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翟国强:基本权利释义学的困境与出路
 
作者:翟国强,法学博士,中国社科院法学所宪法行政法研究室副研究员
来源:《当代法学》2015年第6期 
 
    摘要:  近年来,基本权利释义学成为宪法学研究的重点课题。但是,这种释义学的研究需要结合中国的文化传统和制度现实进一步本土化。在没有宪法审查作为制度支撑的前提下,基本权利释义学的研究有转向部门法领域的趋势。但由于司法机关审理普通案件可否引入宪法论证缺乏制度支撑,导致这种司法导向的基本权利理论很难发挥对法律实践的影响作用。未来,应结合我国基本权利保障的历史进路和实践经验,超越纯粹司法导向的解释理论,构建多元导向的基本权利释义学。
    关键词:  基本权利 释义学 本土化 制度瓶颈
 
进入21世纪,中国基本权利理论研究的一个重要变化,就是从超越体制的法哲学方法逐渐过渡到内部视角的法解释学方法。[1]随着宪法学研究的进一步精致化,宪法学者开始关注在既有宪法条款基础上研究宪法基本权利的具体保障问题,换言之,把宪法基本权利规范作为有效的法规范加以分析,而非仅仅从法哲学角度研究其道德基础和正当性。1982年宪法实施至今,越来越多的宪法学者尝试结合社会热点问题或典型案例展开基本权利的解释学说。特别是2001年最高人民法院有关“齐玉玲案件”的司法解释进一步助推了这种研究倾向。在此背景下,基本权利的释义学理论应运而生。[2]该理论主要采取比较法学的方法,借鉴基本权利保障制度较为成熟国家的理论对我国宪法上的基本权利进行体系化阐释,以形成一个更加缜密的规范体系,从而有效解决基本权利相关的法律问题。就中国宪法学理论的现状与趋势而言,这些释义学研究的学术价值和实践意义自不待言。但基本权利释义学在当下中国仍需直面许多现实的困境。
 
一、体系建构的本土化困境
 
如果追溯新中国以来的宪法学说史,基本权利理论并非采取法律解释论的立场,而是采取一种超越体制的立场,分析这种法律现象背后抽象、普遍的原理和价值。例如,基本权利规范背后的阶级力量对比关系。随着大规模政治运动的结束,宪法秩序逐渐趋于稳定,如何实施宪法上的基本权利条款成为中国法治建设的一个重要环节。在此背景下,如何解释基本权利条款并赋予其规范内涵就成为中国宪法学研究的一种重要课题。
 
从方法论的角度看,基本权利释义学的研究存在两种路径:一是从法律规范逻辑出发,自上而下的演绎;二是从具体案件出发,发展实践导向的解释理论。前者主要从宪法上的基本权利规范出发,结合作为整体的宪法和法律规范体系,构建基本权利的解释学体系。这种解释学研究主要侧重从宪法规范出发,强调自上而下的规范演绎与建构,并不过多考虑实现权利保障的制度背景。但是,如何将源于西方的解释学理论与中国的宪法制度相结合并完成体系化重构,则是中国基本权利释义学面临的核心问题,即基本权利体系构建的“本土化困境”。所谓的本土化困境,一言以蔽之,就是基本权利理论体系建构如何纳入理论体系的“中国元素”,而有限度的承认基本权利释义学的普适性。
 
(一)基本权利的普适性和特殊性
 
从比较法的角度看,基本权利是各国宪法普遍确立的规范,是宪法核心价值的体现。而且在国际法层面,基本权利也是具有普适性的法规范。因此,各国宪法基本权利的价值原理和规范形式具有高度趋同性。相对于其他宪法学理论而言,基本权利理论是最具有普适性的理论,因此,在借鉴和移植国外相关理论和制度方面更具可行性。因此,在国际宪法学界出现了基本权利保护的“全球模式”。[3]在西方民主法治国家,基本权利主要通过司法程序予以实现。在具有系统化宪法保障制度的前提下,基本权利的论证方式和论证框架有很多共同之处。[4]
 
由于基本权利的普适性特点,基本权利一般原理不必刻意区分东西方价值观,但具体到特定宪法规范中的基本权利解释理论则需要根据不同的法律背景进行研究。因此,在方法和范畴上必须考量如何结合中国现实构建法释义学的体系。从比较宪法学的视角来看,以成文宪法确认基本权利并通过宪法审查制度实施保障的模式源于美国,但体系化的基本权利解释理论则盛于德国。在普通法院和宪法法院模式下,基本权利的法释义学所依附的制度框架有很大不同,面临的法律问题也存在差异,因此,对法释义学的学习和借鉴必须考虑这种制度背景的区别。而对西方国家相对成熟的基本权利理论,固然可以大胆借鉴,但必须在比较研究的基础上进行取舍和扬弃。特别是,需要对国外理论是否可以适用于我国法律实践进行充分论证,寻求问题解决的最合适方法。
 
(二)如何解释社会主义宪法中的基本权利
 
从中国宪法发展历程来看,产生于西方的马克思主义以及苏联的国家法学说对新中国的宪法制定产生了重要影响。特别是1936年苏联宪法对中国宪法的制定具有重要的示范作用。例如,1954年宪法的若干条款完全是从苏联宪法条文中直接照搬的。从世界范围来看,苏联宪法对波兰、南斯拉夫等东欧国家宪法同样产生了影响。[5]随着苏联解体和东欧剧变,上述国家的社会主义宪法已成为历史,而中国特色的社会主义宪法逐渐成为世界宪法类型中的特例。因此,如何解释基本权利条款已经没有可供借鉴的社会主义宪法理论模板,当然也不能简单套用西方的“社会法治国”原理来解释中国社会主义宪法中的基本权条款。
 
基本权利的法释义学必须面对的制度事实是中国社会主义宪法的移植特性。从1954年宪法到1982年宪法,其中基本权利条款明显带有浓重的苏联宪法的痕迹。当然,中国宪法并非简单照搬苏联宪法,当时的宪法制定者是将社会主义宪法的一般原理与中国社会现实相结合进行了适度改造。如果仔细推敲,隐约可见中国宪法文本中的社会主义原理与中国传统文化两种话语体系之间的紧张关系。因此,对基本权利规范的体系解释不能无视这种张力。此外,对中国宪法上基本权利的历史解释也必须面对不同的历史背景。从历史角度解释宪法基本权利条款,必须面对的一个难题是如何寻求中国宪法文本与中国传统文化之间的关联性。因为以苏联宪法为模板的中国宪法文本,其基本权利条款缺乏传统文化的支撑,很难与中国文化建立关联性。在运用历史解释方法对基本权利进行分析时,很难找到文本上的连接点,因此造成基本权利的法释义学与中国文化的脱节与断裂。当前许多关于基本权利的解释理论只是追溯至中国制定宪法的历史,而忽视了中国宪法制定背后更加宏大的历史文化背景。
 
从理论源流来看,无论是美国的基本权利释义学说,还是德国的基本权利的法教义学,一个基本的理论前设是国家和社会的二元论。[6]但从社会主义的宪法传统来看,中国宪法整体上不是建立在权利与权力的对峙观念基础上,对基本权利的保护主要是建立在对国家权力的信任之上。因此,如何从中国传统文化和主流社会观念中寻找这种二元论的正当性依据,如何从中国宪法中解读出基本权利保障的防御权理念,如何理解社会主义背景下国家保障基本权利的责任和义务等等,都需要基本权利释义学认真作出回应。再如,对中国宪法上财产权规范的解释,则不能无视宪法所确立的社会主义原则、集体主义原理,甚至马克思主义原理。[7]对此,虽然有国外宪法实践中通过宪法解释来协调自由主义与社会国原则的紧张关系的经验,但如何做好转化工作并为我所用,对于中国基本权利理论的建构仍然是未完成的课业。[8]
 
(三)区分学说体系与制度实践的本土化路径
 
近代以来,无论从立宪主义思想还是宪法制度的演进来看,西方理论和制度对我国的影响无需赘述。从清末仿行立宪至民国历部宪法,其中基本权利条款的设计均来自于西方宪法理论。从近年来我国基本权利释义学的理论体系和基本概念来看,也广泛借鉴了西方国家的基本权利理论。恰如有学者所指出的:“这种借鉴对于后发国家而言无可避免,就如同我国民法典的制定与民法学体系的建构无法不参考德国、法国、日本的体系一样,基本权利的体系建构也无法不参照美国、德国等成熟国家的经验。舍弃具有普适性的思考路径,是不可能也不应该的。”[9]诚然,我们无法否定借鉴国外基本权利解释理论的必要性。但任何不加辨析的照搬国外基本权利释义学的做法都是值得商榷的。苏永钦称这种跳过理论转化而直接移植国外释义学的倾向是一个“美丽错误”,因为“源于民法、刑法释义学的成功经验,诱使宪法学的研究不知不觉的把高度政治性、社会性的宪法当成和民法刑法学一样仅具有技术性的法律学说而直接移植,从而忽视了代表主权国家存在的宪法不适合,也不可能像财产法律一样移植。”[10]
 
不可否认,在当前社会科学的话语体系中,西方话语占据绝对优势。这是自近代以来中国学术发展的大趋势,但就理论借鉴的可行性而言,需要适度区分理论研究和制度实践两种层面。对于国外宪法制度的借鉴固然需要谨慎,但也应当承认宪法基本权利理论是超越国界的普适性理论,因此,用西方基本权利理论来解释中国现实问题不应过度紧张和排斥。因为来自不同国家的释义学理论可以为学术市场引入更多相互竞争的思想学说,繁荣和发展中国基本权利释义学的知识体系。当然,借鉴取舍的前提是要对西方基本权利理论进行全面系统的分析和反思,尽量避免断章取义,导致理论研究上的支离破碎。同时,对西方理论的研究也应避免迷失在纷繁复杂的解释学知识体系中无法自拔。因为要准确理解其解释学说,必然要先了解其宪法规范、实施体制及其背后的宪法观念和产生这种观念的历史文化背景。在比较法意义上,基本权利解释理论需要警惕的是那种将西方基本权利保障制度直接套用中国实践的做法。[11]就中国基本权利解释理论的本土化努力而言,需要认真对待中西两种话语的张力,这就需要研究基本权利条款移植的历史背景,分析制宪者的意图,妥善处理基本权利条款的移植性与本土性之间的关系,在尊重制宪者原意与解决中国现实问题之间寻求平衡。此外,基本权利释义学需要在制宪历史之外,寻求中国文化与中国宪法文本之间的连接点,寻求解释基本权利的历史资源,构建符合中国实际的解释学理论体系。
 
任何宪法解释理论必须以中国宪法上的基本权利条款作为解释的起点。但是与一般释义学理论不同,基本权利解释论必然会引入大量的外部论证,不可避免要超越宪法文本寻求规范背后的价值。接下来的问题是,基本权利解释理论如何去连接中国社会的价值、规范伦理?换言之,如何去发现寻找中国社会的根本规范,演绎基本权利的保障范围,也是解释学理论构建必须面对的问题。在这一思路的延长线上,可以进一步探求中国传统文化中的民本思想、自然权利等价值理念,与自由民主价值之间进行比对、判断、取舍,然后将这些基本价值理念通过解释学注入规范体系,形成一个逻辑严整的基本权利释义学体系。
 
二、实践导向的制度困境
 
与上述解释理论的体系化构建路径不同,基本权利解释理论的另一种路径是避免从概念到概念的纯粹理论演绎,注重解释学的问题导向,即结合宪法判断来研究基本权利的宪法保障。近十年来,学界对基本权利的研究主要是以司法实践为指向,其研究方法逐渐从抽象的价值研究过度到对基本权利如何适用于具体案件的研究。但就中国法治的发展现状而言,基本权利解释理论缺乏有针对性的可以与解释理论进行互动的法律实践,这是目前中国的基本权利释义学遭遇的一个制度瓶颈。
 
(一)宪法判断机制的缺失
 
一般而言,基本权利解释理论的前提是区分宪法层面的基本权利和普通法层面的法律权利。前者是依据宪法的保障,需要以宪法审查制度作为支撑;后者是依据一般法律的保障,通过一般的法律程序进行救济。与世界上大多数国家类似,目前我国基本权利解释理论是将违宪审查制度作为预设前提。基本权利解释理论的主要分析框架是推定有一个宪法机关对国家行为限制或者侵害基本权利的合宪性做出判断。因此,如何在具体个案中判断国家权力是否构成了对基本权利的侵害,是基本权利释义学理论的一个关键问题。基本权利案件的思考框架是:基本权利保障范围——基本权利的限制——基本权利限制的违宪性阻却事由。[12]这其中关键问题是如何衡量对基本权利限制是否超过了宪法允许的限度,因此不少学者研究基本权利限制的比例原则以及审查基准等问题。[13]上述司法实践导向的研究是以宪法法院为理想的制度依托进行分析和解释。
 
但是,当下中国的宪法审查制度只是停留在宪法和法律规定的层面,缺乏具有法律效力的宪法判断。在此背景下,释义学理论建构遭遇的一个制度困境是:皮之不存,毛将焉附!基于制度上的障碍,中国缺乏严格意义上的基本权利案件,没有法律意义的基本权利问题,学说和理论的构建缺乏一个客观存在的反思和批评的对象。虽然也有与基本权利保护相关的现实问题,但这种问题充其量可以称之为一种“事例”,并不构成严格意义上的宪法案例。同宪法解释学一样,基本权利释义学同样需要面对当下中国法治实践中“有事无案”的尴尬境地。如何摆脱基本权利解释理论仅仅作为一种解释方案或者理论构建的局面?如何发挥解释理论对法律实践的影响力?这是基本权利释义学理论面对一个制度瓶颈。
 
(二)基本权利释义学的部门法转向
 
从理论发展趋势来看,上述制度瓶颈倒逼了基本权利解释理论的转型,在缺乏实效性宪法审查制度的前提下,中国基本权利解释理论开始向部门法领域渗透,即主张在部门法研究中引入基本权利论证。近年来,基本权利的辐射效力理论成为宪法学的一个研究热点。2001年,“齐玉玲案”的司法解释引发了宪法学界对基本权利的“第三者效力”或“水平效力”理论的讨论。德国宪法理论脉络下的基本权利第三者效力理论和美国宪法理论上国家行为理论,成为比较法上的一种重要理论资源,受到中国理论界的广泛关注。[14]
 
基本权利的辐射效力可以分为私法领域和公法领域。在私法领域,如何透过民法上的一般法律原则引入基本权利论证,成为法学界关注的一个热点问题。比如,在民事侵权案件中,如何衡量言论自由与人格权两种基本权利的价值秩序,一度引起广泛论争。在这方面,德国联邦宪法法院的吕特案成为基本权利释义学理论的一个重要参照坐标。同时,上述不同基本权利之间的价值冲突也使宪法层面的利益衡量成为学界关注的热点。在刑法领域,不少学者开始研究如何通过基本权利冲突理论、国家保护义务、平等权规范等媒介理论在刑事案件中引入宪法角度的论证。在诉讼法领域,基本权利的辐射效力主要是通过对基本权利程序保障原理的阐发,将宪法引入一般法律案件论证过程。在缺乏宪法直接保障的前提下,将基本权利论证引入部门法,可以充实普通法律论证方法,同时这样一种话语体系的构建也有助于形塑社会各界的法律共识,推动具体法律制度的发展完善,这也是基本权利保障的一种迂回之路。
 
(三)司法政策的障碍
 
在部门法中引入基本权利论证,其发挥影响的渠道并非宪法程序,而是一般的司法程序。上述法律案件的最终指向仍然是司法机关,这种寄希望于一般法律案件中引入基本权利论证的路径遭遇另一道制度障碍:司法机关对裁判过程中引入宪法论证的犹疑迟缓。由于主流政治观念对“宪法司法化”理念的排斥,通过司法间接保护基本权利的思路再次遭遇司法体制的铜墙铁壁。2008年,最高人民法院主动废止了2001年对“齐玉玲案”的司法解释。2009年,最高人民法院在《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》列举了法院裁判可以援引的法律规范类型,但却并没有将宪法作为可以“引用”的法律文本。虽然国家司法审判政策并未排除在裁判文书中不直接引用宪法条文进行基本权利的间接法律论证,但这种制度上的安排对基本权利释义学而言,已经构成了一个潜在的制度障碍。在一般法律案件中,无法直截了当的引入基本权利的说理和论证,即使是提及宪法规定也只能是“犹抱琵琶半遮面”。
 
我国宪法第五条明确规定,宪法实施的主体包括法院在内的一切国家机关。但法院究竟如何实施宪法基本权利条款,并没有权威的理论作为指导。毋庸讳言,宪法上的基本权利条款对所有国家机关具有约束力。在司法过程中,法院有义务对具体案件展开基本权利论证,以此来实施宪法。[15]如果司法裁判中不能直接引用基本权利条款作为说理论证的依据,显然有悖法院实施宪法的义务。因此,法院如何完善现有的裁判说理方式,引入宪法论证,亟需司法理论和司法体制的改革创新。
 
三、历史价值取向的困境
 
从立宪主义的发展历程来看,基本权利的保障经历了两种价值理念或制度模式。即从依据法律的相对保障模式到依据宪法的绝对保障模式。基于上述两种立场或者制度模式,基本权利解释体系也有所不同。我国早期基本权利理论的主流学说是相对保障说,认为宪法规定的权利仅仅是一种原则性规定,其具体内容以及保障措施主要依赖立法机关制定专门法律。因此,将宪法基本权利的原则规定予以具体化是立法机关的一项重要职责,也是基本权利保障的主要方式。这种理论可以追溯至斯大林的论断:“宪法是根本法,而且仅仅是根本法。宪法并不排除将来立法机关的日常立法工作,而要求有这种工作。宪法给这种机关将来的立法工作以法律基础。”[16]这种基本权利保障原理是基于近代立宪主义对立法机关判断和决定的绝对信任的理念,即近代立宪主义中的立法国家原理。相应的在宪法制度的功能分配中,立法在保障基本权利方面扮演着至关重要的角色,这一时期又称“立法国”时期。[17]二战以后,这种立法国家理念逐渐式微,公法理论开始反思这种对立法者客观理性的过度依赖。加上立法机关的官僚化和利益化趋势,将个人基本权利保障完全交由立法者决定,显然无法为基本权利提供充足的保障。在此背景下,司法国家理念应运而生。通过司法对立法机关的决定进行合宪性审查来保障基本权利的制度,正是这种司法国家理念的一个重要表现形式。此外,随着各国行政权的扩张,现代国家事实上已经出现了行政国家的发展趋势,国家任务的承担者已经由立法、司法转移到行政。在立宪主义发展的不同历史背景下,基本权利解释理论背后的价值原理也不尽相同。从历史比较来看,近代宪法确认的权利体系侧重于消极自由的保障,而现代宪法则引入了对积极自由的保障理念。如果忽视了上述基本权利保障的历史价值取向,对国外解释理论的借鉴则可能会流于片面,难免导致刻舟求剑的不良效果。因此,如何在近代立宪主义和现代立宪主义两种不同的价值取向之间做出选择取舍,以此来构建中国的基本权利解释体系是释义学理论研究的一个重要课题。[18]
 
此外,与上述理念和制度转型相伴随的是形式法治理念与实质法治理念的紧张关系。形式法治理念强调规则治理,即有法可依,有法必依。因此,形式法治将法律视为相对封闭的规范体系,保障权利和限制权力的目标唯有依据实证法规范实现,相应的对基本权利规范的解释也持一种谨慎态度。由于规则治理的要求排斥对基本权利规范超出文本范围的扩大解释,这种态度也有助于防止出现基本权利论证被泛化进而导致“权利的通货膨胀”。然而伴随着法律实证主义的式微,实质法治理念逐渐成为战后各国宪法的重要价值理念。与形式法治理念不同,实质法治理念认为国家权力不仅仅应当符合法律,而且法律本身也要符合超实证法之上的道德。因此法律不应是封闭的规范体系,应当保持对道德和价值的开放性,因此实证法规范与道德之间应有适当的连接机制,基本权利规范的道德关联性则恰好充当了这种连接管道。基于实质法治的价值立场,构建基本权利的解释理论可能需要引入更多的道德和价值关联的外部论证,并结合法律体系进行关联性研究,从而实现超实证法的正义。比如,对基本权利保障范围的解释究竟是采取严格或者限缩解释的立场,还是采取将道德和价值引入法律论证的宽松解释立场,就需要兼顾形式法治和实质法治两种价值取向。因此,如何在“制定法国家理念”与“正义国家理念”之间寻求平衡,是构建我国基本权利释义学必须面对的另一价值立场选择。
 
四、超越司法中心的基本权利释义学
 
从学科分工的角度看,不同的法学知识指向的实践领域也有所不同。比如,民法解释学之于民事审判,刑法解释学之于刑事审判。换言之,不同的解释学知识为不同的主体提供论证的知识储备。从知识社会学的角度追问,谁是基本权利释义学知识的“消费者”?为谁提供解释学的智力支持?立法者还是司法者?如果考虑到解释学知识消费对象的不同,基本权利释义学知识建构也有不同导向。一般来说,宪法审查机关是基本权利释义学的主要消费者。一般的基本权利释义学主要是一种司法导向的理论,这种理论应用的主体是宪法审查机关。这种解释学的体系化建构可以提供案件分析的思考框架,减少论证负担,并增强有关机关进行法律论证的说服力,为宪法判断提供解释学智力支持。当下中国的基本权利释义学理论建构需要考虑的一个重要因素是:教义学知识的消费者究竟是谁?如果理论研究只是醉心于完美的体系建构,而不顾制度实现的可能性,最后可能会沦为一种“屠龙之术”而没有用武之地。
 
当下中国基本权利释义学面对的体制现状是:没有宪法法院,有权机关尚未启动宪法审查实践,而司法机关在适用宪法权利规范方面犹豫不决。不同的国家机关在宪法实施方面的职能和分工各不同。以宪法审查制度为前提的基本权利释义学无法契合中国的制度现实,因为宪法审查不是中国宪法实施的主要方式。即使是在西方国家,过度依赖司法审查保护基本权利的思路也受到反思和批评。因为从国家公权力机关在实施宪法方面的分工来看,司法审查应为立法者和其他公权力部门具体化基本权利留出足够的制度空间。[19]总之,立法机关和行政机关也是基本权利释义学的重要消费者。因此,中国的基本权利释义学应超越司法中心的解释理论,构建多元的、非司法中心的基本权利释义学,一方面可以为立法者具体化基本权利提供指引,同时也可以寻求推进基本权利保障的迂回之路。
 
从宪法实施的主体看,立法者也是宪法实施的重要主体,甚至是“宪法的第一个解释者”。[20]因为宪法上的基本权利条款大多比较抽象,需要通过立法具体化其保障范围,也需要通过立法来构建具体的保障机制。[21]从宪法颁布实施以来的经验看,我国宪法主要通过立法方式来实施。主流的宪法观念中,也特别强调“通过完备的法律推动宪法实施”。[22]因此立法者也是基本权利释义学知识的重要消费者。法学理论研究也需要为立法者编织解释学体系,构建立法导向的基本权利释义学。比如,宪法对通信秘密和通信自由保障设定了一些条件规范,立法者如何对宪法规定进行具体化,又不超越宪法的界限?但由于对该条款如何通过立法具体化实施缺乏理论指导,目前我国法律体系中有关通信秘密和通信自由的立法大多重复宪法规定,造成立法资源的浪费。因此,当前基本权利释义学的一个重要任务就是为立法者在具体化基本权利保障方面提供操作指南和操作手册。
 
除了立法机关之外,行政机关也承担着基本权利的国家保障义务。中国当下行政权占据着公权力总量的大多数,基本权利规范如何约束行政权,对基本权利保障的意义非常重大。而且,中国行政机关事实上也承担着一定的立法功能,在保护和限制基本权利方面如何依据宪法行使职权,如何通过行政过程保障基本权利,都需要从释义学的角度作出回答。在这方面,基本权利释义学需要建立行政导向的体系化理论,为行政机关提供必要的法律知识体系。
 
整体而言,中国基本权利保护所面临的关键问题是在没有宪法判断的前提下,如何实现基本权利保障机制所要求的“对限制的限制”。在理论上,这种限制自然包括对所有公权力行为的限制。但是,如果立法机关和行政机关欠缺基本权利保障的考量,法官在普通法律案件中拒绝援用基本权利释义学知识,如何实现基本权利保障?有学者提出了“学术监督”的说法,即基本权利释义学通过体系化建构为立法机关提供理论上的指引,“对立法机关的相关具体化立法起到监督和指引作用,从而达到学术监督的目的。”[23]但从目前中国的宪法学理论与宪法实践关系来看,上述影响只能是一个非常间接的影响,即通过对相关国家行为进行宪法分析和评价,通过公共领域的讨论,改变并提升社会各界的基本权利观念,进而影响法律制度的实践。在这个政治过程中,社会大众成为解释理论的消费者,而国家机关并非是基本权利释义学知识的直接消费者。
 
五、余论
 
受制度事实所限,中国基本权利释义学无法针对具体宪法案例进行直截了当的释义学分析。但是当下中国发生的一系列基本权利事件,同样需要基本权利理论给出合理的解决方案,这种理论建构不仅需要法学方法上的考量,也需要结合政治背景的判断与衡量。在特定情形下,基本权利解释理论之建构甚至也需要迂回的技巧和智慧。比如,在部门法领域引入基本权利论证。当然,保护基本权利最终需要仰仗的是一种司法性的程序,无论这种程序主体是否是以法院为中心,基本权利的充足保障终究无法回避宪法层面的救济机制。在没有这种正式的宪法程序机制前提下,基本权利释义学影响法律实践的功能只能是有限的,只能是为一般法律论证提供理论上的说理资源,或者作为公共领域的一种观点或学说,发挥学术监督评价的功能,间接影响着宪法实践。
  目前,基本权利释义学必须直面的问题是西方理论与中国宪法实践的张力,即如何观察和援用西方的基本权利释义学理论。从世界范围来看,法释义学的理论常常在母国之外被借鉴吸收,并得到应用。[24]基本权利释义学的借鉴和移植不仅必要而且可行。在比较法方法的运用方面,应区分外部视角的比较研究与内部视角的比较研究。前者是认识论意义上的比较分析,主要是解决“不识庐山真面目,只缘身在此山中”的问题,将外国法律制度实践和理论作为参照对象,从而更准确的认识中国基本权利保障的制度现实。后者对待比较法的态度是“他山之石,可以攻玉”,即主张引入国外的理论来解决中国问题的思路。上述两种视角下,对待外国理论的态度也应有所不同。实际上,基本权利释义学在中国当下的境遇不过是整个中国宪法学理论乃至法学理论的一个缩影,中国宪法学者如何发展中国的宪法学说体系,构建对中国宪法现实具有解释力的学说是当下理论研究者的重要任务。
 
注释:
[1]翟国强:《新中国宪法权利理论发展评述》,《北方法学》2010年第3期,第27页。
[2]郑贤君:《基本权利释义学体系初探》,《哈尔滨工业大学学报》2012年第3期,第54页。
[3]Kai Moller, The Global Model of Constitutional Rights, Oxford University Press (2012),pp.15-16. Gavin W. Anderson, Constitutional rights after globalization Oxford: Hart, 2005 pp.123-124.
[4]参见杨登杰:《执中行权的宪法比例原则》,《中外法学》2015年第2期,第367页。
[5]Adam Przeworski, Ruling against rules, Constitutions in Authoritarian Regimes, Tom Ginsburg &Alberto Simpser ed. Cambridge University Press (2013),pp.21-35.
[6]张翔:《基本权利在私法上效力的展开》,《中外法学》2003年第5期,第544页。
[7]参见李忠夏:《宪法上的“国家所有”:一场美丽的误会》,《清华法学》2015年第5期,第63页;涂四溢:《我国宪法之“公共财产”的前世今生》,《清华法学》2015年第5期,第85页。
[8]张翔:《基本权利的体系思维》,《清华法学》2012年第4期,第12页。
[9]张翔:《宪法释义学》,法律出版社2013年版,第140页。
[10]苏永钦:《部门宪法》,元照出版公司2006年版,第5页。
[11]在此特别需要警惕是直接照搬国外解释学说中包含的一些不证自明的原理。比如,西方宗教自由保护的解释学原理中包含的政教分离原则,在历史上没有十字军东征、没有教皇的前提下,如何在中国语境下证成?
[12]张翔:《基本权利限制问题的思考框架》,《法学家》2008年第1期,第134页。
[13]参见赵宏:《限制的限制:德国基本权利限制模式的内在机理》,《法学家》2011年第2期,第152页;陈征:《论宪法出版自由的保护范围》,《当代法学》2014年第4期,第12-19页。
[14]参见钱福臣:《我国宪法私法效力问题的基础认知——基于中西比较的立场》,《当代法学》2014年第2期,第4-5页。
[15]谢立斌:《论法院对基本权利的保护》,《法学家》2012年第2期,第32页。
[16]斯大林:《关于苏联宪法草案》,《斯大林文选(上)》,人民出版社1963年版,第101页。
[17]陈新民:《公法学札记(增订新版)》,法律出版社2010年版,第18-38页。
[18]前引[6],张翔文,第544页。
[19]See Lawrence Gene Sager, Fair Measure: The Legal Status of Under-enforced Constitutional Norms, 91 HARV. L. REV.1212(1978).
[20]参见[德]克里斯托夫•默勒斯:《德国基本法:历史与内容》,赵真译,中国法制出版社2014年版,第75页。
[21]参见魏治勋:《全面有效实施宪法须加快基本权利立法》,《法学》2014年第8期,第17页。
[22]参见习近平在首都各界纪念现行宪法公布施行30周年大会上的讲话(2012年12月4日)。
[23]杜强强:《法学方法与我国宪法学研究的转型》,《法学研究》2012年第4期,第36页。
[24]白斌:《论法教义学:源流、特征及其功能》,《环球法律评论》2010年第3期,第5页。
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