑侠:《论法律对行政的综合化控制——从传统法治理论到当代行政法的理论基础》,载《比较法研究》1999年第3、4期。
周估勇:《行政法理论基础诸说的反思、整合与定位》,载《法律科学》1999年第2期。
宋功德:《平衡论:行政法的跨世纪理论》,载《法制日报》2000年9月3日(上)、9月10日(下)。
包万超:《作为严格社会科学的行政法学》(下),载《法制日报》2000年1月9日。
包万超:《阅读英美行政法的学术传统》,载《中外法学》2000年第4期。
姚锐敏:《现代行政法控权理论的新思考》,载《宁夏社会科学》2000年第1期。
罗豪才、宋功德:《行政法的失衡与平衡》,载《中国法学》2001年第2期。
郭润生、马晓敏:《再论控权—平衡》载《山西大学学报(哲学社会科学版)》2001年第1期。
文正邦:《职权本位论初探——行政法理论基础试析》,载《法商研究》2001年第3期。
罗豪才:《行政法的核心与理论模式》,载《法学》2002年第8期。
宋功德:《寻找均衡――行政过程的博弈分析》,载《中外法学》2002年第2期。
王学辉:《对行政法学基础理论的思考》,载《西南政法大学学报》2002年第6期。
罗豪才:《行政诉讼的一个新视角――如何将博弈引进行政诉讼过程》,载《法商研究》2003年第5期。
苗连营、仪喜峰:《行政法理论基础比较研究》,载《当代法学》2004年第1期。
杨海坤、章志远:《关于我国行政法理论基础问题的对话》,载《河南省政法管理干部学院学报》2004年第4期。
刘小艳:《现代行政法的理论基础――公共利益与个体利益协调论》,载《行政法学研究》2004年第4期。
于立深:《中国公法学现代化的方法论进路》,载《法商研究》,2005年第3期。
张禹:《行政法“控权”精神的重新解读》,载《重庆社会科学》2005年第6期。
石文龙:《协调论与现代行政法的理论基础》,载《云南大学学报法学版》2006年第5期。
郭珠:《论行政法治主义与行政法的理论基础》,载《重庆社会科学》2006年第3期。
杨海坤:《行政法哲学的核心问题:政府存在和运行的正当性——兼论“政府法治论”的精髓和优势》,载《上海师范大学学报(哲学社会科学版)》2007年第6期。
沈岿:《行政法理论基础回眸:一个整体观的变迁》,载《中国政法大学学报》2008年第6期。
邓蔚:《行政权的正当性证成――控权-服务论理论合理性》,载《行政法学研究》2008年第1期。
邓蔚:《控权理念与服务理念在当代行政法中的逻辑整合――兼论行政法理论基础的完善》,载《山东社会科学》2008年第6期。

 
 

作者简介:高秦伟,法学博士,中央财经大学法学院教授。

文章来源:马怀德主编:《共和国六十年法学论争实录:行政法卷》,厦门大学出版社2009年版

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