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范继增:三角模式下欧洲基本权利保障的冲突与融合
 
作者:范继增,意大利圣安娜大学比较宪法学博士研究生,主要研究方向为宪法学欧洲人权法。笔者感谢圣安娜大学法学院院长Paolo Carrozza教授,Giuseppe Martinico副教授以及中国政法大学人权研究院班文战教授和国际法学院朱利江副教授的建议和意见。
来源:《法律方法》2015年第2期
 
 摘要:本文从法理的视角分析了三角模式下欧洲基本权利保障的冲突与融合。第一部分研究欧盟法与成员国宪法基本权利体系之间关系。依照欧盟法院在20世纪60-70年代确定的判例,欧盟法是具有超国家性质的自治法律体系,在各成员国法律体系中具有优先适用性。为了限制欧盟法对本国宪法权利体系的破坏,“反限制”理论成为对抗欧盟法优先适用的法理。然而,随着欧盟权力不断的扩大,欧盟成员国逐渐减少了反限制性理论的应用,而是在发现欧盟法与宪法标准发生冲突时,通过一致性解释的方式弥补两者的冲突或者通过自我限制的原理优先适用欧盟法。第二部分从法理层面研究人权法院对缔约国补充性的外部监督。人权法院分别采用“边际裁量”和“动态性共识”教义确认缔约国在公约体系内自由裁量的余地。第三部分是分析欧盟法院和欧洲人权法院在保障基本权利的互动关系。尽管欧盟法院最近发布了2/13号意见裁决在《协议草案》的框架下欧盟加入欧洲人权公约违反欧盟法,但是这并不会破坏两个欧洲法院合作的基础。
 
关键词: 基本权利,反限制性理论,欧盟法优先性,边际裁量,动态性共识,同种保障标准,案例援引
   
   目前,欧洲范围内的基本权利司法保障体系呈现出三足鼎立的态势。在主权国家层面,除英国外,宪法法院或者最高法院通过解释宪法基本权利的途径对国内立法或者普通法院的司法解释进行合宪性审查。另一方面跨国性的欧盟法院欧洲人权法院都具有在各自管辖范围内人权保障的功能。欧盟法院以《欧盟条约》《欧洲基本权利宪章》(以下简称“权利宪章”)、欧盟法院的案例法和来自于各成员国的宪法传统和《欧洲人权公约》所形成的一般性法律原则为法源审查欧盟和成员国机构行为是否满足欧盟法的要求;[1]欧洲人权法院是依据《欧洲人权公约》(以下简称“人权公约”)建立专门性国际人权法院。申请人穷尽国内救济的情况下,人权法院通过外部辅助性方式监督缔约国是否履行人权公约的保障标准。[2]
   在欧盟成员国都已成为欧洲人权公约国家的情况下,三类法院间存在着复杂的对抗与合作之间的关系。首先,三类法院都有义务在欧洲一体化的趋势下协调地解释基本权利,建构起和谐的欧洲基本权利保障秩序。其次,三类法院都非常珍视自身的自治性和独特性以及对同种独特的解释基本权利的方式。但是,在欧洲一体化的推动下,三类法院间的合作是大趋势。除了特殊情况外,成员国宪法法院或最高法院承认和实施两个跨国法院的法律解释。两个跨国法院也在欧洲一体化的过程中认识到彼此合作的重要性。另一方面也不能忽略三者之间的竞争和对抗关系,即各法院为了保障自治性和权威性对其它法律体系的入侵设置了防御性机制。例如,以意大利宪法法院为代表的“反限制”(dottrina dei controlimiti)理论对欧盟法在成员国优先适用作了防御性的规定,这就意味着缔约国宪法法院有权依照本国宪法秩序审查欧盟法的合宪性。此外,欧盟法院在2/13号意见决定欧盟加入欧洲人权公约协议违反欧盟法秩序,这意味着欧盟法院否决了受外部法院制约的宪政体制。
   因此,案例分析和法理研究研究将是动态性研究三角关系下欧洲基本权利保障冲突和融合的重要方法。第一部分主要以欧盟法地位的视角研究其在成员国法律体系中的效力。主要研究欧盟法优先性,各成员国设置的“反限制”机制以及欧盟法院与成员国法院在具体判例中的对抗与妥协。第二部分研究欧洲人权公约体系与缔约国法律体系的关系。《欧洲人权公约》的保障标准并不是完全由公约本身确定的,而是随着欧洲和世界人权保障标准的发展而逐步发展的,所以欧洲人权公约被称为“活法典”(living document)。人权法院在解释基本权利过程中会采用两种截然相反的路径。一方面,人权法院会比较法的方式确定缔约国边际裁量的范围。倘若发现针对某一人权问题存在共识或者共同规定,人权法院将会限制缔约国自由裁量的余地,否则人权法院将会一般性支持缔约国的决定。第三部分主要是从法理的融合与分歧的视角分析欧洲人权法院和欧盟法院之间在保障基本权利过程中的互动关系。依据《欧洲基本权利宪章》第52条第3款的要求,欧盟法院在解释源于人权公约的基本权利时不得低于人权公约的标准。由于公约权利标准是动态发展的,所以欧盟法院必须要在审判中适当地考虑或者援引欧洲人权法院案例以增强判决的合法性。欧洲人权法院也相应地投桃报李,通过援引欧盟法院判决和宪章权利确定某个基本权利已在欧洲范围内形成或者正在形成共识标准。甚至在部分的判决中,人权法院要求隶属于欧盟的公约缔约国应该优先适用欧盟法。最后,这一部分结尾部分分将析欧盟法院作出第2/13号意见的具体原因以及这个意见是否会对两个欧洲法院在欧洲一体化过程的人权保障合作带来影响。
   一、优先性还是反限制性:欧盟法院与成员国法院法理冲突与妥协
   欧共体建造者们认为欧共体应当是以共同市场为基础的经济共同体,保障人权任务应交由成员国法院和欧洲人权法院承担。虽然1950年的《罗马条约》中包含了少量的经济权利,但是欧盟法院对受理基本权利的案件持谨慎的态度。[3]1959年欧盟法院在Stock&Cie案作出判决,“共同体条约的一般性法律原则无法保障各成员国宪法包括的明示的或者默示的权利”[4]。这个判决不仅意味着欧共体在基本权利领域不受司法约束,而且导致部分法官怀疑欧盟法院是否能够在已有的案例法的框架下维护公民基本权利。[5]1969年斯托德案初步裁决改变原有观点[6],指出“基本权利是共同体法律体系中一般性原则的组成部分”。在1970年的国际贸易公司案中,[7]欧盟法院进一步指出来源于国际人权条约和各国宪法共同传统中的基本权利构成了共同体法律体系中的一般性法律原则,尊重和保障基本权利是欧共体法治要求,进而为欧盟法院管辖基本权利的案件建立了法理依据。
   不同于一般性的国际法,欧盟法在成员国的法律体系中具有直接效力和优先适用性。1963年欧盟法院在著名的Van Gend&Loos案[8]中区别了共同体条约和国际条约的概念并且认为欧盟法在成员国法律体系中可以直接适用,其认为“该条约不仅在成员国间建立了相互的责任……共同体与成员国间也建构了全新的法律秩序……这就意味着欧共体不仅对国家创设权利和义务,也对共同体管辖下的个人直接规定了权利和义务。因此共同体法对成员国具有直接适用性”。欧盟法院在1964年具有里程碑意义的科斯塔诉恩耐勒案[9]的预先裁判中指出“欧共体条约有独特性,并且随着条约的生效,成为成员国法律体系中的一部分。成员国法院必须尊重和实施。欧共体是各成员国通过转让主权的方式建立的具有特定人格和法律机构的共同体……因此,共同体法律是独立的法律渊源,具有优先适用性,不能被成员国国内的立法所推翻”。在国际贸易公司案中,欧盟法院进一步的认为“成员国不能以与国内基本权利体系或者或者宪法结构冲突为理由拒绝欧盟法在成员国的适用”。欧盟法院又在1977年希曼斯案[10]中认为成员国法院在发现国内法与欧盟法相冲突时应直接适用欧盟法。
   欧盟法院通过能动性的解释将欧盟法从普通的国际法转变为具有独特优先性的跨国法。这却给国内法院带来了难题,欧盟法优先性和直接效力并非源自《欧共体条约》规范,而是源于欧盟法院能动性解释。即使欧盟法律体系具有超国家性,仍不确定成员国是否在转让主权的过程中也将设立基本权利保障标准的权力一并转让。尽管初期共同体成员国皆遵守欧盟法院的决定,但是德国宪法法院在 1974年第一次索朗之案以“欧共体一体化过程中尚缺乏一部基本权利法典用以保障德国宪法中包括的基本权利”为由决定宪法法院有权力对欧盟的二级立法进行审查并且要求德国法院有义务将其认为与宪法基本权利相冲突的欧盟预先裁决交由宪法法院进行审查,同时决定在制定基本权利、民主程序和辅助性机制的权力不可转让。[11]德国宪法法院在1986年的第二次索朗之案的判决中作了有限的让步。法院认为由于共同体在保障基本权利工作上取得了进步,所以当欧共体法律体系与德国宪法基本权利具有同等标准的情况下,宪法法院将停止对欧盟二级立法的审查,但这并不意味着宪法法院放弃了1974年的判决。
   在《里斯本条约》生效后,德国重申了其有权以宪法权利标准审查欧盟机构的立法是否越权或者“侵犯了宪法的核心领域”,同时由于欧盟一体化政策尚缺乏民主性,德国宪法法院有权针对特定领域的欧盟限制性政策进行审查。[12]德国的判决影响了意大利宪法法院对欧盟法的态度。与德国法律体系相同,意大利也是二元论体系的国家。在此模式下,国际法需要通过立法转化的方式才能产生法律效力。因此,二元论体系为宪法法院审查和否决国际条约的合宪性提供了可行性。当欧共体法律体系与意大利基本法律秩序相互冲突时,宪法法院可以宣布批准欧共体法的国内法案无效,从而切断了共同体和国内法体系间的联系。意大利学术界称其为“反限制”教义。意大利宪法法院从1973年的弗朗蒂尼案[13]中就适用该教义防止适用欧盟法对国内的宪法秩序的侵害,宪法法院在隔年的格兰尼达勒[14]案的判决书中再次重申“那些批准欧共体条约的法案必须受到我国宪法秩序和规定的不可让渡的人权的制约”。实际上,运用反限制教义的后果是直接否定了欧盟法在本国法律体系中的效力,等同于将意大利从欧盟中撤出[15]。在1989年的弗朗格德案[16]中,意大利宪法法院为了维护意大利在欧共体中成员国的地位,仅将反限制性理论有限地适用于欧盟法与宪法相冲突的情形中。宪法法院在该判决中暗示了与宪法相冲突的欧盟体法并不会被法院通过裁决宣布一般性的无效,而仅在具体的判决中不适用。[17]
   此后,反限制性教义逐渐被法国、西班牙和英国所接受。法国是通过制定国内法的方式将欧盟法转化到本国法律体系之中。在2004年以前,法国将转化为国内法的欧盟二级法令一概推定为具有合宪性,然而在当年法国宪法委员会在88-1082号案件决定用宪法审查欧盟法令是否合宪,并强调欧盟法令不得损害法国宪法的特性。[18]尽管欧盟法在成员国法律体系中具有优先性的权威已被法国司法界知晓,但是法国的行政法院和最高法院仍然不断的强调宪法在国内法律体系中具有最高的法律权威。西班牙宪法法院通过区别“最高性”和“优先性”的司法解释[19]来限制欧盟法对宪法基本制度的影响。西班牙宪法法院认为“最高性和优先性是不同的法律秩序。前者侧重于有效性规范的适用;后者则存在于规范程序之中。最高性是指如果下位法违反了上位法的规定时,那么下位法无效。然而优先性并不必然地存在于层级之中,必须区别不同种类的规范。某一个或者几个条款优越于其他条款取决于何种适用理由”。西班牙法院认可欧盟法在西班牙的法律体系中具有优越性,但是优越性并不是基于欧盟法院的判例,而是源自于具有最高效力宪法的接受和自我限制。这意味着优先性仅具有推定的法律地位,宪法法院可以依据宪法秩序否定欧盟法优先适用性。
   尽管英国没有成文的宪法,但是英国法院也对欧盟法的适用作出了限制性的规定。在索伯恩案中,当庭法官按照大陆法系的概念将1972年签署的《欧共体法案》、1215年的《自由大宪章》、1869年签署的《权利法案》、1707年签署的《联盟法案》、1998年的《人权法案》、1998年的《苏格兰法案》以及1998年的《威尔士法案》定为宪法性法律。英国法院认为欧盟法在英国的优先性不是源于欧盟法本身的效力,而是建立在英国议会自我限制基础之上。如果欧盟法与英国不成文的宪法规则相冲突,前者并不必然具有优先性。例如在麦克维尔特和古希案[20]中,英国当地法院认为当欧盟法优先效力挑战了英国的法律基本制度时,法院可以拒绝欧盟法的优先适用。北欧国家丹麦的最高法院在卡尔森案中为了防止欧盟法对本国宪法基本制度的冲击形成了一套独特的反限制程序。[21]当发现宪法和欧盟法可能存在冲突时,丹麦法院可以向欧盟法院申请初步裁决要求其解释欧盟法的内容。当欧盟法院的决定仍然无法保障欧盟法与宪法协调时,最高法院有最后的决定权。
   尽管德国、英国和意大利国内法律机制设置了相应的预防性措施以防止欧盟法对宪法制度的侵害,但是随着欧盟权力的不断扩大以及一体化进程的加速,国内宪法法院往往通过一致性解释的方式弱化欧盟法与国内立法的冲突或者通过国内宪法的自我限制保障欧盟法在国内法律体系的优先适用。但是,成员国对欧盟在《里斯本条约》后的权力的扩张保持了警惕,这也可能会引起新一轮国内宪法法院以保障国内基本权利秩序为理由拒绝适用欧盟法的风潮。[22]例如,欧盟逮捕通缉令制度已经欧盟法优先性争议焦点之一。欧盟法院在一系列案件中指出基于各国相互信任建立的欧盟逮捕通缉制度应该得到各成员国内有效的遵守。[23]但是,逮捕通缉制度没有对重罪与轻罪进行合理的区分,也没有考虑到逮捕的执行是否合乎比例原则,甚至命令成员国在特定的条件下引渡管辖下的公民到第三国受审。在梅洛尼案[24]中,欧盟颁发的逮捕令明显违反了西班牙宪法规定,但是欧盟法院却拒绝缔约国以维护基本权利为理由裁决意大利颁发的逮捕令无效。同时,欧盟法院在初步裁决中明确指出各成员国不得以国内人权保障标准高于欧盟标准为理由拒绝实施欧盟规范。针对欧盟法院的判决,西班牙宪法法院没有采用“反限制”理论阻止欧盟制度在国内的实施,而是妥协性地减低了宪法保障标准。[25]但是,仍有部分成员国以欧盟人权保障标准低于宪法为理由拒绝和限制欧盟逮捕通缉令在成员国境内的优先实施。例如英国最高法院明确的宣布如果在英国境内实施的欧盟逮捕通缉令将会持续性的影响欧洲人权公约第8条保障子女与母亲的权利,那么英国有权拒绝实施该逮捕令。[26]甚至作为最坚定的欧盟法优先效力支持者的波兰宪法法院在审查欧盟通缉逮捕令制度后也承认除非进行修宪改革,否则波兰宪法规定的“不得引渡本国公民”与欧盟制度相冲突。[27]
   然而,欧盟法院在权衡成员国特殊的宪法原则和欧盟保障的共同的经济权利冲突中明显偏向于前者,这一现象被抽象地视为个人权利优先于经济自由的表现。[28]例如,在欧米茄案中,[29]德国宪法法院依据德国基本法保障人格尊严条款判决模拟杀人的激光枪游戏违反了德国宪法秩序,从而禁止德国公司从英国进口用于游戏的激光枪。英国供货商欧米茄公司认为德国宪法法院的裁决违反了欧盟法保障成员国间的服务自由。欧盟法院为了维护欧盟法在德国法律体系中的地位,没有挑战德国法院的权威并赞同了德国法院的解释。但是,为了维护欧盟法的权威性,欧盟法院在判决中指出维护人格尊严也是欧盟法的一般性法律原则。在伊诺卡案[30]中,欧盟法院需要在奥地利宪法的平等原则和欧盟法自由迁徙之间进行权衡。此案的申诉人是一名奥地利裔的德国女居民,在1991年伊诺卡被德国籍萨因—维根斯坦先生收养后,自动取得了后者的贵族头衔。奥地利当局也将其在德国取得的头衔注册到奥地利的公民证中。为了支持平等原则在奥地利的实施,新制定的奥地利法律规定公民不得再享有贵族头衔。伊诺卡随即向奥地利的行政法院提起诉讼,认为取消贵族头衔的决定侵犯了其基本权利。然而,奥地利行政部门在答辩的时候引用了德国政府在欧米茄案中的理由,认为取消贵族头衔是奥地利最重要的宪法制度之一,是奥利地的立国之本。奥地利行政法院于是向欧盟法院申请预先裁决,询问其对迁徙自由的保障是否允许成员国政府将其在国外获得的头衔不予注册到本国身份记录中。欧盟法院最终认为基于对各国宪法特征的尊重,奥地利取消贵族头衔的决定可以被视为正当的公共政策,优于欧盟法保障的迁徙自由。同时,为了保障欧盟法的权威,欧盟法院在该案件中要求任何对欧盟法确立的基本自由的限制都必须建立在严格的比例原则基础上,并且不得为单方面的决定,必须要受到欧盟机构审查。
   二、补充性外部监督机制:人权法院对缔约国实施人权公约义务的审查
   欧洲人权法院是以《欧洲人权公约》为基础的区域性国际人权法院。《欧洲人权公约》是普通的国际公约,其在缔约国法律体系中的地位和效力取决于国内法的规定。总体上可分为三类:[31](1)人权公约具有宪法性的地位。以荷兰为代表的法律体系一元论国家直接将国际公约并人国内法律体系,并视其效力高于国内立法;作为法律体系二元论国家兼不成文宪法国家的奥地利将人权公约转化为国内的宪法法案,使其具有宪法法律的效力;(2)法国、比利时、西班牙和葡萄牙等国家都将给予人权公约超越立法但是低于宪法的法律地位;(3)在英国、德国和意大利人权公约仅与国内立法具有相同效力,但适用方式则各不相同。英国议会通过将公约转化为国内《人权法案》的方式赋予了人权公约具有一级立法的效力。然而,由于英国是不成文宪法国家,法官不具有违宪审查权,所以当《人权法案》与其他英国一级立法发生冲突时,法官只能宣布人权公约与一级立法相冲突,无权否定国内立法的效力。[32]如果某个大臣认为有紧迫的理由需要通过修改法律的方式消除人权公约与立法的冲突,他只能按照法定的方式提出修改意见。[33]因为《欧洲人权公约》在德国法律体系中与普通国内立法处于同一位阶,所以宪法法院无法适用人权公约对国内立法进行审查,也不能受理任何以国内法违反欧洲人权公约为理由的宪法申诉。[34]
   人权公约在意大利法律体系中的地位似乎比较复杂从意大利宪法第10条可以推出人权公约属于一般性的国际法,议会需要批准法案的方式将其转化为普通的国内立法,其效力被后制定的立法所取代。2001年宪法改革将人权公约归于政府应该履行的“国际责任”。这使得公约在名义上有了优于其他国内立法的效力。新修订的宪法第117条规定“国家和大区的立法权要在宪法、欧盟法和意大利需要履行的国际责任的范围内行使”。由于宪法第117条仅涉及立法事项,宪法没有授予意大利普通法院和行政法院直接适用欧洲人权公约的权利,也没有给予法官在发现国内立法与人权公约冲突时放弃适用本国法的权利。[35]为了弥补修宪的缺陷,意大利宪法法院在2007年的第348号和349号案件中宣布普通法院和行政法院有义务向宪法法院移交其认为与人权公约相冲突的国内立法,由宪法法院依据宪法第117条对公约进行双重审查—分别审查人权公约与国内立法和与宪法之间的关系。[36]
   考察人权法院判决的效力是研究欧洲人权公约框架下的缔约国与人权法院关系重要的切入点。作为监督缔约国人权保障的补充性司法机构,人权法院首先审查缔约国法官的法律解释是否与公约最低标准相一致。在认定不符合公约最低标准的情况下,人权法院将试图从缔约国的法律体系中寻找中符合人权公约标准的可替代性的方式。当缔约国法律体系不存在任何有效的救济途径情况下,人权法院会判定其违反公约义务,并且建议缔约国采取一系列的立法、司法和行政措施防止违反公约现象再次发生。[37]人权法院在审查缔约国法律体系过程中所形成意见对缔约国只具有建议的功能。人权法院判决只对当事人双方具有法律约束力,对缔约国不具有先例约束。[38]是否接受和执行人权法院的判决以及受人权法院判决的约束完全取决于国内法律规定。例如英国《人权法案》第二部分仅规定了法院可以在相关条件下考虑人权法院的判决;英国上院甚至公开宣布人权法院的判例对英国法律体系不具有直接效力。[39]德国宪法法院也默认,即使是德国作为被告,相应的国家机构也不需要完全遵守人权法院的判决。[40]
   人权法院采用何种裁判途径是缔约国关注焦点,也是考察在欧洲人权法院在多大程度上制约缔约国主权的重要指标。为了尊重缔约国的主权和增强与缔约国在人权司法保障领域的合作,人权法院在人权公约第十五议定书的框架下享有边际裁量的特权,[41]即缔约国法院具有优先解释和适用公约的权利;同时,人权法院也必须顾及各缔约国法院基于本国历史、文化和社会特殊背景对公约解释的差异性。[42]法官需要对每个案件中包含的诸要素在整个案件的功能和作用做具体的分析后,找出要素之间以及诸要素与结果之间具体的关系,在考量社会背景的情况下最终得出具体裁量空间。显然,“边际裁量”给予了缔约国在公约体系下司法自治性,例如在RP案[43]中,人权法院决定缔约国法院有权依据本国法律保障智障人的家庭权;在涉及财产权和公共利益范围的案件中,人权法院裁定国内当局有权依照比例原则的方式确定公共利益的范围并且对财产权的范围和方式加以界定如何征收和返还个人财产。[44]缔约国从“边际裁量”判决途径中获取了丰厚的利益,例如缔约国有权依据本国的意志在人权公约的范围内规定自杀或者协助自杀合法还是违法;有权规定设立在少数者区域内的公立学校用何种语言教课;各国有权决定通过何种“民主社会必须”的方式限制表达自由;甚至在敏感的A, B&C案[45]和罗特西案[46]中依据民主至上性和道德文化的相对才裁定缔约国在限制堕胎和公立学校悬挂十字架的行为符合公约。
   尽管“边际裁量”最大限度地尊重和维护缔约国的主权,此种裁判的方式在个别案件中却遭人诟病。在贾福根案中,警察通过酷刑的方式迫使被告人贾福根认罪并且交出被害儿童的尸体。德国法院裁定由于控方的证据是基于被害人受到了酷刑条件下获得.的,因此证据无效,警方应该补充侦查。被告人在二度受审时在明知自己具有沉默权和警方运用了非法方式采集证据的情况下认罪,法院也默许了原先认定的非法证据有效。[47]人权法院的大法官会议认为“酷刑本身已构成了不人道待遇并且任何情况下都不能容忍对第3条的侵犯”。然而,人权法院却支持了人权法院的判决,其认为“刑事案件中的公平审判是指通过使被告人或者犯罪嫌疑人遭受酷刑方式获得的证据不能被法院采纳,但是本案定罪证据是通过新的方式获得的,即通过被告人自愿认罪的方式获得的”。因此,人权法院在该判决中通过“边际裁量”的方式割裂了证据获取和证据效力的关系。
   在比较法的基础上,过分给予人权公约缔约国的自由裁量余地无法确保公约成为“欧洲公共秩序的宪法性文件”。[48]为了减少其负面影响,人权法院有时通过广泛地查阅相关的国际或者国内的人权立法,确定是否在特定领域已经形成或者正在形成共识,[49]从而将存在了60多年的《欧洲人权公约》变成了一部“活法典”。[50]例如,人权法院在马尔克斯案[51]中认为尽管当时只有少数的欧洲国家加入了特定的联合国人权公约,但是由于联合国文件反映了各国人权立法发展方向,所以人权法院在解释《欧洲人权公约》过程中会将联合国人权规范作为“相关性法源”。
   人权法院在1978年的泰瑞尔案[52]中首次运用“共识性标准”理论拒绝了隶属于英国管辖下的马恩岛当局提出的人权法院应该享有广泛的自由裁量的余地。未成年人泰瑞尔因触犯刑法被当地的法院判处鞭刑,警察在未成年人的父母和医生在场的情况下对泰瑞尔实施了刑罚。申诉人认为马恩岛当局的体罚行为违反了《欧洲人权公约》第3条规定的免受不人道和有辱人格的处罚。马恩岛当局认为“司法性的体罚是马恩岛人民普遍接受的方式,因此并没有违反人权公约第3条的规定”。然而,法院鉴于其它大不列颠地区和绝大多数缔约国已经明确废除了体罚的事实拒绝了马恩岛当局的要求,并认为即便是人民普遍接受的惩罚方式也不能作为有辱人格惩罚存在的合法理由。据此,人权法院在判决中说道“法院必须重申人权委员会已经强调过的一个观念:公约是一部活法典。公约的解释应该随着时代变化而变化。在该案件的审理中,法院不能不受到其它欧洲理事会成员国在刑罚政策发展的影响”。人权法院在此后的判决中通过“共识性”或者“动态共识性”途径有效地保障了诸如同性恋性行为免受刑罚、变性人有权结婚以及被监禁人的投票权等敏感性权利[53]。
   然而,人权法院到目前为止并没有建构出一套完整严密的寻找“共识性标准”的适用方法。同时,该标准的适用有侵蚀缔约国主权嫌疑,也使人权法院的判例法体系呈现出不确定状态。例如,人权法院在第二次斯科波拉案[54]判决中通过援引其它司法机构的判例和立法改变了其先前的决定,同时也间接地否认了意大利新的关于刑罚实施的立法符合公约的最低标准。斯科波拉先生在一次吵架中亲手杀死了自己的妻子。意大利法院通过简易程序判处其30年单独监禁的有期徒刑。然而,一部新的关于谋杀罪新的立法在判决当天生效,其规定通过简易程序方式判决谋杀罪成立的被告人应该被判处与其他囚犯同间的终身监禁,因此,斯科波拉依据意大利新刑罚的规定将面临着无期徒刑的刑罚。人权法院在判决中适用了人权公约第7条罪行法定的原则并试图通过援引《美洲国家间人权公约》《关于设置国际刑事法庭罗马规约》和前南国际刑事法庭的案例法等国际性规范和欧盟的《欧洲基本权利宪章》第49条以及欧盟法院在贝卢斯科尼案[55]的判决在公约第7条规定下重新对“溯及力”进行定义。最后,法院认为“轻罚优先”(1ex mitior)(即只有新制定的含有轻刑的刑事立法才具有溯及力)已经成为欧洲人权法新的共识性标准,判处斯科波拉终身监禁的判决违反了人权公约第7条的规定。
   巴亚特扬案[56]是另一个争议性的适用“共识性标准”的案件。人权法院依申诉人的请求需要确定人权公约是否保障个人基于良心免服兵役的权利。法院在查阅欧洲人权委员会关于人权公约第9条和第4条第3款的记录后无法得出有利于申请人的结论。[57]此后,人权法院发现1993年联合国人权事务委员会在解释《公民权利与政治权利国际公约》时已经承认了良心自由包括基于良心免服兵役的自由,这一规定已经得到了绝大多数欧洲理事会成员国的承认;同时又发现《欧洲基本权利宪章》第10条第2款就直接规定了欧盟公民有基于良心免服兵役的权利。因此,人权法院决定欧盟和欧洲理事会的成员国已经在此权利保障上达成了共识,基于良心免服兵役的权利已经成为现代欧洲基本权利的一部分。
   显然,人权法院在上述两个案件中都不能消除侵蚀缔约国主权的嫌疑。在巴亚特扬案中,亚美尼亚不是欧盟的成员国,所以不应该受欧盟法律文件的制约,并且人权事务委员会的法律解释依《公民权利和政治权利国际公约》规定不能对缔约国产生效力。因此,人权法院没有考虑亚美尼亚的特殊国情和国内的政治需要情况下就用两个非强制性的法律文件宣布了亚美尼亚当局违反了公约规定的结论很难被视为对亚美尼亚主权的尊重。在斯科波拉案中,人权法院不仅间接地否决了意大利基于合法程序制定法律的有效性,同时也推翻了人权法院在不久前确定的先例。尼古拉奥法官因此在斯科波拉案的异见判决中提醒多数法官“尽管欧洲人权公约是活法典,但是这不意味着有司法解释,即使是那些创造性司法解释,可以不受任何制约”。[58]
   三、对抗还是合作:欧盟法院与欧洲人权法院在基本人权保障领域的互动
   由于欧盟尚未加入《欧洲人权公约》,所以欧盟机构行为不受欧洲人权法院的管辖。欧洲成员国在实施欧盟法过程中是否受欧洲人权法院管辖的结论则是通过一系列欧盟案例法确立的。欧洲人权委员会曾经在1958年的X&X案[59]中作出裁决:“如果欧洲人权公约的缔约国在加人某一国际组织的情况下,该国际组织要求缔约国停止履行特定公约义务,缔约国有权选择中止履行公约义务。”在CFDT案[60]中,欧洲人权委员会声明其没有针对欧共体和其成员国的管辖权。但是,欧洲人权委员会在1990年的M&CO案[61]的裁决中改变了先前的态度,认为“缔约国公约责任不会因为加入某一国际组织后自然消失”。然而,由于当时欧洲人权委员会抽象地认为欧共体的人权保障程度与欧洲人权公约标准处于同一水平,因此决定对此案不予受理。该决定直接阻断了绝大多数针对当时共同体以及成员国实施共同体法的人权诉讼,意味着欧共体成为不受外部法院监督的独立王国。
   然而从康多尼案[62]开始,人权法院通过司法解释方式对缔约国实施欧盟法开启了监督机制。人权法院在该案中逐字逐句地审查了法国实施欧盟医药指令的法律,认定其没有违反人权公约第7条的规定。人权法院认为尽管欧盟指令尚不在审查权限范围之内,但是当某个缔约国在欧盟法令允许的范围内有足够的自由裁量空间将其转化为国内法时,人权法院有权利对转化为国内法的法律依照公约标准进行审查。
   1998年人权法院制度性改革和两个欧洲法院间非正式定期性对话给人权法院管辖权理论带来了创新,马休案[63]就是一个标志性的案例。马休是一位受英国管辖的直布罗陀地区公民,因英国政府在一次欧盟议会选举时没有在该地区设置投票点,认为英国当局违反了公约议定书中保障选举权的规范。在此案中英国的不作为行为与共同体一级立法规定相关,因此共同体法院无权对该立法进行审查。[64]人权法院则认为尽管欧盟不受人权法院的管辖,但是人权委员会曾经要求缔约国在部分主权转移至国际组织时仍需要履行公约的义务。在审理过程中,人权法院发现英国当局在拥有裁量空间的情况下不适当实施共同体法是导致与申诉人未能实现公约权利有着直接的因果关系,当局也没有对申请人的损失提供及时的救济,因此判决英国违反了人权公约。
   人权法院在此后的博斯佛鲁斯飞机案[65]中进一步完善了管辖理论。爱尔兰政府依据欧盟制定的规章直接没收了申请人的飞机。人权法院延续了马休案和人权委员会在M&Co案的观点,认为缔约国在执行欧盟法律时仍需要履行公约义务。然而,人权法院发现爱尔兰当局在欧盟规章下没有任何自由裁量的余地,只能依照欧盟规章规范实施行政行为。尽管执行欧盟规章与申请人财产权被侵犯有着因果关系,人权法院无权管辖执行欧盟立法的行为。因此,人权法院在判决中策略性回到了人权委员会在M&Co案结论,认为“欧盟人权保障标准与人权公约处于同一水平,法院就可以推断欧盟立法符合人权公约规定”。同时,法院认为除非“在个案中有明显的缺陷”,否则就不能拒绝该推定结论的普遍适用。
   “同种保障标准”理论的模糊性和抽象性导致欧盟机构错误地认为其制定的法律皆符合人权公约的标准。为了保证人权公约真正地成为“欧洲公共秩序的宪法性文件”,人权法院在博斯佛鲁斯案后就很少适用“同等保障标准”教义推定欧盟立法皆与人权公约的标准相符合。实际上,许多的欧盟立法都是基于欧盟成员国之间互信原则,忽略了对基本人权的保障。在M. S. S案[66]中,比利时政府依据《都柏林规章》的规定将几位来自于阿富汗的难民送至希腊的决定被诉至人权法院。人权法院没有依据“同等保障标准”认定《都柏林规章》符合人权公约的立法标准,而是基于22份难民在希腊处境的报告认定希腊普遍存在非法虐待难民的事实并且比利时当局是在知道或者应该知道难民在希腊的处境情况下将难民送至希腊的事实判决两国共同违反了公约义务。
   尽管欧盟法院尚不受人权公约的约束,在特定领域中(关于难民与移民保障、欧盟统一逮捕令、回应助裁官意见权以及结社权)保障标准[67]与人权公约存在着差异,但是两个跨国法院在法理领域的融合与合作远大于两者的差异与对抗。欧盟法院从1974年的卢迪利[68]案以来至2009年《欧洲基本权利宪章》为止经常引用欧洲人权公约规范作为审理人权案件的合法性法源[69]。随着两个跨国法院非正式的定期对话机制的启动,欧盟法院自Pv. S案[70]后逐渐开始系统性的援引人权法院的案例作为解释人权公约的依据,[71]从而扩大了两个法院在权利解释一致性的范围。[72]伴随着人权法院案例法的发展,欧盟法院也逐渐地通过援引人权法院案例方式改变其先前判决。例如欧盟法院在霍切斯特案[73]中以“人权法院没有作出过相应的案例和人权公约没有相应规定”为理由拒绝了法人的商业场所也应该受到人权公约第8条尊重私人生活和家的保护。欧盟法院的结论显然是有意识的忽略了人权法院在同年早些时候在查贝尔案[74]的解释“警察对申诉人出租影碟和游戏场所的搜查构成了对人权公约第8条规定的尊重私人生活和家的权利的干涉”。为了纠正欧盟法院对人权法院案例法的错误理解,人权法院在涅米兹案[75]中批判性的援引了欧盟法院在霍切斯特案的判决并认为人权公约第8条中“私人生活”和“家”的定义范围覆盖了特定职业和商业的活动。因此,应当将“家”与“私人空间”理解为一切不受公权力机关干涉的领域。欧盟法院继而在2002年的罗奎特兄弟案[76]中改变了依照人权法院的判例结果改变了其在霍切斯特案的结论。
   伴随着2009年《里斯本条约》的生效,欧盟法院有权直接适用专属于欧盟的《欧洲基本权利宪章》对人权案件进行判决。部分学者认为这可能会导致欧盟法院与人权法院因为适用规范不同而导致解释差异,[77]但是宪章第52条第3款明确地规定“移植于人权公约的宪章权利范围和含义应该与公约标准相一致,除非宪章基本权利的保障范围大于公约的规定”。尽管这一条没有明确地表明欧盟法院的法律解释是否也要受人权法院案例法的制约,但是显然欧盟法官在解释宪章权利前至少应该恰当地思考人权法院的判例法。[78]从对欧盟法官采访和《里斯本条约》生效后欧盟法院引用欧洲人权法院案例的数据中可以看出人权公约以及人权法院的判例对欧盟法院依然有重要的影响。据德·布卡教授的统计,自2010年初到2012年底的3年内欧盟法院在122个判决中提及了《欧洲基本权利宪章》,其中有27次是实质性解释了基本权利的内容,10次通过实质性的援引了人权法院案例的方式作为确定权利范围的依据。[79]一位欧盟法院的法官谈及了宪章权利和人权公约的关系,他认为,“总的来说,如果权利宪章有规定,我们可以直接从宪章人手;之后如果发现公约和宪章都对某种权利作了规定,毫无疑问公约将变成一个非常重要的法律文件”。[80]
   由于人权法院和欧盟法院都担负着促进欧洲基本权利一体化的任务,因此人权法院在某种程度上同样受欧盟法以及欧盟法院判例的影响。正如人权法院的法官尼古拉奥所讲:“在《欧洲基本权利宪章》通过和生效以后,人权法院对这个专属于欧盟的基本权利清单给予了特殊的关注。一方面基本权利宪章为人权法院在处理同属于欧盟成员国和人权公约缔约国案件中提供了新的启发性法律规范;另一方面人权法院认为基本权利宪章第52条第3款暗示了欧盟法官在特定情况下要受到人权法院案例法的影响,因此人权法院自身必须限制解释公约的任意性。”[81]在上述提到过的巴亚特扬案和斯卡波拉案中,人权法院在判决的过程中皆引用了基本权利宪章或者欧盟法院的案例作为判决的说服性依据。
   此外,人权法院在审理缔约国的案件中经常要求隶属于欧盟的缔约国遵守欧盟立法以及欧盟法院的判决,从而协助欧盟增强其立法的权威性。例如在霍恩斯比案[82]中人权法院就要求希腊政府遵守欧盟法院在委员会诉希腊案[83]中的决定,要求希腊行政机构必须执行国内法院的判决。在危险城市案中,[84]人权法院认定法国当局拒绝实施欧盟VAT第6号法令侵犯了申诉人的财产权,也剥夺了申诉人基于此法令获得相应收益的权利。甚至在一些敏感的案件中,人权法院也是想尽办法维护与欧盟法院的权威。例如,在艾美莎糖果案[85]中,法人艾美莎公司向欧盟法院申请实施对欧盟法院助理大法官的意见进行回应的权利,欧盟法院以欧盟司法体系没有相关的规定为由否决了艾美莎公司的要求。艾美莎公司转而向人权法院寻求帮助。依据人权法院的判例申请人有权依据人权公约第6条公平审判权回应缔约国助理法官的意见,人权法院则认为此案件涉及税法,所以不在法院受理范围之内。在帕菲提斯案中,[86]人权法院为了维护欧盟法院初步裁决机制决定欧盟法院预先裁决所花费的时间不被计入审判程序中来,因此不构成侵犯公约第6条的理由。
   令人遗憾的是,欧盟法院无法在敏感的案件中维护人权公约的优先性地位。卡巴拉耶案[87]是目前为止涉及三角关系下最经典的案例。意大利博尔扎诺自治区的法院为了公开挑战前文中提到的意大利宪法法院在2007年第348号和349号的决定,向欧盟法院申请初步裁决询问其人权公约作为欧盟一般法律原则是否具有欧盟法的地位,从而赋予人权公约在成员国法律体系优先适用性。显然,尽管欧盟尚未加入欧洲人权公约,但是《欧盟条约》已经单方面承认了《欧洲人权公约》作为欧盟法一般性原则的地位,从而在实质上受到人权公约的约束;[88]但在另一方面,欧盟法院在已有的案例中明确承认了欧盟无权要求成员国统一规定人权公约在国内法中的地位。[89]欧盟法院最后在判决中巧妙地作出决定,认为欧洲人权公约是欧盟法的一部分,但是其地位不同于一般的欧盟法,不能强迫性地要求成员国体系内有统一的法律地位。
   欧盟法院在2013年圣诞节前夕公布了第2/13号意见,宣布2013年欧盟委员会与欧洲理事会签订了《欧盟加人欧洲人权公约的协议草案》(以下简称“协议草案”)违反了《欧盟条约》和《欧盟机构运行条约》(以下简称“运行条约”)欧盟法的自治性以及忽略了欧盟法的特殊性。这个决定不仅让欧盟法学者感到失望和悲观,[90]甚至人权法院主席斯皮尔曼将该意见称为“不受欢迎的”和“令人失望”。[91]但是,少数学者也认同欧盟法院维护欧盟法独立性而拒绝加入欧洲人权公约的决定。[92]
   欧盟法院认为协议草案中存在七点与欧盟法的自治性和特殊性相冲突的地方:
   1.《欧洲人权公约》第53条可能会限制或者阻碍《欧洲权利宪章》第53条规定的宪章权利的优先性。由于人权公约是欧洲人权保障的最低标准,因此人权法院基于人权公约第53条承认缔约国可以在国内人权保障标准高于公约标准的情况下不实施欧洲人权公约的规定。尽管宪章第53条与公约第53条相似,都规定了宪章的任何条款都不得被解读成对公约权利和国内宪法权利的损害,但是欧盟法院在上文提及过的梅洛尼案判决中认为成员国不得以国内宪法保障高于欧盟标准拒绝实施欧盟法,因此欧盟法院将第53条解释为欧盟法在保障基本权利领域具有优先性。[93]倘若协议草案不对人权公约第53条的适用范围加以限制,欧盟法院担心欧盟法的优先性无法得到保障。
   2.欧盟法院指出欧洲人权法院要求各缔约国有义务在特定的人权合作的案件中需要确定其他缔约国也履行了公约的要求与欧盟成员国在自由、安全和司法领域中共同享有的“互信”前提相矛盾。在欧盟法院判例中,互信被定义为在欧盟法的框架下“享有共同的价值以及推定所有成员国都合格地履行了欧盟法的要求”。[94]欧盟法院N. S判例中确认“除了个别情况下有证据证明成员国法律存在对实现欧盟基本价值有根本性不足和缺陷”,[95]一般情况下必须遵守该推定原则。显然,协议草案并没有对欧盟在自由、安全和共同司法领域的特殊性基于充分的考虑,而仅将欧盟视为普通缔约国。因此,欧盟法院倘若不要求重新审议该条款,那么可能会出现欧盟成员国在人权法院因实施欧盟法对簿公堂,从而使“互信”原则荡然无存。显然,欧盟法院这种担心并非是毫无根据。人权法院在M. S. S案中就认定比利时当局在应该知道希腊难民权利保障达不到人权公约情况下,仍然按照欧盟成员国基于互信而签订的《都柏林规章》将阿富汗难民送至希腊行为违反了公约。
   1.欧盟法院认为欧洲人权公约第16号议定书规定人权法院可以向各缔约国法院或者法庭在审理案件的过程中提供咨询意见会导致《运行条约》第267条设定初步裁决机制的边缘化。在欧盟加人欧洲人权公约之后,人权公约将成为欧盟法律体系的一部分。尽管欧盟不会签署公约第16号议定书,但是欧盟法院要求成员国向人权法院申请咨询意见时,欧盟法院应该预先介入,否则《职权条约》第267条将会受到冲击。
   2.欧盟法院认为协议草案并没有完全保证《职权条约》第244条规定的欧盟法院具有依照欧盟法排他性的处理欧盟成员国或者成员国与欧盟机构的关系。在协议草案第5条以及人权公约第55条的框架下,仍然存在着欧盟机构或者欧盟成员国在涉及欧盟法内部事务管理事项上向人权法院提交审理其它缔约国违反人权公约的申请。因此,欧盟法院要求在协议草案中明确地规定人权法院不得审理涉及欧盟法院依据《运行条约》第244条绝对管辖的事项。
   3.欧盟法院认为协议草案规定的共同被告机制违反了欧盟法的规定。协议草案规定在欧盟作为一方被告主体的情况下,欧盟成员国共有两种方式参加到诉讼中来成为共同被告:(1)人权法院可以邀请缔约方参与到诉讼中来;(2)成员国向人权法院申请参加诉讼,人权法院有权依照协议草案第3条第5款审查申请人是否达到了同一条第2款和第3款的标准。这就意味着人权法院有权解释欧盟法律体系中关于欧盟与成员国之间权力分配的内容,人权法院在此基础上可以作出在欧盟与成员国之间责任的划分。显然,这与欧盟法院在成员国之间的责任分配具有绝对的管辖权相冲突。
   4.欧盟法院对协议草案规定的欧盟法院预先介入机制不满意。首先,协议规定欧盟法院在某一个特定法律问题尚没有作出裁决前,欧盟成员国将此问题递交到人权法院审理前,欧盟法院可以首先通过预先介入程序对该问题进行审查。但是,欧盟法院认为其对某一个问题是否作出了结论不应该交由人权法院决定,而应该交由欧盟机构完成,并且人权法院应该尊重欧盟机构的决定。所以,欧盟法院建议在欧盟委员会与欧洲理事会之间建立一个庞大的信息系统以保障所有已提交到人权法院涉及欧盟的尚未审理的案件都编入到系统内,从而使得相关的欧盟机构可以掌握在该领域中是否作出过相关的决定。其次,尽管协议草案第3条第6款规定了欧盟法院可以通过预先介入的方式评估欧盟法是否与欧洲人权公约相符合,但是该条款只规定了欧盟法院有权解释欧盟一级立法和判断二级立法的有效性,忽略赋予欧盟法院解释二级立法的权力。
   5.由于欧盟法律体系的特殊性,欧盟法院没有权力对欧盟共同外交和安全政策进行司法审查。然而,依据协议草案的规定,人权法院有权以人权公约为标准在该领域对欧盟政策和立法进行审查。欧盟法院认为协议草案显然是没有把欧盟法律的特殊性考虑在其中,给予欧盟以外的国际法院超越欧盟法院的权力。
   欧盟法院对协议草案的否决很容易让人回想起早期学者对其是否能够“认真对待权利”的质疑;[96]同时欧盟法院院长索库里斯所说的“欧盟法院不是专门的人权法院,欧盟法院是欧盟地区的最高法院”回绕在学者们的耳边。由于欧盟法院的核心利益是在维护欧盟自治性的基础上巩固欧盟一体化的成果,所以两个欧洲法院对基本权利的地位和作用必然有着不同的认识。相对于人权法院全心全意保障人权,欧盟法院对于权利的认识显然带有强烈工具主义色彩,例如在瓦叟案[97]中欧盟法院独特性地诠释了基本权利保障在欧盟法中的功能“任何权利都不是绝对的,都要与社会功能相结合。如果权利的限制可以符合共同体所追求的共同利益的目标,并且是建立在公正、可接受并且不损害权利内容实质基础上的,那么就应该对权利进行限制。”欧盟法院因此有理由担心与人权法院对权利不同的解释会阻碍欧盟一体化的进程。
   庆幸的是欧盟法院并没有将这一个根本性分歧作为欧盟无法加人人权公约的理由。所以,从积极的角度来讲,欧盟与欧洲理事会的大门依然敞开着。从欧盟法院提出的七项理由分析,欧盟法院主要目的是为了维护欧盟法在欧盟成为公约缔约国后在各成员国的优先地位不受挑战并且维护欧盟法院在解释和裁决欧盟事务的绝对的管辖权力。这并不会与人权法院作为外部性监督机构产生矛盾。欧盟法院的第三点和第四点否定理由仅反映了对程序事项的不满,欧盟法院担心协议草案所确立的管辖方式会导致欧盟法院在欧盟加入人权公约后其地位边缘化。因此,只要欧盟委员会和欧洲理事会按照欧盟法院的要求签订补充协议承认欧盟法院的要求即可。第5点反对意见的实质是防止在共同被告案件中人权法院在审查欧盟成员国被告资格和在成员国与欧盟分配责任的过程中篡夺专属于欧盟法院的解释权。尽管《欧盟条约》和《欧盟机构职权条约》第244条都规定了欧盟法院在解释专属于欧盟成员国以及欧盟机构的事项上具有绝对的权威,但是这并没有排斥其他法院拥有对涉及欧盟事务的建议性解释或者非权威性解释的权利。人权法院完全可以在通过非权威性的解释方式要求追加被告或者审查被告资格以及分配欧盟与成员国的责任,欧盟法院可以对人权法院的非权威性的解释进行追认从而赋予其权威性效力或者否认并在此问题上给予权威性的解释。第六点反对意见与第五点类似,欧盟法院认为只有欧盟部门有权决定是否在某个法律问题上已经作出了决定,并且要求扩大欧盟法院在协议草案中的权力,赋予其解释二级立法的权力。欧盟法院的前一项要求可以通过在欧盟法院和人权法院中间建立数据库的技术性方式解决;后一项的要求反映了欧盟法院对协议草案本身的误解,协议草案规定欧盟法院有权解释审查第二级立法有效性的前提就是欧盟法院对第二级立法的解释权。
   欧盟法院第一、二和七点反对性的意见侧重于保障欧盟法律体系独有的特性。欧盟法院提出第亿点反对意见的实质是要求协议草案明确说明实施人权公约第53条不能损害梅洛尼案中依据《欧洲基本权利宪章》第53条确定的成员国不得以国内宪法保障高于宪章权利标准为由阻止欧盟法在国内的实施。实际上,人权公约第53条是给予缔约国可以实施高于公约保障标准的权利,但是并不表示缔约国可以依据人权公约第53条拒绝实施其他国际条约的义务。依据上文提及的人权法院与欧盟法院间的友好关系,人权法院在实践中普遍会维护欧盟法在缔约国内的优先适用小路。第二和第七点意见是欧盟法是否与欧洲人权公约相融合的关键。制定统一的欧盟规则的着眼点是促进和维护欧盟一体化,而并非是人权保障。一系列新的自由、安全和司法规则的建立和实施都是源于成员国的相互信任以及对其它成员国能够合法履行欧盟法的推定。相反,人权法院则要求缔约国在涉及人权合作的事务上应该预先对其它缔约国人权状况进行评估。因此,人权法院要求似乎与欧盟法院的“互信”原则相冲突。然而,这种冲突并非是致命性的,因为“相互信任”原则本身并不是欧盟立法的规定而是欧盟法院的司法创造。这就需要两个法院通过直接对话的方式解决目前存在的法理冲突。相对于前六点反对意见,欧盟法院在第七点反对理由则值得玩味一番。依据《欧盟条约》第24条的规定欧盟法院无权对属于欧盟领域的共同的外交和安全政策进行司法审查,但是协议草案却同意人权法院能够以人权公约为依据审查外交和安全政策是否符合人权公约标准,这直接导致了在个别事项上欧盟法院对欧盟事务管辖的范围小于人权法院的范围。[98]统一的外交和安全政策是否应该受到司法的管辖还尚存在争议。洛克博士认为在绝大多数时候此项政策的实施会涉及武装力量和军队,其本质属于政治性事务,最好避免法院对其进行司法审查。[99]这种建议显然违反人权公约第57条规定的不能对一般性的事项进行保留。欧盟法院也没有在反对意见中支持上述观点。相反,代表欧盟法院助裁官柯克特女士在欧盟法院作出2/13意见前发表了个人意见,其认为欧盟法的自治性不代表欧盟法院会否认国际法院在某一领域握有比欧盟法院更宽的管辖权。在以往的案例中,欧盟法院在与其它国际性的法院发生管辖权冲突时坚决维护自身作为欧盟最高法院排他性的解释欧盟法的权力,但不会在自身没有管辖权的情况下排斥其它国际法院对欧盟事务的管辖,因为后一种情况与欧盟法自治性根本不相关。更重要的是,人权法院在此领域取得管辖权的条件下,共同外交与安全政策的制定和实施便有了外部可控性,进而防止权力滥用。欧盟法院的本意显然是不希望任何一个国际法院在处理欧盟法律问题上拥有比欧盟法院更多的权利,并希望这个否定性意见迫使欧盟成员国通过修改条约的方式赋予自己审查共同外交与安全政策的权利。
   欧盟是否会最终加入欧洲人权公约并不在本文的研究范围之内,但确定的是《欧盟条约》第6条第2款已将欧盟加人欧洲人权公约列为欧盟未来发展的方向。而且从欧盟法院反对意见的字里行间中发现,欧盟法院主要目的是为了维护自身的权力,防止边缘化以及维护欧盟法院解释的地位,甚至希望将其管辖范围扩张到共同外交和安全政策领域。尽管第2/13号意见中止了欧盟加入欧洲人权公约的步伐,但是这并不意味着两个欧洲法院从过去良好合作走向了全面的对抗。如果把时间退回到1996年欧共体法院作出的第2/94号意见时,共同体法院认为欧共体在现有的职权范围内不能加人任何国际性的人权公约,除非修改条约。然而,正是从那一年开始欧盟法院通过援引入权法院判决的方式作为审判案件的权威性来源;两个法院间的非正式定期对话在1998年末启动,法官们针对共同的问题进行探讨和研究。[100]显然,两个欧洲法院都明白,三角关系下的基本权利保障机制需要是两个跨国法院在解释基本权利过程中的合作和交流,倘若两个欧洲法院在基本权利解释的结果上南辕北辙,那么必然会对同属于两个组织的成员国造成困惑,不利于欧洲一体化。正如,人权法院前院长科斯塔在一次演讲中说过的“人权法院和欧盟法院的一致性正在形成。两个法院互相讨论彼此案例法的行为就已经证明了我们做好了各自的准备确保能够在各自的管辖范围内保障公民的基本权利。实际上,我们之间不仅仅相互合作,而是将两个法院相互影响,这意味着两个法律体系逐渐走向趋同”。[101]
   四、结论
   三角关系下欧洲基本权利保障机制呈现出复杂性的特征,三者之间的关系随着时代的发展而改变。尽管欧盟法院、欧洲人权法院和成员国法院在各自的领域中基于不同的法源承担着人权保障的任务,但是总体上来说在交集领域都能保证良好的协调。
   上个世纪六七十年代,当时的共同体法院通过一系列的案例法解释将欧盟法从普通的国际法变成超国家法,从而赋予其优先适用性和直接的效力。由于当时欧共体人权保障标准尚未达到成员国宪法水平,所以以德国和意大利为首的法律体系二元论国家的宪法法院决定当欧盟法的实施会破坏国内宪法秩序时,宪法法院可以通过“反限制”理论拒绝欧盟法在国内的实施。除了德国和意大利外,法国、西班牙、丹麦和英国都设置了相应的制度。尽管部分国家为欧盟法在本国的实施设置了限制机制,但是目前宪法法院目前普遍采用一致性解释方式弥补欧盟法与国内法间的冲突。甚至西班牙的宪法法院明知欧盟统一逮捕令违反西班牙宪法权利标准时,并未采用“反限制”性理论拒绝欧盟法在国内的实施,反而遵守了欧盟法院在梅洛尼案中的初步裁决,与欧盟法效力进行妥协。
   欧洲人权法院和缔约国之间的关系比较复杂。人权法院在监督缔约国履行公约过程中呈现出双重的特点:一方面人权法院为了尊重缔约国司法解释和裁决,通过“边际裁量”方式最大限度地保障其在公约范围内自治权;另一方面,由于过度依赖“边际裁量”不利于建立明确地人权保障的标准,所以人权法院往往通过比较法的方法关注国内与国际人权立法发展,以确定是否在欧洲范围或者国际范围对某基本权利形成的或者正在形成共识。共识性标准的应用依然存在着对缔约国主权干涉的问题。然而,适用任何裁判方式目的运用都是在个案中寻找人权公约的最低标准。
   欧洲人权法院和欧盟法院在欧洲基本权利一体化的过程中既有合作也有对抗。欧盟法院在瓦叟案[102]中对基本权利的定义作出了不同于欧洲人权法院的解释。甚至,欧盟法院助裁官达蒙在1989年的奥凯穆案[103]中认为欧盟法院并不需要在解释人权公约上与欧盟法院保持一致。欧盟法院在2/94号意见和第2/13号意见都表明了欧盟法院会不妥协地维护其在解释欧盟法体系中绝对的权威,不希望其权威被其它国际法院制约。但是,两个欧洲法院都清楚地认识到经济领域的竞争有助于经济发展,人权领域的竞争则可能是一场零和游戏,对欧洲一体化会造成负面的影响。由于欧盟尚未加人人权公约,所以两者的合作方式主要是通过灵活地对话机制完成。两个共同参与到欧洲一体化的法院彼此说服性的援引对方判决有助于寻找共同的欧洲人权规范。[104]与普通的主权国家法院与国际法院援引域外法案例不同,两个欧洲法院互相援引是合作的必要内容。欧盟条约承认了欧洲人权公约具有欧盟法一般性原则的法律地位并且依据欧盟法院的案例法和基本权利宪章第53条将人权公约视为最低的人权保障标准,同时人权法院通过一系列的判例将公约解释为动态的“活法典”。即使是在《欧洲基本权利宪章》生效后,欧盟法院可以依据宪章权利进行审判,但是宪章第52条第3款和第7款仍然要求欧盟法院对源于人权公约的宪章权利的内容和范围的解释不得低于人权公约的标准并且要适当地注意人权法院的判例。相应的,人权法院也给予基本权利宪章和欧盟法院判例特殊的重视。人权法院将欧盟法和欧盟法院的判例视为是寻找基本权利“欧洲范围内统一共识”的重要依据,并且在部分案件中通过援引欧盟法和欧盟判例的方式改变了原有的判决。此外,为了支持欧盟法在成员国法律体系的优先地位,人权法院在部分判决中明确要求隶属于欧盟的公约缔约国应该优先适用欧盟法。
   欧盟法院在最近的第2/13号意见中作出了欧盟加人欧盟人权公约违反欧盟法的裁决。纵观欧盟法院给出的七点反对性的意见不难发现欧盟法院希望维护其在欧盟范围内最高法院地位的同时也暗示了希望将司法审查权扩大到共同外交与安全政策领域。的确,欧盟法院的做法使得不少学者重新怀疑欧盟是否会真正地将人权作为“立盟之本”。但是,这并不会对两个法院间已确立的合作基础造成根本性的破坏。
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