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侯健:国家治理的人权思维和方式

来源:《法学》2017年第6期
作者单位:复旦大学法学院、复旦大学国家人权教育与培训基地。本文为2014年度教育部国家人权教育与培训基地项目《人权建设与现代国家治理——中国的实践与探索》(项目批准号:14JJD820021)的阶段性研究成果。   


摘要:权利观念不等于权利思维,具有了权利思维才能在国家治理中切实做到尊重和保障人权。国家治理的人权思维和方式就是在国家治理中从人权的角度认识、分析、解决公共问题,采取公共行动。它意味着,通过国家治理以实现人权和通过人权来实施国家治理作为国家治理的惯常思路;在国家治理中,不仅把人权作为治理的出发点和归宿,而且把人权作为治理的重要和基本的方式。人权思维和方式体现国家治理的实质,符合国家治理现代化的要求。在国家治理中确立人权的优先价值地位和作为治理的基本、重要方式,将有助于推动我国的治道变革。
关键词:国家治理;人权思维;人权方式;人权主流化
  
  中国共产党十八届三中全会《关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出,全面深化改革的总目标是完善和发展中国特色社会主义制度,推进国家治理体系和治理能力现代化,并重点论述了政府治理和社会治理(由传统的“社会管理”改称为“社会治理”)的原则、内容和方式。十八届四中全会《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》从依法治国的角度论及国家治理的诸多方面。所谓国家治理,简而言之,就是治国理政。十八大报告指出,法治是治国理政的基本方式;提高领导干部运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定能力。这些决定和报告的相关论述结合在一起,实际上表达了“国家治理的法治思维和方式”的基本命题。人权也是当代中国国家建设的关键词。这两个决定不仅重申了宪法规定的“国家尊重和保障人权”原则,而且论述了从民主权利到民生权利一系列权利的保障措施。这些决定和其他公共政策还蕴含着有关国家治理的另一个命题,即国家治理的人权思维和方式。本文旨在从学理的角度探讨、论述和阐发这一命题的内涵和意义。
  一、人权思维和方式的内涵和特点
  国家治理的人权思维和方式就是在国家治理中从人权的角度认识、分析和解决公共问题,采取公共行动。这个人权的角度意味着,通过国家治理以实现人权以及通过人权来实施国家治理;在国家治理中,不仅把人权作为治理的出发点和归宿,而且把人权作为治理的重要和基本的方式。具体而言,包含两层相互联系的意思:(1)“+人权”,意即国家治理以及为实施治理而采取的制度、措施和公共行为把人权的保障、实现作为出发点和归宿,把人权是否得到保障以及保障的程度作为衡量和评估国家治理的基本指标。⑵“人权+”,意即通过承认、赋予、增强、保障权利的方式以及通过权力与权利合作的方式来实施、推进国家治理,解决政治、经济、社会、文化、生态等方面的矛盾和问题。这里所说的人权是一个综合的概念,既包括人之为人应当享有的道德层面的权利,也包括国家法律承认、规定和保障的法律层面的权利,以及人们在现实生活中实际享有的权利。这三个层面的权利在人权概念的统合之下相互关联,都与国家治理密切相关。
  改革开放以来,随着权利观念的宣传、法治建设和市场经济的推进,人权或权利思维也得到了一定的培育和发展。一方面,表现在公民的维权行动之中,运用权利话语、提出权利诉求、分析不同当事方的权利义务关系,是维权行动中权利思维的具体体现;另一方面,表现在国家机关的公务行动中,立法工作注意规定立法事项所涉及的公民权利和义务,司法和执法人员在工作中告知当事人权利,运用法律规定分析权利义务关系,重视和保护当事人权利,是国家治理中权利思维的体现。但是,权利思维仍没有普遍地成为国家工作人员处理公共事务的惯常思维。
  国内学界对于权利观念的研究较多,对人权或权利思维的研究极少。[1]权利观念是权利思维的前提,但是有了权利观念,不一定有权利思维。一些心理学实验和调查表明,观念与行动之间并不存在必然的对应联系,人们有时会做出不符合其观念的行动,呈现出一定程度的内外不一、言行不一的心理和行为特征。[2]究其原因,大概有两个方面:一方面是不同观念之间存有冲突,没有按照一定观念行动是因为受到了另一种不同观念的影响;另一方面是虽然某种观念是主导性的,但是没有形成按照它来行动的思维习惯,不自觉遵从的还是在其他观念下形成的思维习惯。思维是实践性的,是观念指导行动的方式、转化为行动的机制,是按照一定观念观察、分析、解决问题,采取行动的惯常思路。人权思维就是按照人权观念观察、分析、解决问题,采取行动的惯常思路。实践性揭示了人权观念与行动的复杂关系以及在我国推进人权事业的艰巨性,说明推进人权事业不能仅靠观念的宣传和普及,也需要创造条件,培育人权思维,把观念转化为行动。
  除了实践性之外,人权思维还有一个分析性特征。人权思维倾向于按照权利、义务、权力的关系逻辑来分析、处理、建构社会关系,解决私人和公共问题。按照权利和义务的关系逻辑分析、处理、建构不同社会主体的关系,解决发生在不同社会主体之间的问题;按照权力和权利的关系逻辑分析、处理、建构国家机关与社会主体的关系,解决发生在国家机关和社会主体之间的问题。在逻辑上,权利和义务是一致的,权利和权力是平衡的。一致性和平衡性分别是广泛承认的权利一义务关系逻辑法则和权利一权力关系逻辑法则。
  在我国,目前在观念层面,至少法学界普遍认为,人权或权利是一个很重要的价值,是法律的本位或目的。这种观念渗透进思维中,带给人权思维一个价值性特征,即人权具有价值在先性。公共权力和公民义务的设定最终是为了保障权利;除非有确实的必要,不得限制权利;限制权利不能超过必要的限度。权利的价值在先性并不与权利、义务的一致性以及权利、权力的平衡性产生冲突。根据一致性要求设定义务,根据平衡性要求设定权力,恰恰是为了权利的妥当保障和充分实现。[3]在目前的国家治理实践中,这种价值在先性并不显著,而是受到严重的制约和挑战,这也是在国家治理中培育人权思维的主要困难。
  人权思维兼具形式性与实质性,它不同于法律教义学思维,后者至少在理论上是可以完全形式性的。形式性要求通过法律、依照法律保障人权,实质性要求以人权的精神去制定和实施法律;形式性意味着维护法律的统一性、稳定性、明确性等法治要求,实质性意味着追求合理性、公平性、及时性等正义要求。这两个方面在整体上是和谐的、兼容的,但是也存在着一定的紧张关系。人权思维内在地包含这种理想与现实之间、应然与实然之间的张力。如何兼顾这两方面的要求,采用妥当方式化解冲突,需要实践智慧。这也取决于人们在法治建设中采用什么样的法治观念和法治思维。如果把法治理解为形式法治,法治思维与人权思维的张力就会增大;如果把法治理解为实质法治,理解为良法善治,二者的张力就会减小。国家治理现代化要求人权思维与法治思维成为国家治理思路的一体两面。
  二、人权思维和方式与国家治理现代化
  国家治理可以从三个层面来理解,它既指一种不同于统治和管理的政治理念,又指一套体现这些理念的治国理政制度体系,包括经济、政治、文化、社会、生态文明等各领域体制机制、法律法规安排,还可指依照这些理念和制度处理公共事务的过程。人权的思维和方式契合于并且能够深化国家治理的理念。
  (一)人权的思维和方式符合和彰显国家治理的本质特征
  治理不同于统治或管理,它包含了统治和管理的某些要素,但是具有新的内涵。究其本质,作为一种政治理念,相较于统治或管理,国家治理主要有三个特点:在治理主体方面强调多元性,即政府治理与社会自治相结合,在政府治理领域针对不同的治理事务实行不同程度的公民参与;在治理机制方面强调合意性,即在治理主体作出决定之前进行必要的讨论、审议和协商,这些话语活动不仅发生在国家机关与公民和公民组织(公民组织这一概念包括企业组织、社会组织和居民自治组织等)之间,而且发生在公民之间和公民组织之间;在治理旨归方面强调社会性,即对公共事务的处理并非是要实现国家统治社会的目的,而是要实现社会自身或人民的目的。[4]这三个方面都明显地或潜在地与人权有关。按照治理理念,公民和公民组织不是单纯的治理对象,而且是治理主体,这就涉及到国家的民主性质以及公民在国家治理体系中的主体地位。按照适当的理解,民主意味着广泛范围内的人们相互承认为平等的权利主体,意味着他们相互承诺,既作为治理对象,又作为治理主体。在这一意义上,民主与人权相互规定,民主以应有的道德层面的人权为前提,又在国家制度层面确立人的法定权利主体地位。[5]国家治理的参与、审议和协商机制更需要落实为一系列以知情、参与、表达、监督等活动为内容的权利制度安排,没有这套权利制度,国家治理很可能因为公民参与实际取决于国家机关的自由裁量而蜕变为国家统治。国家治理以实现人民利益或公共利益为旨归,而不是以公权力掌握者的利益为旨归;如果承认人民有权利享受国家治理的成果,就更能保证这一目的的实现。
  国家治理是一体两面,一体是治国理政,两面是价值层面和技术层面。价值层面涉及到国家治理的正当性问题,技术层面涉及到国家治理的有效性问题。人权与这两个层面都有密切的关系。国家治理,无论在主体制度、机制安排方面,还是在旨归定位方面,都应该蕴含着人权、人的尊严、平等、民主等价值,并由这些价值提供正当性根据。人权可以通过体现这些价值的主体制度、机制安排和旨归定位来实现。以实现人权为目的,主体制度、机制安排和旨归定位都能够获得现代社会人们的广泛认同。价值层面的这种关联显而易见。作为现代治国术,国家治理是否与人权有关呢?现代治国术之一就是引入公民力量,通过适当的制度安排以承认、赋予、增强、保障公民权利,来治理公共事务。国家机关与公民、公民组织合作共治,公共权力与公民权利相互配合、相互制约,可以降低治理成本,提高治理收益。虽然公民的参与可能需要公共财政提供支持,也可能会使国家机关负担更多的事务,但是从总体来看,它有望降低公共治理的平均人力成本、时间成本和费用成本。它的收益包括两个方面,即外在收益和内在收益。外在收益是指把人权作为治理的方式,有利于有效地处理公共事务,维护公共利益,保障公民权利;内在收益是指通过参与、审议、讨论、协商和维权活动,有助于培养公民美德和公共精神。[6]
  (二)在国家治理中运用人权的思维和方式,有助于使国家治理保持本色和走向善治
  无论是什么性质的国家,在治国理政过程中,很少有完全不借助民众的政权。在传统的国家统治中,民众或者被鼓励提供意见和建议,以便施政获得民意支持,更好地造福于民,或者被利用以支持一个政治利益集团打倒另一个集团,甚至被允许分享国家的某些治权,但是这些活动都不是基于民众的权利,而是基于掌权者的恩赐或需要,被视为策略而不是原则。表面上,治理主体是多元的,而实际上仍是一元的;表面上,官与民是互动的,治理过程是双向的,而实际上政府是主动的,民众是被动的,治理过程仍是单向的。市场的或社会的自治随时可能被打破,其边界是脆弱的。社会参与、多方协同,如果不是以权利主体的身份进人,并获得稳定的制度支持,其地位并不高于在国家统治下的民众。招之即来,挥之即去,充当着统治的工具。
  善治是人人都有所受益的治理状态,从人权的角度来看,就是每个人的权利、每一种权利都得到妥善保障和充分实现的状态。俞可平把善治界定为公共利益最大化的理想的治理状态。他认为,公共治理可能会有如下四种效果:第一种是所有公共政策的利益相关方都有获益,整体利益达到了最大化,这就是善治;第二种是绝大多数利益相关方有获益,少数人的利益受损或没有增加;第三种是多数利益相关方利益受损,少数人获益;最差的是第四种效果,所有相关方的利益都受损。前两种效果是理想的,要追求的,后两种是不理想的,要避免的。[7]这里存在下面两个问题:(1)如何能够保证治理趋向善治?需要依靠一套完整的、普遍的、平等的权利制度。这一制度是国家治理制度的重要的、基本的内容。不以实现完整的、普遍的、平等的权利为目的,就很难使治理趋向人人都有所获益的善治。⑵善治是一种难以企及的理想状态,现实中所能达到的最好状态通常是多数人受益、少数人受损的状态,那么,这还是正当的和有效的吗?如何防止在国家治理中出现多数压迫少数的情形?这同样有赖于运作良好的普遍的、平等的权利制度。就决定形成的过程而言,应当保障所有的利益相关方有机会行使程序性的权利参与决定的形成过程;就决定的内容而言,多数决定对少数利益的损害是可以容忍的,不能侵及少数的程序性权利。当然,要使这套权利制度运作良好,还需要某种分权制衡的法治和宪制安排。
  是否把人权作为治理的目的和方式是国家治理现代化与传统统治或管理的区别之一。实际上,国家治理就是一种现代的政治理念。国家治理现代化就是从传统的统治或管理过渡到以现代的国家治理理念处理公共事务、调整社会关系、设计和运行制度。现代与传统是简单的二分法,其间是连续性的变化。有关国家治理现代化的标准,燕继荣指出,现代国家治理的核心要素是民主和法治。[8]胡鞍钢认为,国家治理现代化在未来的中国实践中关键是实现党、国家、社会各项事务治理制度化、规范化和程序化。[9]他所说的也就是法治化。何增科归纳为民主化、法治化、文明化和科学化四个方面。[10]俞可平把国家治理体系现代化的标准归纳为公共权力运行的制度化和规范化、民主化、法治、效率和协调五个方面,其中民主是现代国家治理体系的本质特征,是区别于传统国家治理体系的根本所在。[11]这些观点忽视了人权或没有充分认识其重要性。
  从逻辑的角度看,从统治到治理的发展有三个阶段:第一阶段是对公共事务的处理既不以人权作为出发点和归宿,也不以人权作为方式;第二个阶段是把人权作为出发点或归宿,但是不以人权作为处理公共事务的方式;第三个阶段既把人权作为出发点和归宿,也把人权作为处理公共事务的方式。传统的统治或管理或强调民众的服从义务,否认民众有权利参与治理公共事务,要求民众服务于国家的、集体的或统治者的目的;或者虽然把权利保障作为治理的目的,但是过度依赖国家机关及其强制力,以致造成官僚主义和普遍的压制。换言之,传统的统治或管理或者既不把人权作为治理的目的,也不把人权作为治理的方式,或者虽然把人权作为治理的目的,但是不把人权作为治理的方式。传统的统治或管理是可以建立在某种模式的民主(例如,选举式民主或熊彼特所说的精英主义民主)的基础之上,与民主是兼容的,作为治理方式的人权仅仅限于选举权。正是由于对传统选举式民主的反思才兴起了治理思潮。现代国家治理理念则既把人权作为治理的目的,也把人权作为治理的方式。如此说来,人权才是现代治理与传统统治或管理的最显著或最本质区别。[12]
  (三)把人权纳入国家治理的要素,符合我国的宪法精神和政策趋向
  《宪法》2条规定了国家治理的民主原则。人民是根本意义上的治理主体。人民代表大会、由人民代表大会产生的其他国家机关,以及“通过各种途径和形式”管理公共事务的人民中的公民、公民组织,是具体意义上的治理主体。宪法还规定了基层群众自治制度。这些规定隐含着自治权、参与权等权利。“国家尊重和保障人权”可以当然解释为国家治理的目的和原则。
  在政策方面,国务院新闻办公室2009年4月13日发布的《国家人权行动计划(2009-2010年)》特别指出,自改革开放以来,中国把尊重和保障人权作为治国理政的重要原则,庄严载入《中华人民共和国宪法》。中国政府在治国理政中坚持发展为了人民,发展依靠人民,发展成果由人民共享。中国共产党十八大报告在2020年全面建成小康社会和全面深化改革开放的目标中列入“人权得到切实尊重和保障”。十八届三中全会《关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出,坚持以人为本,尊重人民主体地位,发挥群众首创精神,紧紧依靠人民推动改革,促进人的全面发展。十八届四中全会《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》更是明确指出,必须坚持法治建设为了人民、依靠人民、造福人民、保护人民,以保障人民根本权益为出发点和落脚点,保证人民依法享有广泛的权利和自由、承担应尽的义务,维护社会公平正义,促进共同富裕。这些政策的基本精神就是承认人民是根本意义上的治理主体,尊重和保障人权是国家治理的原则和目的。
  在合作共治框架之中,国家机关享有治理权力,公民和公民组织享有治理权利。许多政策文件强调了可以称为治理权利或者起到治理功能的公民权利。早在2004年《关于加强党的执政能力建设的决定》就指出:“保证基层群众依法行使选举权、知情权、参与权、监督权等民主权利。”当时这四种权利仅限于基层民主的层面。2006年《关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》表示推进决策科学化、民主化,深化政务公开,依法保障公民的知情权、参与权、表达权、监督权。”这四种权利上升为公民所享有的针对各级国家机关决策活动和政务活动的权利。十七大报告把这四种权利提高到一个更高的高度,当作一般民主意义的权利而广泛地适用于公共事务领域。十八大报告又把这四种权利特别地适用于权力监督制约事务。十八届三中全会和四中全会决定虽然没有并称这四种权利,但是许多措施涉及到了这四种权利。从治理的角度来看,这些权利都可以看作国家治理的方式和目的。
  显然,人权思维和方式是套用了“法治思维和方式”的说法。这不是简单的套用,而是提出了国家治理的另一个理念。法治是坚持和发展中国特色社会主义的本质要求和重要保障,是实现国家治理体系和治理能力现代化的必然要求。法治是国家治理现代化的一个指标。没有法治,不能够实现国家治理现代化。同样,人权也是坚持和发展中国特色社会主义的本质要求和重要保障,是实现国家治理体系和治理能力现代化的必然要求。人权也是国家治理现代化的一个指标,没有人权,同样也不能够实现国家治理现代化。[13]没有人权,只有法治,也许可以成就一个完整的国家治理体系和高强的国家治理能力,但是这并非治理现代化,实际上还是传统的统治模式。[14]
  三、“+人权”:为了人权的国家治理
  国家治理以人权的保障和实现作为出发点和归宿。这个“+”号之前是国家治理体系以及每一个治理领域、每一项治理制度和每一个治理行为,不仅整体上而且个别地,都以人权作为目的。作为目的的人权不仅包括实体性人权,而且包括程序性人权。虽然在某种意义上程序性人权是实现实体性人权的手段,但是对于国家治理来说,也是需要实现的目的。不仅包括社会经济文化权利,而且包括市民权利和政治权利;不仅包括集体权利,而且包括个体权利,集体权利最终要落实为组成集体的每个成员所享有的权利。各种权利构成一个相互联系、动态发展的整体。从这样一种整体的、联系的、发展的观点来看待人权,来确立国家治理诸项制度和行为的宗旨和目的,使各项制度和行为紧密相连、密切配合,具有内在的价值统一性。
  从思维的内容来看,这个目的可以包括四个层面:第一,把人权作为国家公权力和治理行为的道德边界约束看作是不可侵入和违犯的限制和底限;第二,保障公民权利不受社会中其他人、组织的侵犯;第三,促进公民权利从应有权利落实为法定权利,从法定权利落实为实有权利;第四,对公民权利的限制、剥夺是为了平等地保障和实现其他人的权利。不管某一个具体的治理制度或行为主要地以某一项具体的权利为目的,这一目的都可以包括这样的四个方面,并从这四个方面来构建、实施和评估这一制度或行为。
  从思维的过程来看,这个目的可以分为动机初衷、思路指引、反思依据三个方面。在动机初衷方面,无论是治理主体的内心论证还是治理主体之间的外部论证,都围绕这一目的展开。在思路指引方面,无论是规范的建构,还是规范的理解和解释,以及推理和决定,都以人权的保障和实现为指引,在多个规范建构方案之间、在规范的不同理解之间,以及在不同的治理决定之间,选择更加有利于保障和实现人权的那一个。在反思依据方面,把所涉及到的权利的保障和实现作为评估治理制度和行为的重要指标。这样目的可以贯穿到每一项治理制度运行和每一个治理行为实施的全部过程。
  一项治理制度或行为,不管它看起来多么与人权不相关,只要它的适用对象是人,总会影响到人权。比如,性别平等是一项基本人权,公共政策会直接、间接地影响性别关系。如果要推进性别平等就需要考察、分析和评估公共政策可能会给性别关系造成什么样的影响。1995年联合国第四次世界妇女大会通过了《北京宣言》,提出“在处理提高妇女地位的机制问题时,各国政府和其他行动者应提倡一项积极鲜明的政策,以便在作出决定以前分析对女性和男性各有什么影响。”1997年联合国经济及社会理事会给“社会性别主流化”(gender main-streaming)下了一个定义:“所谓社会性别主流化是指在各个领域和各个层面上评估所有有计划的行动(包括立法、政策、方案)对男女双方的不同含义。作为一种策略方法,它使男女双方的关注和经验成为设计、实施、监督和评判政治、经济和社会领域所有政策方案的有机组成部分,从而使男女双方受益均等,不再有不平等发生。纳入主流的最终目标是实现男女平等。”[15]也就是从社会性别的角度去评判公共政策对男女平等的可能影响。在此基础之上,联合国又提出人权主流化(human rights main-streaming)的主张,要求以基于人权的方法和视角(the human rights-based approach)安排和运作联合国层面的各项活动,把人权理念融入每一项规范、政策和行动之中,使人权成为优先考虑的价值和目标,并采取切实可行的措施调动各方面力量以促进人权的实现。[16]换言之,要把对人权的影响作为全球治理的主要考虑因素,把人权的促进和实现作为全球治理的优先价值目标。
  我国国家工作的主要考虑因素是什么呢?“文革”中,国家工作以阶级斗争为纲,目的在于在无产阶级专政下继续革命。改革开放之后,转移到经济建设上来。1987年中共十三大确立了党在社会主义初级阶段的基本路线,即以经济建设为中心,坚持四项基本原则,坚持改革开放。以经济建设为中心的基本路线,至少在原则上,到目前没有改变。国家工作把能否促进经济建设作为主要的出发点和评估依据。经济增量是政府官员政绩考核的主要指标,有计划的商品经济和后来的市场经济体制改革都是为了推动经济建设,允许一部分人先富起来,先富带动后富的政策也是为了推动经济发展。社会稳定工作把为经济建设创造和维护有利的社会环境作为重点内容。文化搭台、经济唱戏,文化也是为经济建设服务,甚至是为了经济建设而损害生态环境。立法、执法和司法都为经济建设和改革开放保驾护航,提供服务。2007年中共十七大确立了科学发展观,提出第一要务是发展,核心是以人为本,基本要求是全面协调可持续性,根本方法是统筹兼顾。经济挂帅的势头受到一定的抑制,其他方面建设的重要性得到了强调。十八大后进一步弱化了GDP增速作为政绩考核的指标,各领域、各方面的关系进一步趋向平衡。全面建成小康社会的战略目标要求全面推进经济、政治、文化、社会、生态文明等方面的建设。十八届五中全会提出创新、协调、绿色、开放、共享的发展理念,但很显然,发展的主要任务和内容仍然是经济发展。经济发展是主要的考虑因素,现在生态环境保护、反腐倡廉成为在经济之外的重要考虑因素。
  20世纪80年代以前,我国主流观念认为人权是资产阶级的概念而与社会主义没有关系,后来接纳了人权的概念。1991年国务院发布第一份人权白皮书,标志着人权进入主流视野。2004年在《宪法》、2012年在《刑事诉讼法》中加入“国家尊重和保障人权”的规定,确立了人权在制度规范中的价值地位。自2009年开始的三个《国家人权行动计划》则努力把人权列入国家工作的目标之中,推进人权的逐步实现。中国共产党十八届三中全会和四中全会决定多处强调人权和公民权利的保障。习近平在《关于〈中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定〉的说明》中提出,到2020年,依法治国基本方略全面落实,法治政府基本建成,司法公信力不断提高,人权得到切实尊重和保障。可以说,人权建设的地位得到了很大的提高。但是,人权并没有成为国家工作的惯常思维的内容,经济发展和生态环境保护也不是从人权的角度来认识、理解和定位的,人权也没有被明确确立为优先考虑的价值和目标。
  除此之外,目前在我国治理理论和实践中,流行从功利的角度看待人权的观念以及在此观念下形成的思维方式,并实际支配着治理制度和行为。主要有两种表现:一种可以称为策略主义。策略主义把人权看作是推动经济发展、社会稳定、国家强大的手段或策略,是否赋予公民权利、赋予什么权利、在什么程度上保障公民权利,取决于怎么样做有利于推动经济发展、社会稳定和国家强大。甚至从是否有利于政府工作的角度来裁量人权。这种观念和做法把人权作为手段而不是目的,其实质是工具主义。的确,人权的保障是有利于经济发展、社会稳定和国家强大的,[17]但是经济发展、社会稳定和国家强大这些本身不是目的,目的还是要回到人,以人为本,也就是为了更好地保障公民权利。另一种是多数主义。这种观念和做法把大多数人人权的保障看作是国家治理的目的,认为为了保障多数人的人权是可以牺牲少数人的人权。多数主义又可以分为特定多数主义和不特定多数主义。前者把多数与少数特定化,多数与少数的界限是固定、不流动的。在后者,多数与少数是不特定的,是变动的。这种论调有时以人民利益至上或民主为理由,民主决策的规则便是少数服从多数。人民利益至上原则如果放在权力与权利的关系背景下是正确的,但是如果放在权利与权利的关系背景下并作为支持多数主义的理由则是不适当的。从法律角度来看,人民是作为平等主体的公民的集合。多数与少数都属于人民,每一个主体都是平等的,任何一个主体的利益都不具有压倒其他主体利益的天然正当性。民主也并非根本价值,民主决定不能侵犯人的基本权利。尽管在基本权利与非基本权利之间划定一条明晰的界限是困难的,但是某种形式的违宪审查制度在此方面可以有所作为。人权保障的历史表明,在国家治理的架构中,需要有一个独立机构来看护基本权利,使之尽量不受多数决定的侵犯。多数主义还违背了人权普遍性和平等保障的原则,它实际上剥夺了少数在某些情况下的权利,并将之置于不平等的地位上。特定多数主义更是错误,因为它用来区别多数与少数的先在的、固定的标准本身就是侵犯人权的。国家治理的根本原则是平等地保障每一个主体的人权。
  四、“人权+”:通过人权的国家治理
  “人权+”是指通过承认、赋予、增强和保障公民个人和组织的权利来解决国家治理中出现的社会、政治、经济、文化、生态问题。国家治理并不是单单地依靠增强国家权力和强制力的方式去实施,而是依靠权利与权力的互动和合力。也就是说,国家治理应当依靠人民,尊重人民的治理主体地位和治理能力。
  一个人权的时代也是一个“人权+”的时代。通过“人权+”,我们在理论上去切入研究各种问题,在实践上我们去探索解决各种问题。“人权+”具有研究方法论和制度建设方法论的双重意义Q比如,公权力腐败问题是一个严重的问题,这个问题可以通过承认、赋予、加强、保障公民的选举权、表达自由权、举报权、申诉权、对国家机关的行为资料以及对官员某些个人信息知情的权利而得到有效的解决。也就是说,通过公民权利来制约国家权力的滥用。再如,环境问题是一个严重的问题,这个问题不是仅仅依靠加强国家机关的检查权和处罚权就可以解决的,还要同时赋予、加强和保障相关个人和组织提起私人和公益诉讼的权利、起诉行政机关不作为的权利以及获得赔偿的权利。“人权作为现代制度体系的重要组成部分,是构建现代社会关系和公正社会秩序的一种重要方式,也作为一种精巧的国家治理技术。”[18]
  “人权+”对于国家治理来说具有双重的意义。“人权+”的运用有助于调动人民参与国家治理的积极性和创造性,有助于使治理决定获得广泛的认同和支持,相比单纯依靠权力和强制去解决问题,往往更加有效。同时,“人权+”的运用也在实现着那些作为治理方式的权利本身。我国《宪法》2条规定,人民依照法律规定,通过各种途径和形式,管理国家事务,管理经济和文化事业,管理社会事务。作为治理主体的人民,除了通过国家机关实施治理外,还可以亲力亲为。据此,“人权+”可以表述为“人权+国家事务/经济和文化事业/社会事务”。“人权+”的运用是尊重人民治理主体地位和治理能力的体现。“人权+”也符合联合国“人权主流化”的倡议,人权主流化不仅要求把人权置于公共政策的优先价值地位,而且要求把人权作为治理的基本和重要的方式。
  十八届三中全会决定在论述改进社会治理方式时指出,坚持系统治理,加强党委领导,发挥政府主导作用,鼓励和支持社会各方面参与,实现政府治理和社会自我调节、居民自治良性互动。在治理理论上,主流观点也是主张政府、社会和市场协同治理,避免出现政府失灵、市场失灵和社会失灵,以取得更好的治理效果。目前的治理实践,仅就政府与人民的关系而言,在相当程度上呈现出迷信权力、弱化权利、强调义务等特点。所谓迷信权力,就是过于相信权力的作用和效果,以为权力能够解决国家治理中出现的一切问题,把一切的社会主体、行为、关系、资源都纳入到权力的掌控之中,权力渗透进国家治理的每一个方面、环节和过程。所以,当出现需要解决的问题时,首要的方式就是强化、扩大既有权力,或增设新的部门和权力。这种治理思维在工作作风方面就表现为官僚主义,通过开会、发文件和居高临下的指挥来解决问题。迷信权力的实质是迷信国家的强制力和国家工作人员的智慧和能力。其结果是,政府在精简机构、减少审批的口号下慢慢、悄悄地膨胀起来,治理机构叠床架屋,治理权力纷繁复杂,治理效率低下。所谓弱化权利,表现为公民没有强而有力的权利手段参与到国家治理当中,一些应有的治理权利却没有,一些法定的治理权利或者起到治理功能的权利被虚化、虚置和忽视,受到的限制多,得不到切实的重视和保障。公民能够实际行使的治理权利和起到治理功能的权利总体规模小、力量弱。《立法法》99条第2款规定,社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的,可以向全国人大常委会书面提出进行审查的建议。每年都有公民提出审查建议,可是没有谁得到过回复。环境公益诉讼是一项很好的通过权利实施治理的制度创新,但是有资格提起环境公益诉讼的主体范围除了包括有关机关之外,仅限于依法在设区的市级以上人民政府民政部门登记、专门从事环境保护公益活动连续5年以上且无违法记录的社会组织。即便如此,一些法院总是以各种理由把符合起诉条件的社会组织拒之门外。所谓强调义务,表现为把公民看作是需要加强管制的治理对象和可以利用的治理工具。把公民看作治理对象,即习惯于通过实施、强化、增设公民的义务来解决国家治理中的问题,每一项治理任务的实施总是意味着一项或多项义务落在公民身上;把公民作为治理工具,即习惯于居高临下号召、指挥、领导民众去集中进行专项治理,以政策为手段,以运动为形式,以定时定量任务的解决为目标。
  所以,在治理领域运用“人权+”的方式需要对权利、权力及两者关系进行“基础设施建设”,即基本的制度建设。第一,无论是社会或市场自治,还是各方参与协同,都需要权利制度安排。如果没有适当的权利制度安排(主要通过政策来安排),那么公民是否能够自治、协同或参与治理就取决于国家机关甚至个别负责人的自由裁量。从国家治理的角度看,这样的权利制度安排可以大致分为四类:一是自治类权利,包括成立和运作自治组织的权利;二是契约类权利,包括谈判、形成合意以及由合意产生的权利;三是言论类权利,包括就公共问题和事务发表意见、建议和提供信息的权利;四是参与类权利,包括作为必要的程序性要素参与形成公共决定、甚至参与决定的权利。这些权利都可以作为治理的方式。第二,健全权力清单制度,明确每一个国家机关的每一种权力的依据,内容,行使条件、方式、程序以及怠于行使、不当行使和违法行使应当负担的责任,明确法无授权即禁止的法治原则。第三,权力适当减少,权利适当增加。根据国家与社会的适当关系和善治的要求,减少那些“繁于秋荼”“密如凝脂”的干预性、许可性权力,放权于社会和市场,同时在法律上适当增加权利,以满足公民正当利益保护、社会自治、参与和协同治理的需要。第四,权力适当变柔,权利适当变刚。在保留最小必要的强制性权力的条件下,把其他强制性权力改变为以服务、指导、协调为内容的柔和性权力。同时对于每一^种法定的权利都提供法定的救济途径和措施,其中为了保证那些针对国家机关彳了使的权利的实现,则需要施加国家机关相应的回应和处理义务。
  当然,在国家治理中,也不是单纯地运用权利就能够解决一切公共问题,而是寻求权利方式、权力方式、义务方式的合作、协调和配合。最近几年在国家治理实践中,一些领域和一些地方出现了制度创新的事例。这些制度创新的基本精神就是在治理中引入权利、运用权利,改变了单纯运用权力和义务的方式。这些制度创新实践收到了较好的治理效果,特别重要的是对制度建设给予了启发。第一,如果权力更少,就能够达到同样或更好的治理效果,则运用更少而不是更多的权力。比如,如果通过社会和市场自我调节能够达到同样或更好的治理效果,则没有必要引入公共权力;如果社会和市场自我调节存在缺陷,公共权力可以弥补缺陷但是不必取代社会和市场的自我调节。这就需要培育社会自组织能力,重视发挥社会团体、行业协会、基层群众自治组织的作用,使软法规则与正式制度有机衔接起来。在这方面比较成功的是依托业主委员会制度的社区自治。这也需要引入市场机制,通过适当的权利安排来实施公共资源分配和公共问题治理,在这方面碳排放权交易市场的建立是一个事例。第二,如果权利与权力合作相比单纯运用权力能够达到同样或更好的治理效果,则通过制度建设促进两者合作。这就需要保障公民对公共事务的知情权和对公共问题、公共决定发表意见、建议的权利,赋予相关个人和组织参与公共决策过程的权利,赋予个人和组织针对公共问题制造者提起法律行动的权利。在这方面的事例较多,如公共决策听证制度、环境影响评价的公众参与制度以及环境公益诉讼制度。第三,如果赋予权利要比施加义务能够达到同样或更好的效果,就赋予权利而非单纯施加义务,或者改义务的施加为权利的赋予,或者使义务履行的同时意味着权利的享有,把义务与权利相联。比如,一些地方实行外来人口落户或外来人口子女在当地参加中高考的积分制,则有助于对外来人口相关事务的治理。第四,如果运用合意、协商能够比单纯强制、命令获得同样或更好的治理效果,就运用合意、协商。比如,通过契约化安排分解落实治理任务,把治理任务转化为具有一定约束力的契约权利和义务。当然,这里举出的作为例证的制度有些还不完善,对权利的运用和保障还不够充分,仍有待探索改进。
  五、结语
  无论在理论上还是在实践上,国家治理的人权思维和方式都是一个值得研究的问题。从总体上看,人权思维、方式与法治思维、方式是国家治理思路的一体两面,是和谐一致、相辅相成的,但是这两种思维和方式的关系还需要深入、细致的探讨。此外,中国特色的人权观念会给国家治理的人权思维和方式带来什么影响,本文对此虽未涉及,但并不意味可以在中国的国家治理中照搬联合国的“人权主流化”的观念和做法以及西方国家的相关经验和措施。中国的国家治理现代化之路必定是借鉴国外治理经验、根据中国国情向前探索发展的具有独创性的道路,在探索中形成符合自身需要、切实可行的人权运用方式和评估标准。当然,可能比较漫长,也可能会有曲折和坎坷。国家治理以人权为目的和方式,存在着障碍和制约因素。现在呈现出的状况是全国性法律和政策对于人权相当重视,而到基层,人权意识越来越淡薄,其实际做法与尊重和保障人权的要求相距甚远。一种认为人权是敏感问题、担心甚至害怕给予民众权利的意识在基层干部的头脑中还是很普遍、很牢固的。从此角度看,在国家治理中真正、全面确立人权的优先价值地位和作为治理的基本、重要方式,具有革命性的意义。


注释略

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