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尊重历史的过程:行政权与司法权关系之反思(上)


作者:苏宇,中国人民公安大学讲师
来源:《北航法学》2016年第1期

一、“行政权”概念的诞生:行政权与司法权关系的起点
“行政权”概念在学界早已司空见惯,但由于翻译和国别认知差异的原因,它的基本内涵经常被误读,导致行政权形象及定位的模糊乃至错乱,也导致其于其它权力间的关系含混不清。对行政权概念的历史进行考察,既是深入认识这一概念的必要,也是梳理行政权和司法权的必要。
行政权(pouvoiradministrative)的概念最初起源于法国。由于国内学界有时将两种不同的“执行权”(le pouvoir executive和la puissance exécutrice)都翻译成行政权,学界在行政权概念上经常出现严重的理解偏差和混淆。首先,行政权的概念并非缘起于古希腊的政治学说。国内学界常见的一种观点是亚里士多德提出了最初的三权分立学说,即立法、行政与司法权力的分立,然而这一论点至少是可质疑的:一者,亚里士多德并未谈论权力,而是谈论政府的职能;二者,在亚里士多德的学说中,政府的三种基本职能是议事、执掌与裁断,而这时的执掌概念和日后的行政概念也并不是一回事。[ [1] ]其次,行政权的概念也非起源于法国大革命以前的政治理论家,在此前的各种分权版本中,出现的都是“执行权”而非“行政权”的概念。例如,洛克运用立法权(legislative power)和执行权(executive power)的概念来拆分政府权力,并完成了传统分权框架的基本逻辑:立法权是制定法律的权力,而执行权是进行判决和处罚的权力。[ [2] ]孟德斯鸠将司法权从执行权重分离出去,从而完成了经典的三权分立框架。再者,学者们在使用“执行”概念的时候,并非全然不论及“行政”的角色,但直至法国大革命以前,“执行”和“行政”都没有被完全等同起来。这两个概念在卢梭的学说中产生了最为紧密的关联,他在两个概念间正式架设了一种有条件的局部等同关系:“……我把执行权的合法运用称为政府(gouvernement)或最高行政(suprêmeadministration),并把负责这种行政的人称为君主或执事官。”[ [3] ]但至此为止,“行政权”的概念依然没有登上历史舞台。
“行政权”概念的兴起,与法国大革命的背景相仿,带有强烈的爆发性;它在时间上也几乎是伴随大革命而生。法国女政治家德若艾尼是“行政权”概念的首倡者。1789年,德若艾妮(Théroigne de Méricourt,一译特罗瓦涅)声称在孟德斯鸠三权分立框架之外发现了“第四权”,即行政权,这一思想很快得到了吉伦特派政要舜森涅茨(M. De Champcenetz)的赞同而迅速流传,[ [4] ]她自己也在国民议会中将这一概念迅速投诸实践。[ [5] ]这一概念获得法国政界人士的高度肯定,尤其是保皇派人士对此加以的盛赞,认为这一概念将取代之前的三权分立架构,实现“君权民主制”(démocratieroyale),既带来共和制的种种优点又避免传统君主制的不便。[ [6]]可见,在此时,行政权的概念非但不和执行权并肩而行,甚至与整个三权分立框架都处于对立状态。不过,由于分权理论已经成为主流学说,行政权一家独大的设想未能成为现实,随着德若艾尼和舜森涅茨等人所属的吉伦特派倒台,行政权概念也失去了背后的支持力量而再也无力单独构筑整个政治制度的基本框架。因此,这一概念在很长一段时间都被游离于主流分权学说之外而缺乏明确的定位,像施泰因(Lorenz von Stein)这样的巨擘也只是把它看作法国大革命过程中某些人提出来的个别设想而已。[ [7] ]
但是,行政权概念在保王党及吉伦特派当政期间毕竟得到了广泛的传播,也在一定程度上得到了制度的承认,这为它日后在政治架构中稳获一席之地奠定了坚实基础。最著名的实例是法国1791年8月16日及24日颁行的法律。法国1790年8月16日及24日的法律规定:“司法职能与行政职能截然不同,并应时常保持分立。”[ [8] ]它指出,(旧制度中)司法权的滥用混淆了政府的职能,它行使了不可兼容且不可转移(incompatibles et incommutables)的其他公共权力,抵触行政权(pouvoiradministratif),扰乱政府运作。[ [9] ]因此,两种权力的作用范围必须加以区分。这一著名的里程碑式的法令也被认为是将行政权威(autoritéadministrative)和司法权威(autoritéjudiciare)的地位等同起来,[ [10] ]从而将行政和司法并置为一个分支,为行政权概念的独立发展、现代行政诉讼的兴起和行政法院的建立奠定了基础。此后,学者们也逐渐开始广泛使用立法权威、行政权威和司法权威的概念去刻画权力的分立框架;议会也直接在官方立法中,在这一概念框架下对权力的归属加以认定。[ [11] ]在此后的一系列著作中,早已被广泛认知的行政权概念也随之日益活跃起来,与发达的法国行政系统相互辉映,也吸引了世界的注目。
由此,“行政”概念在法律层面的正式出现,一开始就是在与司法的关系中被规定的。法国大革命强有力地推动了行政权的兴起,也推动了行政和司法的分离。这一点,在当时的法国,有着浓重的历史因素。中世纪的封建体制中并不包含“行政”存在的空间,在社会生活相对简单的内陆,“君主——封臣”和“领主——农民”之间并不太需要专门的行政机构,而在沿海城市,专门性的行政角色的出现要晚至14世纪末,[ [12] ]而专业行政机构的整体发展直至17世纪才初具规模。从16世纪初开始,为了中央集权的需要,法国国王开始委任专门的行政官员(四大国务秘书,à quatre secretaries d’État)来进行管理。1561年,亨利二世建立了财务总监(surintendant)以主管法国的财政事务;这一职位的权力不断扩张;1665年,路易十四代之以总督(Contrôleurgénéral des Finances,或译首相)一职,从而开启了法国系统性地推行中央集权的历程,在17世纪,中央政府的职能越来越庞大。由于国王采取中央集权的措施削弱贵族,贵族又追慕表面的高官要职而不愿意处理具体行政事务,以御前会议和总督为代表的行政力量便嵌入封建秩序之中而悄然成势。[ [13] ]统治者褫夺了民众相当大一部分自由并施加沉重的赋税,同时通过中央集权的行政系统(“王朝行政”,la monarchie administrative)提供一系列的公共服务,使得法国民众日益形成了对行政的依赖,[ [14] ]也使行政真正成为社会公共生活的一个核心部分。
相比之下,司法权的概念起源更早。司法权的概念起源于英国,其现实基础是司法职能的日益独立。直至17世纪中叶,学者们在讨论政府的权力划分时,都习惯将政府权力划分成两种权力:立法权和执行权。[ [15] ]1642年,在英王查理一世的《对十九主张的答复》中正式提及司法权(judicatory power),当时他是将司法权作为国王与人民之间的优良屏障与堤岸(an excellent Screen and Bank between the Prince and People)看待的,防止二者之间的相互侵犯,并保障法律的执行。[ [16] ]不过,在当时的英王看来,所有的政府行为,不论是王室、议会还是法院的行为,都可以是“司法”的,因为这是在解释和运用法律。[ [17] ]不过,查理一世很快就被推翻。在推翻查理一世的统治以后,英国学者对权力的划分出现了新看法。1647年,亨利·爱雷顿(Henry Ireton)区分出了原则上属于大众的立法权与原则上属于贵族的司法权;1648年,英国查尔斯·达利森(Charles Dallison)提出了实质上的三权分立设想,在执行权中划分出“统治”(governance)和“裁决”(adjudication)两种权力(实际上对应当代的行政权和司法权)。1649年,约翰·萨德勒(John Sadler)更进一步明确提出了立法、执行与司法的三权划分。[ [18] ]此后,这一版本的权力划分思想由法国著名思想家孟德斯鸠在《论法的精神》中探讨英格兰政制的著名篇章发扬光大,而后由1787年美国宪法和法国1790年8月16日、8月24日关于行政与司法分立的法律进一步固化成了当前的司法权形态。
司法权虽然起源更早,但对于司法权与行政权之间的关系,一开始就是不甚明确,因为二者的起源显然并不相同,二者的关系定位经历了一段波折。在行政权概念起源的国家——法国,司法职能长期为旧贵族所把持,而自路易十四开始直至法国大革命,法国从君主到平民都不愿意贵族发挥太多的作用,行政与司法之间裂痕渐现。在封建时代末期,法国已经初步勾勒出日后法国行政诉讼的基本图景。1497年,查理八世颁布敕令,正式建立御前会议(“大议会”,Grand Conseil,后来的国王参事会)并授予其审理司法案件的职能。[ [19] ]这一敕令得到翌年继位的路易十二确认,并由此得到巩固和发展。根据托克维尔的叙述,在法国实行君主制的最后一个世纪,国王和御前会议发布政令时,往往附言“该措施所引起的争议和可能由此产生的诉讼,应一律提交总督和御前会议处理。”[ [20] ]御前会议依靠调案不断干预司法,从普通法庭中夺走涉及政府的案件,由御前会议自行处理。到君主制后期,只有总督和御前会议能审理涉及政府的所有讼案。[ [21] ]行政系统夺取部分司法权力的制度安排在法国大革命后得以延续,封建时期的法国已经就行政与司法在诉讼上的分离表述了相当典型的理由:“普通法庭的原则与政府的原则从来都是不相容的。”[ [22] ]法国大革命以后,司法被禁止干预行政事务。1799年,法国宪法赋予国政院(Conseild'État)[ [23] ]以司法职能,在行政与司法分立的框架下启动行政诉讼制度,这是行政权彻底从政府权力框架中崛起的一个重要标志。至此,行政对司法的优势似乎达到了一个高峰。不过,1790年8月16日及24日法律确定行政与司法职能的分界,也为司法权确定了一个不可被侵犯的基本范围——对民事和刑事案件的裁判,尽管在此时的法国司法权未能对行政行为作审查,但并不妨碍近两百年以后行政诉讼逐渐向司法性质偏转。到19世纪初,行政权概念成为官方正式文件和学术著作中常见的概念,它也取得了与司法权分庭抗礼的地位。但是,行政权与司法权之间的漫长纠葛,至此才刚刚开始。
二、行政权性质的演化:行政权与司法权关系的分歧
在“行政权”概念光焰夺目地诞生以后,如何定位行政权、认定其法理属性,却成为一个棘手的难题,这也影响到行政权与其它权力的关系。
(一)行政权地位的明朗化:行政权与司法权关系的基础
在整个19世纪,人们对行政权概念和属性的定位非常混乱,因为人们对作为概念定位参照系的权力划分框架有不同的见解。当时许多法国学者并不太愿意接纳孟德斯鸠的三权分立学说;“立法——执行”的两分法仍有着广阔的市场。例如,著名的行政法学家杜克洛奇(M. Ducrocq)就认为:“思维只能设想两种权力:制定法律和执行它的权力,此外没有第三种权力存在的余地。”[ [24] ]福德雷(PradierFoderé)也认为政府的权力可以分为立法权和执行权,而执行权包含行政权和司法权。[ [25] ]这种观点在19世纪非常流行,德国的奥托·迈耶也采取类似的观点,他在其名著《德国行政法》中将“行政权”从他理解的“执行权”中单独抽取出来,[ [26] ]占据了务实的重要位置,而执行权则被悬架于行政、司法两权之上。但与此同时,越来越多的学者认为行政权应当与执行权等置,不过,在各种等置的版本中,对行政权具体属性的认识也不一致。以德国为例,1877年,国家法学大师拉邦德(Paul Laband)在1877年的《德意志帝国国家法》中指出当时的流行见解已经是将行政与执行相对于立法权等同起来,[ [27] ]但接着提出了他自身的划分原则,认为行政不仅为立法从正面界定和指引,也被立法从反面进行限制;行政不仅仅包括执行法律,也包括在不违反法律的情况下贯彻落实国家任务。[ [28] ]这些分歧导致行政权的角色一再摇摆不定,直至一战以前,法国和德国对行政权的认识都缺乏受到一致认同的主流学说。例如,在德国,1848年保罗教堂宪法第二十条在设计分权框架时的表述是“立法权、执行和行政权(die Vollziehungs- und Verwaltungsgewalt)、司法权”;1871年“俾斯麦宪法”规定了德国皇帝和首相的角色,但没有处理行政权的定位问题;1919年,魏玛宪法直接采取立法、行政和司法的三分法框架。到战后,德国《基本法》则回归立法、执行及司法的传统三分法,[ [29] ]但又将行政置于执行的位置,[ [30] ]并采取了类似于保罗教堂宪法的并置形式——将“实施联邦法律与联邦行政”(Die Ausführung der Bundesgesetze und die Bundesverwaltung)作为与立法、司法并列的标题,此后未再变动。至此,行政与其它分支的关系才初步稳定下来。当前国家法学的著作持二者基本通用的立场,[ [31] ]为行政权与司法权关系的进一步形塑奠定了基础。
对行政权的性质与定位认识最混乱的是美国。在美国,1787年宪法规定的“三权”是立法权、执行权和司法权,行政权概念很晚才传入美国。自1887年国会通过法律创设第一个行政机构以来,“行政权”的概念也受到学界的关注,对于“行政权”和美国宪法三权分立架构中“执行权”的关系,美国学界进行了长达一百多年的争论,至今对此未有定论。[ [32] ]但至少可以肯定的是,在美国,迄今为止,“行政权”和“执行权”仍远远不是同一种事物。在美国,“行政权”无争议的核心范围是独立规制机构的规制权,这种权力集中了立法、执行、司法的职能,由国会依据美国宪法第一条第八款创制,而又受到总统人事任免权和预算权的控制[ [33] ]和司法审查的制约,对其如何进行定位、如何将其完美地纳入传统分权框架,仍然是困扰美国学界的一个难题。不过,相比起百年前的热潮,美国当今公法学界已经较少谈论“行政权”,如果谈论行政权,一般将其作为国会授予(而非宪法规定)行政机构(主要是独立规制机构)的权力看待,这一认识也已经比较清晰。
不论对行政权概念采取何种定位,行政权地位的明朗化,为人们认识行政权与司法权的关系奠定了必要而相对确定的基础。在各国对行政权的不同定位中,行政权和司法权的关系,得以朝着丰富的维度展开。
(二)行政权的丰富化:行政权和司法权关系的展开
行政权与司法权之间的关系是相当丰富而复杂的。行政权与司法权的关系,在行政权定位及属性的复杂变迁中也发生了许多变化。这些变化涵盖了行政权与司法权的制衡结构、权限划分、制约程度等问题,在一些最关键的维度上(如范围界定、制衡关系、尊重程度等)出现了不同的标准或认识,而这些关键的维度又富于历史性和时代性,正是我们最需要把握的。
1.范围界定
行政权和司法权之关系的第一个关键维度,自然是二者的范围界定问题。在行政权与司法权的权限或范围问题上,一般而言,行政权对应的是政府(执行分支)依法进行的管理与服务,司法权对应的是法律纠纷的审理与裁断,但具体的划界还有许多悬而未决的地方,这些地方是由历史演进一点一滴地解决的。在行政权与司法权的划界问题上,当前西方国家的体制中大量归属于行政权的内容,是由几次强烈的运动推动的:法国大革命(包括拿破仑执政后进行的改革)、进步主义运动、罗斯福新政、民主社会主义改革,等等。这些运动逐渐造就了当前行政权和司法权的版图,也塑造了行政权与司法权之间曲折多姿的边界。
首先,法国大革命以降,法国官方正式承认行政权以后,行政权迅速占据了传统政府活动的大片空间,扩展到除制宪、制定基本法律和民事、刑事审判以外的几乎所有领域。在雾月政变以后,拿破仑是法国行政体制的重要缔造者,也是现代行政权版图的关键奠基人。拿破仑在司法裁判机关之外另设行政裁判机关:各省的郡守院(Counseil de Préfecture)及国政院,以专门处理行政诉讼;不仅如此,他还进一步阻止司法权对行政权的审查,甚至官吏在执法时若有侵害私人权利的违法或犯罪行为,民法院在没有政府许可的情况下都不能受理相应的民事或刑事案件。[ [34] ]行政权的此种极力扩张态势,使司法权的边界被压抑在裁判纯粹私人之间法律纠纷的狭小空间内,但随着历史的变迁,法国也无力坚持行政权乾纲独断的体制,行政权所获得的许多领地被迫再归还于整个政府权力的大框架中重新分配,只有日后的行政法院体制等少数制度还保有此次行政权扩张的余波。从世界范围内看,司法权垄断公私法律纠纷的正式和最终救济途径,守住法律救济与审查的主要疆域,是目前这一时代的总体趋势。
其次,三权分立框架的强化,使得执行权和司法权逐渐“收编”了历史上曾经存在过的其它类型的权力,在大陆法系国家,由于“行政权”日益和“执行权”相接近,它也就获得了执行权所吸收的权力类型;而由于“收编”的不均衡,也就引起了行政权与司法权的范围界定方式的变化。以警察权为例,在中世纪以后、资产阶级革命以前,“警察”的概念尚未限缩至当前的范围,它曾经几乎是所有政府内政职能的总和;警察权也曾经是非常庞大的权力,被认为是政府管理权力的统称。[ [35] ]在三权分立架构尚未得到普遍接纳的时代,警察权曾经作为权力架构中的一个可选项,直至被行政权或司法权所分解和收纳。例如,在18世纪初,黑格尔曾于《法哲学原理》中将国家权力划分为立法权、施政权(Regierungsgewalt, 原译“行政权”[ [36] ])和王权,[ [37] ]并且指出,“使特殊从属于普遍的事务”由施政权执行,它包括审判权和警察权。[ [38] ]马克思在评论黑格尔的权力划分学说时指出:“黑格尔的独到之处只在于他使行政(施政)、警察、审判三权协调一致,而通常总是把行政权(施政权)和审判权看成对立的东西。”[ [39] ]但在19世纪中叶以后,警察权在国家宪定权力体系中再无下文,黑格尔式的构思也不再出现。“警察权”已经被分解和收纳进三权或多权体系之中。有意思的是,在大陆法系国家,警察权更多地被吸收到执行权或行政权之下,因而存在“警察行政法”的概念;而在普通法系国家,学界更多地是在司法制度(尤其是刑事司法制度)的主题下谈论警察权问题,只谈法律规定而不谈及它的权力归属,如理查德·卡德(Richard Card)和杰克·英吉利士(Jack English)于2015年出版的《警察法》专著,通卷未明确警察权的权力归属,也未提及“行政权”或“司法权”的界定或定性,但谈论了一些法院在刑事诉讼方面的职能,可以认为,在普通法系国家,警察权更多地被司法权所吸收;但像美国海岸卫队、中央情报局等一类的警察主体所行使的警察权,则归属于执行权。类似地,像“市政权”(Pouvoir municipal)等历史上曾经存在的概念设想[ [40] ]也已经在历史中消亡或者被三权框架所“收编”,在大陆法系国家,它们多数被归之于行政权的疆域内。新兴的行政权由于并不像立法权和司法权那样形态较为固定,吸纳了大量其它传统领域的管理权限和管理形式,为行政权的膨胀奠定了基础。在这种权力范围的波动中,行政权因其新近勃兴而未完全成型,呈现出开放性的扩张态势;司法权则因为成型较早,始终围绕诉讼展开,逐渐因其基本制度形态而确定了比较明确的边界:诉讼程序的启动、庭前措施、庭审程序、案件裁判、裁判的执行,等等,完全围绕诉讼界定其权力,基本上采取了相对封闭的界定方式;而行政权却采取了相对开放的界定方式,政府在议会和专门性司法机构职能以外的积极作为都被看作是行政权的运用。这一消长关系成就了当前界定行政权和司法权边界的基本格局。由此,司法权的范围依旧被直接正面界定,而行政权的范围则更多地面临反面的间接界定,[ [41] ]通过排除法对行政权进行界定的方式,自20世纪初开始便盛行起来,[ [42] ]为行政权之范围在未来的扩展留下充分的余地。
再者,进步主义运动、罗斯福新政、福利主义国家等思潮或举措推动了行政机构(独立规制机构)的迅速发展,也使得行政权开始向许多新兴领域和政府事务扩张,不断巩固和扩展行政权的版图。进步主义者推动了专家行政的热潮,并将行政权扩展到区域规划、环境治理、交通运输等各个方面。这些行政机构实际上拥有一部分立法和司法职能,换言之,在新兴领域的政府管治活动中,行政权占据了较大部分的比重,但远未摆脱立法权和司法权的制约。这一趋势至今仍在持续。同时,这一运动也导致行政权的概念图式发生根本变迁,在美国,由于传统三权中并不包含行政权,后起的行政权和执行权本身就很大程度上并不重合,在兼收立法、执行、司法职能的独立规制机构大规模兴起以后,行政权更加呈现出组织上和功能上的独立特性,成为所谓的“无头的第四部门”(headless fourth branch),[ [43] ]而与执行职能相去更远,尝试正面定位行政权的内涵与范围将面临巨大困难,[ [44] ]其后,伴随着世界性经济危机、罗斯福新政和二战的影响,整个西方世界开始追求福利国家的目标,促成了行政权的进一步扩张,也使得行政权的范围更加难以从功能上进行界定,迫使概念界定者们聚焦于主体上的定性差异而从主体角度来界定行政权。同时,这种扩张和变迁也引发了行政权与司法权之间更为频繁的摩擦与冲突,最终形成了行政权与司法权之间复杂而艰深的相互关系,其中最主要的就是司法权对行政权的制衡关系与尊重程度问题。
2.制衡关系
司法权与行政权之间关系的第二个重要维度,就是制衡关系问题,其中主要是司法权对行政权的制衡问题。它本质上是一个历史问题。是否由司法权制约行政权的活动,直接导致行政诉讼的不同模式选择,实际上也奠定了行政权与司法权关系的基本模式。至于行政权是否制衡司法权、以何种方式制衡,鉴于各国对行政权的理解不同,对这个问题的回答也大相径庭,如果牵涉中国的制度安排和中国公法对行政权的理解时,此问题就更为复杂,本文就不再深入展开。
行政权在正式兴起之时几乎不受司法权的制衡。行政体制在近代的兴起,是法国打破封建格局、营造中央集权的现代国家的产物。中央集权进程与大革命导致了行政权和司法权的分割和对立,为了给行政权腾出充分的制度空间,当时的法律对司法权施加了严厉约束。在法国大革命早期,法庭不得干涉立法权的行使或法律的执行,不得侵犯行政职务,不得将行政官因其职务上的原因而传唤到庭。[ [45] ]相关的法律纠纷由行政机关处理,这一规定依托的正是权力分立原则——“应时常保持分立”。在法国行政法历史上,从部长法官制到保留裁判制度再到委任裁判制度,直至行政法院的彻底独立,行政法律纠纷的管辖权一直掌握在行政机关或属于行政一支的行政法院手中,而行政法院的法官是可以被行政机关罢免的。[ [46] ]这种体制也曾饱受许多著名学者的批评,戴雪就是一个典型的例子(下详)。德国、日本、意大利等大陆法系国家也曾采取这一体制。但是,从世界范围内看,这种体制选择已经有渐成历史的趋势。例如,意大利目前采取的是选择性的制衡模式,《意大利宪法》规定“针对公共行政的行为不服的,可以向普通司法或者行政司法组织提出有关权利和合法利益的诉讼。”[ [47] ]德国设置了行政法院,但隶属于普通法院,只是与其下的民事法院等其它分支相区别,其本质上属于司法权。日本也曾仿效法国在行政权内部设立行政法院,但二战后日本宪法第七十六条明确规定不得设立专门法院、行政机关不得作出最终判决,用司法权和普通法院吸收了行政法院的职能,也使得司法权对行政权构成有力的制约。不少国家创设了行政法院,但很少有国家能够奉行行政终局原则,将来自司法权的干预从行政权的领域彻底排除。从整体上看,这种历史上曾在某些国家盛极一时的模式选择正在衰落。
在20世纪,更加常见的一种潮流是由司法权去处理行政法律纠纷。这和英美法系国家基于普通法的法治传统密不可分。在这方面,英国宪法学家戴雪对法国行政法的批评及对英国法治的推崇已经为我国学界所熟知。戴雪指出法国行政法所依据的观念不能见容于英国法治传统,[ [48] ]并自豪地宣称:“在英格兰四境内,不但无一人在法律之上;而且每一人,不论为贵为贱,为富为贫,须受命于国内所有普通法律,并须安居于普通法院的管辖权之治下。”[ [49] ]后来的历史既展示了英国人妥协的一面——后来英国学者对行政裁量的态度转变和英国行政法的诞生,包括扩展行政裁判所制度;也展示了他们从未妥协的一面——拒绝建立单独的行政法院,而坚持普通法院对行政机关大部分活动的最终审查。美国通过成文宪法的实践,同样坚守着这一准则。有意思的是,美国所依托的也是“权力分立”原则(the doctrine of seperation of powers),但它的理解与法国大革命时期有显著的差异。例如,对这一原则在美国的理解与实践有着关键影响的麦迪逊认为,权力分立原则并不意味着各个分支应当完全和绝对地相互分离,不意味着相互间没有部分介入和控制,只是要求一个分支的全部权力不能集中于另一个分支之内。[ [50] ]由此,司法权对行政权的审查并无不可。
在这种立场中,历史的脉搏清晰可见。如果说“执行权”概念本身就在近代的英国获得长足发展,早已为在英国人所熟悉,“行政权”及其衍生物对英国人而言却在相当长一段时期内都是陌生的舶来品。英国学界曾对法国政制中发达的行政分支及行政法本身表示难以理解。“……(行政法的观念)虽在法兰西学者之眼前,恐不免视同新颖,因之,英吉利人民对于此项与英国制度不相关涉的事理,甚难领会,当无足怪。”[ [51] ]因此,在英国,缺乏根基的行政权自然很难摆脱根基深厚的司法权的制衡。往更深一层看,行政权是否受司法权制衡、行政还是司法分支对政府活动的法律问题拥有最终判断权,与两国的国家构建进程息息相关。在欧洲,现代国家的构建离不开某种集中化进程,必须有某种进程将地域上四分五裂、实际上各自为政的封建贵族紧密结合在一起,才能形成一个现代国家。法国的集中化进程是通过路易十四以降行政体制的发展和扩张进行的,而英格兰的集中化进程是通过巡回审判进行的。[ [52] ]也就是说,行政和司法在两个国家分别主导集中国家治理权力的进程,也很大程度上决定了它们所塑造的国家的制度底蕴。在近两个世纪中划界方式的兴衰更替,很大程度上也是两种制度底蕴在世界范围内的消长。行政体制的建构色彩较强,比较适合于快速的集中化进程,利于新兴国家的构筑,因此曾经在部分国家及地区被广泛应用。但是,随着二战结束,大陆法系国家在世界上的影响力大不如前,普通法系国家及其法治模式在世界范围内的影响力大为增强,由司法权对行政权的活动进行最终审查,已经成为西方世界一种日益强势的取向,但这从不意味着由行政权通过内部分权来实行自我制约是理论上不能成立的选择。
注释:
[ [1] ]亚里士多德所谈论的“行政职能”的表述为τόπερίτάςάρχάς,这一概念并非“行政”的意思,也和行政毫无词源学上的关联性,仅仅是我们的中译本选择“行政”一词进行翻译,此外也很难有确切的译法。有关亚里士多德职能分立学说中的“行政”概念,可参见张康之、张桐:“对‘行政’概念的历史考察”,《社会科学研究》2010年第1期,第56~57页;关于亚里士多德职能分立学说中第二种要素即官职或执行要素的详细解释,可参见[美]曼斯菲尔德:《驯化君主》,冯克利译,译林出版社2005年版,第54、67~73页。
[ [2] ]John Locke, Two Treatises of Government, Essay 2, ChapterII, p13; VI, p.74; VII, p.88; XII, p.144; XIV, p.159.
[ [3] ]Rousseau. Du contrat social.Chapitre 3.1
[ [4] ]Gabriel Peltier, Jean.Lesactes des apôtres. I. 1790, p.106.
[ [5] ]Gallais,Jean-Pierre. Extrait d'un dictionnaire inutile, composé par uneSociété en commandite, et rédigé par un hommeseul, 1790 : 40.
[ [6] ]Gabriel Peltier, Jean.Lesactes des apôtres. I. 1790: p.77, p.131.
[ [7] ]Lorenz Von Stein, Die Verwaltungslehre, I, Stuttgart, 1865, S.11.
[ [8] ]« Les fonctionsjudiciairesserontdistinctesetdemeureronttoujoursséparées des fonctionsadministratives.»译法援用金邦贵、施鹏鹏:“法国行政诉讼纲要:历史、构造、特色及挑战”,《行政法学研究》2008年第3期,第122页。
[ [9] ]Jean-Louis Mestre, « Administration, justiceetdroitadministratif» ,Annaleshistoriques de la Révolutionfrançaise, 2002, N° 2, 61
[ [10] ]参见[德]奥托·迈耶:《德国行政法》,刘飞译,商务印书馆2004年版,第61页。
[ [11] ]Louis Antoine Macare. Elémens de jurisprudence administrative.1818, p.100.
[ [12] ]See Tarrow, Sidney. “From Comparative Historical Analysis to ‘Local Theory’: The Italian City-State Route to the Modern State”, Theory and Society, Vol. 33, No. 3/4, Special Issue: Current Routes to the Study of Contentious Politics and Social Change (Jun. - Aug., 2004), pp. 462~463.
[ [13] ]参见[法]托克维尔:《旧制度与大革命》,冯棠译,商务印书馆,1997,第75~78页、第282~284页。
[ [14] ]两个非常突出的例子是民众对杜尔哥自由市场改革的抵制及种田人致总督的信。分别参见[美]威尔·杜兰特:《世界文明史拿破仑时代(上)》,译者不明,华夏出版社2010年版,第10页;[法]托克维尔:《旧制度与大革命》,冯棠译,商务印书馆1997年版,第107~108页。
[ [15] ]Jay, Stewart. “Servants of Monarchs and Lords: The Advisory Role of Early English Judges”, The American Journal of Legal History, Vol. 38, No. 2 (Apr., 1994), p.160.
[ [16] ]The king's Answer to the Nineteen Propositions (1642).
[ [17] ]Jay, Stewart. “Servants of Monarchs and Lords: The Advisory Role of Early English Judges”, The American Journal of Legal History, Vol. 38, No. 2 (Apr., 1994), p.159.
[ [18] ]Id, at 160-161.
[ [19] ]Émilecampardon. Grand conseiletconseilprivé. pp.78-79. http://www.archivesnationales.culture.gouv.fr/chan/chan/fonds/EGF/SA/InvSAPDF/V5-6.pdf (法国国家历史档案中心,2013.11.20)
[ [20] ]前注13托克维尔书,第75-78页、第92-93页。
[ [21] ]同上注。
[ [22] ]同上注,第95~96页。
[ [23] ]国政院原本在封建时期就有一定的审判权限,但它主要是一个咨询机构,同时负有制定法律和政策的部分职能,属于行政系统。
[ [24] ]Goodnow, Frank Johnson.Politics and Administration: A Study in Government, 1900, Macmillan: 12~13.
[ [25] ]Fairlie, John A. "The Separation of Powers", Michigan Law Review (1923), pp.418-419.
[ [26] ]参见前注10奥托·迈耶书,第58页、第83页。
[ [27] ]VglPaulLaband, Das Staatsrecht des DeutschenReiches. Bd. 2. Tübingen, 1877, S.198
[ [28] ]a. a. O.
[ [29] ]Art. 20 GG
[ [30] ]Art. 50 GG
[ [31] ]VglKarl-Michael Reineck, AllgemeineStaatslehre und DeutschesStaatsrecht, 14 Auflage, Maximilian-Verlag, Hamburg, 2003, S.39
[ [32] ]在美国,行政权与执行权的关系至今未能完全理顺。在美国,对于行政权与执行权之间的关系可以大致归结为以下三种观点:1.覆盖说,认为行政权能够被执行权所覆盖,行政权的概念能在执行权的范围内寻得定位。覆盖说下又出现两种分支:(1)行政权从属论。行政权从属论是美国学界在19世纪末的典型观点,认为行政权从属于执行权,是执行权中非民选的、事务性的、较低的部分。威尔逊(T. Wilson)和早期的古德诺(F. Goodnow)持此种观点,也有中国学者采纳此种立场。(2)一元执行权论(unitary executive theory)。一元执行权论是行政从属论的宪法学“升级版”,在20世纪的美国学界,一元执行权论一度占据主流位置,认为美国宪法建构了一个一元的执行权形象,执行权中包含行政职能,执行分支的首脑(总统)可以对整个执行权(包括行政机构)进行支配与控制。持此种观点的学者包括加拉布雷思(Steven Calabresi)、于(Christopher Yoo)和普拉卡士(SaikrishnaPrakash)等。2.行政权独立论,行政权独立说将行政权和执行权作为两种相对独立的权力形态看待。这种学说兴起于19世纪,在20世纪下半叶再度高涨,持此立场的学者包括弗洛伊德(E. Freund)、弗里德曼、斯通(J. Stone)、鲁宾斯坦(D. Rubenstein)、巴寇(R. Barkow)、克伦特(H. Krent)、柯尔本(J. Colburn)等众多学者。早先美国采用的三权分立框架为立法权、执行权与司法权,“行政权”的概念出现相当晚,直到1887年,国会才根据美国宪法第一条第八款创设了真正意义上的行政机构,这些机构一定程度上合立法、执行与司法的职能于一体。在20世纪,1937年总统的行政管理委员会报告为行政权勾勒出一个生动的形象——“无头的第四部门”(a headless fourth branch),这个半比喻性的表述生动地勾勒出行政权独立说的形象,巴寇更是直截了当地断言,法院通过认可行政机构结合立法权、行政权和司法权而“藐视”了传统的权力划分。3.有限区分说。有限区分说是一种试图调和一元执行权论和行政权独立论两极的尝试,最著名的例子来自列世希(Lawrence Lessig)与桑斯坦的长篇论证,认为行政权不能和执行权简单等同或混合,认同执行与行政职能的二分法,但又不至于完全独立为一种新的权力形态;传统的三权分立框架允许一定的弹性,通过丰富执行职能的理论空间足以容纳行政权的存在。在美国,论争还在持续,“行政权”的概念依然有待获得进一步的清晰定位。由于篇幅所限,笔者已另行撰文对这一问题进行了专门的梳理。
[ [33] ]有关美国总统对独立行政机构人事任免权的控制,see Calabresi, Steven G., and Christopher S. Yoo. The Unitary Executive: Presidential Power from Washington to Bush. Yale University Press, 2008, pp.3~4.
[ [34] ]参见[英]戴雪:《英宪精义》,雷宾南译,中国法制出版社2001年版,第368~370页。
[ [35] ]See Legarre, Santiago. “The Historical Background of the Police Power”, 9 U. Pa. J. Const. L. 745 (2007), pp.778~779.
[ [36] ]行政权的原词为Verwaltungsgewalt,与施政权在德国曾长期是两个不同的概念。
[ [37] ][德]黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,商务印书馆1979年版,第287页。
[ [38] ]同上注,第308页。
[ [39] ]《马克思恩格斯全集》第一卷,人民出版社1995年版,第295页。
[ [40] ]VglLorenz Von Stein, Die Verwaltungslehre, I, Stuttgart, 1865, S.11
[ [41] ]参见陈新民:《中国行政法学原理》,中国政法大学出版社2002年版,第14页。陈新民在书中同时对正面界定行政权范围和外延的“积极定义论”提出了质疑,对“消极定义论”作了简明扼要的论证。
[ [42] ]通过排除法对行政权进行界定,即认为行政权是国家统治权除立法权、司法权以外的权力,或认为行政是国家统治作用除立法、司法以外的作用形式,此种方法在大陆法系国家较为常见。例见[日]织田万:《清国行政法》,李秀清、王沛点校,中国政法大学出版社2003年版,第1页;黄俊编:《行政法总论》,北平国民学院1915年版,第1~3页;钟赓言:《行政法学总论》,朝阳大学1923年版,第26页等。
[ [43] ]这一说法最先出自罗斯福新政时期的司法部报告,后为众多学者所援引。For example, see Freedman,  James. “Crisis and Legitimacy in the Administrative Process”, 27 Standford Law Review1041 (1975), p.1048.
[ [44] ]参见陈新民:《中国行政法学原理》,中国政法大学出版社2002年版,第14页。陈新民在书中同时对正面界定行政权范围和外延的“积极定义论”提出了质疑,对“消极定义论”作了简明扼要的论证。
[ [45] ]史彤彪:“法国大革命前期的三权分立”,《北京行政学院学报》2005年第6期,第64页。
[ [46] ]参见金邦贵、施鹏鹏:“法国行政诉讼纲要:历史、构造、特色及挑战”,《行政法学研究》2008年第3期,第130页。
[ [47] ][意] Giampaolo Rossi(原书未附译名):《行政法原理》,李修琼译,法律出版社2010年版,第273页。
[ [48] ]参见前注34戴雪书,第245页。
[ [49] ]同上注,第237页。
[ [50] ]See Fairlie, John A. "The Separation of Powers." Michigan Law Review (1923), p.399.
[ [51] ]参见前注34戴雪书,第362页。
[ [52] ]参见杨丹:“英国法制现代化的历史进程及其模式特征”,《法制现代化研究》2006年卷,第208页。

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