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何志鹏:作为软法的《世界人权宣言》的规范理性

来源:《现代法学》2018年第5期

作者简介:何志鹏(1974),男,黑龙江双城人,吉林大学理论法学研究中心、法学院教授,博士生导师,“2011计划·司法文明协同创新中心”研究人员,法学博士。

摘要:《世界人权宣言》是在国际社会对于人权形成了初步的关注和重视的背景下,在法律规范层次上出现的一个开创性的探索。其探索虽然在一定程度上也体现在法律的内容上,但更主要体现在其采用的形式上,也就是采取不具有约束力的宣言性规范来凝聚全球共识,为日后条约类法律规范的形成和发展奠定基础。在《世界人权宣言》之后,不仅在人权领域掀起了构建和适用“初级软法”和“次级软法”的风潮,而且在经济、环境、武装冲突等领域大量出现了这种不具有强制约束力的规则。软法的出现,不仅符合了国际治理的潮流,而且其具有弹性的运作方式引领了全球法律发展的新方向。
关键词:《世界人权宣言》;软法;全球治理;“初级软法”;“次级软法”
   
  1948年12月10日在法国巴黎召开的联合国大会第三次会议上通过的《世界人权宣言》无疑是国际法史上和人权法史上的一个标志性文件{1}。虽然早在自然法思想发展的中世纪晚期,人们就已经开始思考人的自由与权利的问题[1],但是真正使得人权法成为国际法一部分的,既不是当初模糊的自然法与自然权利理念[2],也不是民族国家呈现以后衍生的保护宗教信仰、少数的规则,更不是19世纪出现、至今尚无结论的干涉规则[3],而是第二次世界大战以后的《联合国宪章》。作为宪章后继者的《世界人权宣言》对于人权的种类和保护方式做了更为详尽和细致的规定,所以这份文件对于国际法和人权法发展的意义,不论如何认真研讨都不为过。国内的学者已经就《世界人权宣言》起草的历史、特别是中国代表在其中的作用进行了深入的研究。然而,对于《世界人权宣言》作为人权软法在整个国际软法发展中的地位和作用,还没有深入的思考和展开。[4]所以,本文拟对于软法在国际人权法中的启航和发展做初步的分析,在软法发展的历史动态进程中去观察和思考《世界人权宣言》的地位和作用。
  一、“软法时刻”的内涵
  《世界人权宣言》以其软法的立法形式为国际人权法、甚至是整个国际法开启了一个新的时代。所以可以把《世界人权宣言》通过的时刻称为“软法时刻”。软法是一个和硬法相对应的概念,是在功能设计和形式选择上都不具有约束力的规范。虽然就我们所了解的,当前国际法还处于初级阶段,所有的国际法都较为薄弱,故国际法可以统称为弱法。然而,即使在这样一个弱法的体系之下,也仍然有一些从目标和内容上看是属于有约束力的法律规则。如果说在国际法中所存在的那些具有约束力的文件被理解为硬法的话,那么软法就是不具有约束力的文件。
  在《世界人权宣言》之前,国际社会虽然也曾经出现过人权和人道主义的思想和规范,例如19世纪若干禁止奴役贸易的条约[5],保护土耳其帝国中少数基督徒的条约[6],但是这些都没有成为国际法的主流{2}376-377。至于饱受争议的人道干涉,就更难说是有效的国际法了。人权在相当长时间被视为国内事项,不受外国和国际社会的干涉,国际法只关切外国人的待遇,这是在第二次世界大战之前国际法的基本内涵{3}467。正是由于这一状况,1945年《联合国宪章》中关于不以国籍为限制、保障特定人权的阐述和规定[7]才被视为是人权法的转折点。此后,国际法开始承认人权和自由,人权法在国际层面上日益发展{3}370。
  同样,在《世界人权宣言》通过之前,国际法并没有形成一种软法的传统。在19世纪的外交过程中,国际关系经常出现一些名为“宣言”的文件[8]。在以往,国家之间以发布宣言的形式表达国际事务立场,或者敦促另一方采取相应的行动。其中最为著名的是1815年《关于承认和保证瑞士永久中立及其领土不受侵犯的宣言》{4}347-348、1868年的《圣彼得堡宣言》{4}457-458、1899年海牙和平会议上通过的《禁止从气球上或其他新的类似方法投掷投射物和爆炸物宣言》《禁止使用专用于散布窒息性或有毒气体的投射物的宣言》《禁止使用在人体内易于膨胀或变扁的投射物、如外壳坚硬而未能全部包住弹心或外壳上刻有裂纹的子弹的宣言》{5}324-328,以及1907年第二届海牙和平会议上通过的《禁止从气球上投掷投射物和爆炸物宣言》{5}432-435。和平时期中两个或几个国家签订的关于另一国人口处理方式的宣言,或对另一国态度的宣言,在一定程度上也仅仅是条约的另一种表达方式而已。如果考察这些名为宣言的文件的具体内容,就会发现实际上它们都明确地界定了国家的权利和义务,符合《维也纳条约法公约》关于条约的界定{6}。所以,很多时候“宣言”只是条约的一种称呼。在第二次世界大战进行的过程中,宣言的方式并不少见,无论是开罗宣言还是波茨坦公告这样的文件,都意味着对于战时和战后秩序的一种安排和期待。这种宣言在由于战争而失去外交关系的国家之间,实际上起到了一种战时喊话的作用,无疑是具有一些法律上的约束力的。
  上述国际人权规范的存在以及宣言类的国际法文献的发展,与《世界人权宣言》的性质不同。《世界人权宣言》是一个多边国际法规范,更多是一种对于和平时期秩序的设计,它背后没有强大的军事同盟和军事力量作为支撑,所以究竟是否能够构建起一个良好的国际法律秩序仍然有待于在实践中检验。故而,《世界人权宣言》的形成进程之特殊,影响之广泛深远,是前所未有的。
  二、自然而然:《世界人权宣言》的软法方式选择
  当我们论断《世界人权宣言》开启了一个软法时刻的时候,值得追问一个问题,那就是《世界人权宣言》为什么是一种自然呈现的国际人权法律文件?历史反复表明,很多开启未来的伟大举措都不是为了创造历史,而仅仅是为了应对现实。在很多时候,那些刻意为之的创新,很可能无法持续很久,反而是那些在被迫无奈的情况下所做出的选择,才能够流传千古。正因为它是自然而然的面对真问题、新问题而形成的切实的解决思路、解决方案,所以才会不平凡,因为它并不循规蹈矩,并不是官样文章,而是在一个全新的领域的真诚探索。《世界人权宣言》的起草与通过经历最好地阐释了软法的呈现环境与进程。《世界人权宣言》采用软法的形式之所以“自然而然”,是因为当时确立规范的条件不成熟。也就是说,国家之间形成条约的可能性很小。
  (一)国际社会对于全球性人权立法的需求与不同认知
  从背景上看,《世界人权宣言》采用了软法而非硬法的形式,是在当时的社会背景下被动的选择。虽然在国际社会确实广泛的存在着对于尊重和保护人权的认可和需求[9],人民要求切实保护人的权利,突破传统人权概念、丰富充实人权的内容{7},诸多国家已经认识到了尊重人权的重要性[10]和通过国际规范确立的方式尊重和保护人权为国家确立相关义务的必要性[11]。
  尽管存在着必要性的基本共识,国际社会对于具体人权的内容及保护方式却远远没有达成一致,特别是对于究竟应当维护哪些权利、以何种方式保护各国所认可的权利,在国际社会各国之间存在着诸多的差异。在人权的具体认识和理解上充满了差异和对立,例如人权从哪儿来?人权要到哪儿去?人权与主权是什么关系?国家与国际法是什么关系?在那个时候都还没有非常清晰的思路和解决方案。在形式上,包括中国、美国、苏联和南斯拉夫等国家主张形成一个道德感化式的宣告,其目标是防止干涉,避免以公益的名义谋求私利;而英国、澳大利亚、印度等国则更希望形成一个具有强制约束力的公约,并且他们也主张排除经济社会文化权利。最终《世界人权宣言》所采取的软法方式是具有革命性和开拓性的,它代表了世界各国以一种宣示性文本来表达国际社会一个基本共识的方式。这种选择在无法形成全球立法的决断之时,显然具有替代性的次优价值。与此同时,中国的仁爱、善政和大同的思想也渗透在这个法律文本之中,使之具有相当的文化包容性。
  (二)国际人权法案起草者的选择与努力
  在国际社会难以达成共识的情况下,各个国家如果想迅速形成一个条约,非常困难。国家之间的任何协议都存在着巨大的交易成本,而又很可能不会产生任何有意义的实际效果。一些国家提出的将权利法案作为《联合国宪章》附件的理想未能实现{8}72。在这种情况下,国际社会选择了草拟并通过一项宣言模式[12]。在联合国的框架内起草《世界人权宣言》是一个没有范例可以依循的立法进程,首任人权委员会有18名委员,在第一次会议上就对世界人权宣言在形式和内容上产生了分歧{9}404。所以当初的起草小组,来自美国的艾琳诺·罗斯福(Eleanor Roosevelt),来自中国的张彭春(Peng - chun Chang)和来自黎巴嫩的查尔斯·马立克(Charles Malik)都有着很沉重的负担。起草委员会后来扩大到有八国代表参加,增补了法国的勒内·卡森(René Cassin),澳大利亚的威廉·霍奇森(William Hodgson),智利的爱尔南·圣克鲁斯(Hernan Santa Cruz),苏联的亚历山大·博格莫洛夫(Alexandre Bogomolov),英国的查尔斯·杜克斯(Charles Dukes)。就当时的境况看,考虑建构国际人权规范需要:(1)凝聚基本共识,也就是文化之间的兼容[13]。在这个问题上,伊利诺·罗斯福(罗斯福夫人)为组织协调起到了很重要的作用,但是中国代表张彭春作为唯一的副主席,在其中从调和的角度所做的工作更值得肯定。(2)呈现专业表述,起草委员会要具有较强的法律思维、法律起草能力,否则相关的文本或者过于浪漫,无法真正具有任何实践和指导意义,或者过于刻板,使得其他文化难以接受。(3)要体现时代的新气象、新发展,即使是一份庄严的文件,也必须体现理论与实践的前沿,要立时代之潮头,成制度之先导。
  因为人权是当时国际关系和国际法的一个全新领域,没有任何先例,全然无所凭依。所以《世界人权宣言》在形式和内容上的探索是一个具有开创性的尝试,要靠当时的起草人用自己的智慧、勇气、逻辑和沟通来形成一套人们可以接受和认同的人权规则。正如现有的一系列研究所揭示的,由于存在着不同的文化背景和认知方式,对于什么是人权、人权的来源与基础、人权的具体保护方式存在着诸多不同的理解和认知。因此,如果不是跨文化交流的观念不断地提示着起草者的努力均衡和求同存异,这项宣言很可能需要相当长的时间,而且出现不了所希求的结果。
  《世界人权宣言》的大纲由联合国人权事务司司长、加拿大人约翰·皮克斯·汉弗莱(John P.Humphrey)完成,此后1947年6月到1948年6月,勒内·卡森和英国的威尔逊与马利克对大纲进行了修改和补充。在文本起草和会议通过的过程中,就已经充分显示了国家、政治、民族、宗教、文化和历史的交锋。卡森阐述第1条主要试图突出作为一个家庭成员,人人都是自由的,拥有平等的尊严和权利,并应是彼此视为兄弟这样的方式[14]。但是其中存在着诸多的争论,张彭春就主张将“仁”的概念翻译成西方人可以理解和接受的“良心”置于其中{9}407。通过张彭春的努力,《世界人权宣言》的很多措辞都做到了以人权多元主义抵制西方人权中心主义的思想,以道德共识消解宗教信仰方面的争论,以仁爱辅助理性。这些特质使得《世界人权宣言》既反映了托马斯·阿奎纳为代表的西方思想,也反映了以孔子的仁为代表的儒家思想。由此,这一宣言努力超越抽象的“自然权利”人权理论[15]和地域性“基本权利”人权理论,建立了“全球道德共识”人权理论[16]。这一世界新人权理论的确立与中国学者张彭春的贡献密不可分。张彭春作为人权委员会副主席全程参与了《世界人权宣言》的制定。他以儒家思想为依托,提出了反对西方中心、提倡多元、抛弃宗教哲学纷争寻求道德共识、用良心制约理性等诸多人权理论主张。他提出把“仁”这一道德禀赋作为人权的基础,为面临宗教批判、理性批判和权力批判而陷入困境的传统人权话语找到了新的合法性源泉。
  (三)《世界人权宣言》的出台与影响
  1948年6月18日,人权委员会通过了《世界人权宣言》草案。1948年12月10日,联合国大会以48票赞成、0票反对、8票弃权通过了这一宣言{10}。虽然《世界人权宣言》只有30条,而且内容非常简短,但其涵盖的方面十分丰富,它试图阐释其所理解的人权基础,试图说明其所接受的人权谱系,试图初步厘定国家在人权方面所应当承担的义务。这一文件在国际人权法中确立了崇高而重要的地位。
  它彰显了宽容的人权法原则{8}57,在国际社会提出了所有国家、人民应当努力实现的共同标准{11},是对《联合国宪章》中关于人权与基本自由相关条文系统而权威的解释{12},首创了政治权利、公民权利与经济、社会、文化权利两大类人权的划分法,令人瞩目的是,《世界人权宣言》中的经济社会文化权利在一定程度上被接受{8}73,构成了后世人权划分的基础{13}。作为第一个具有开创性质的国际人权文件,《世界人权宣言》是人类争取人权和自由的历史里程碑,把国际人权活动引上了一个新的阶段{14}。以此为基础,由80多种人权法律文件构成了当前的国际人权法律体系{15}。
  《世界人权宣言》是国际人权法案的基础和首先呈现的文件,对于整个国际人权法的发展具有奠基性的作用。国际人权法之所以发展到今天,没有这一文件是难以想象的。仅就形式而言,软法方式的采用为国际社会的立法开辟了一个新的纪元,从未来的发展方向上看,它可以为下一步的国际立法提供重要参考和思想条件。正如人们已经看到的,《世界人权宣言》为人权两公约和其他相关的人权公约奠定了坚实的基础{16}。与此同时,在那些还没有形成条约的领域也会构成习惯国际人权法的因素:无论是把它看成国家实践,还是看成法律认同,这种存在都具有相当高的价值{8}74。而就软法自身作为法律的一种形式来看,《世界人权宣言》也具有非常强烈的道德和法律意味的。因为它的存在就能够促进国家形成某种观念,指引国家去采取某些立场,避免某些行动{17}。国家之间通过彼此的交往和合作就会形成更为紧密的国际人权联系,为国际人权法律与实践的发展提供更为广阔的空间,使得世界人权的水平有进一步的提升。
  虽然《世界人权宣言》的形成过程颇为“自然而然”,但打造了一个超凡纪念碑。因为这是世界各国都认为需要一个法律规则,却对具体需要何种法律规则、如何构建这样的法律规则并无明确认识的时刻,这是一个为软法的呈现提供了条件、而软法也应运而出的时刻,这是一个世界迎来了一种全新的国际法律规范、为后世的全球治理形成了一种新的模式的重要时刻,是国际法发展的重要时刻。
  三、软法的启航:《世界人权宣言》对于国际法形式的影响
  软法时刻意味着一系列的内部影响和外部影响。国际社会成员有时偏好诉诸制定法外之法律规范(extralegal norms),不强调法律规范的拘束力。其中包括没有具体执行内容的君子协定,以及不具有拘束力的应然法文件{18}。在国际法的诸多领域都不难发现,有一些规则,或者从目的上看,或者从内容上看,是不具有约束力的。这些不具约束力的文件主要体现为国际组织(特别是联合国大会)的决议[17],有些则体现为国际会议的宣言、国际机构的标准、法典等等。
  (一)《世界人权宣言》引领的国际人权软法进程
  《世界人权宣言》最终选择了软法的方式,虽然当初这种软法还并不是一个非常明确的方向,但实践证明这是一种更多属于政治和道德宣示性的规范,而不在于强调它的法律约束力。特别值得一提的是,即使是不同文化之间经过反复的商议和妥协最终出现的文本,并且采用了此种较为柔性的方式,也仍然不能达到所有国家的满意。因而在1948年12月10日联合国大会审议的时候,尽管没有任何一个国家表示反对,还是有些国家觉得不能完全支持,投了弃权票。等到在赫尔辛基行动计划的时候,这些国家才表达了对这些国际人权软法规范的支持态度。由此可见,形成一项有约束力的国际法文件对于当时的国际社会而言也是需要冲破很多困难和阻碍的。
  《世界人权宣言》所采用的这种软法形式,后来在人权领域被广泛的接受。在很多情况下,如果国家认为需要凝聚共识、形成一个国际文件,就会首先确立起一个软法规则,这种软法规则会促使国家间相互协调其在相关权利领域的基本思维和理念{19}。继而,在适当的时侯,基于软法所凝聚的思想共识形成国际公约。这种为国际公约做准备的宣言类文件,可以称为“初级软法”,也就是“前公约的软法”、为硬法做准备的软法。在公约已经形成之后,仍然存在着很多内涵和外延不清晰的问题,存在着具体解释和操作方法有不同理解的问题,为此,在人权领域的公约所下设的相关机构、人们所熟知的各个人权委员会,就会进一步采取措施形成这些公约的“一般性评论”或“一般性建议”。它们并不是条约,也不具有对于国家的约束力,但是其道德指导性和政治的力量是不容忽视的。所以,很多时候这种软法也受到了国家和学术界的广泛尊重。此种软法可以称为“次级软法”,或者“后公约的软法”,也就是在硬法形成之后,对于硬法的规则进行内涵和操作性阐释的软法。
  软法这一形式的制度理性在于:虽然国际社会在人权领域存在着诸多的共识,但在真正的运行中又有诸多的差异。例如,在公民权利和社会经济、文化、权利之间究竟何者属于真正的人权就存在着不同的认识。西方国家在相当长时间之内都对经济、社会、文化权利的人权属性表示怀疑。进而,所谓的第三代人权(也就是集体人权)是否可以归为人权并且落实国家义务,这也是在学术界存在着诸多争议、在实践中在国际关系里形成很大分歧的领域{20}。采用软法的方式,可以把一些在法律上尚未能论证成熟的观点先呈现出来,即使在发展的过程中存在着争议,也有着更大的回旋余地,而不像修改条约那么困难。比如《维也纳宣言和行动纲领》中的一些对人权体系和概念的理解,就可能不那么具有普遍性。采用软法的方式具有的弹性,就使得这种理解不至于影响国际人权法的整体发展和实施。
  与此同时,在人权事务中,现在就已经呈现了利用人权的借口干涉他国内政、甚至推翻他国政府的状况。如果贸然地制定出具有强制约束力的国际法规则,则不仅有可能这些规范无法得到有效的实施,而且有可能进一步带来人权的极化反应。所谓人权的极化,就是在很多时候,人权的执行规范并不能真正的发挥作用;而在另外一些时候,人权规范就会被视为一些国家推翻另外一些国家政府的工具。就这情况而言,国际社会形成硬性的国际立法非常困难,就像21世纪通过的《保护所有人免遭强迫失踪国际公约》那样,尽管国际社会形成了文件,但是很难获得多数国家的真正认可和支持[18],从而难以成为国际社会所履行的义务。这就要求我们考虑更为适当的方式,所以国际社会采用软法的模式来解决类似的问题,最为妥当。采用软法的方式可以在一定程度上避免这种道德化的负面影响,在国际社会逐渐地凝聚共识,形成良好的治理观念,再逐渐地建立起人权的国际法律实施机制。
  (二)软法走向国际法的其他领域
  在《世界人权宣言》出现之后,软法这种国际立法模式的新发展,对于国际治理而言是非常重要的尝试。这种工作方式就不仅仅在人权领域进一步的扩散、开花,而且在其他国际法律问题上也形成了一些软法文件。软规范在权利义务责任方面规定得并不清晰,特别是在责任领域,没有一个特别明确的规则方式和程序。由此,软法实际上是一种软约束,但这仍然给予倡导者和遵守者带来了软实力。
  特别值得关注的是,在国际环境法领域,自从1972年的全球性人类环境会议召开,国家之间就经常采用宣言、行动纲领或者标准的方式来呈现一些后来将可能成为国际法原则的要求。这些软法文件在国际环境法的发展过程中具有非常重要的地位,为国际环境法的形成和发展作出了重要的贡献{21}。有些宣言中的原则和规范后来成为了国际条约,有一些被接受为国际习惯,同时也有很多始终处于软法的地位,在道义的层面上指引和约束相关国家,使得国家在采取行动的时候会有所关注、有所顾虑、有所考量,由此成为国家的行为规范的一部分{22}。
  无论是为了追求国际新秩序的努力,还是在国际金融方面制定和形成关于银行监管的一系列规范,发展中国家都采用了软法的方式,而不再拘泥于硬法。在国际经济法领域,当发展中国家对于以往的国际经济秩序存在质疑的时候,它们试图通过确立一些新的国际规范来建立更为公正合理的国际经济新秩序。但是,如果采用条约的方式来形成这种秩序,无疑是存在着相当大困难的。因为发达国家不会轻易地把自己能够得到的利益拱手让给发展中国家。所以它们会阻止此类条约的谈判和通过,更不会签署和批准此类条约。这就意味着,相应的条约义务无法落实,所以发展中国家转而采用联大决议的方式来通过形成国际经济新秩序的法律文件。这种软法文件虽然没有形成有约束力的国际法条款,但是在国际社会的道义力量和政治宣传力量是不容置疑的。所以国际经济软法在发达国家与发展中国家争取新的国际经济格局上起到了很重要的作用{23}。在经济交往的重要领域——投资方面,为了约束投资者的行为方式,国际社会也确立了跨国公司行为守则之类的软法[19]。更为显著的是在金融领域,国际社会通过形成一系列的银行运转规范来规避可能出现的金融风险,由此形成良好的银行运作模式{24}。
  即使是在传统上经常使用硬法的国际人道法中战争和武装冲突事项的领域,由于一系列新问题的出现,红十字国际委员会和一些专家组以及一些国家也开始考虑用软法的方式约束武装冲突中的一些行动,其中特别包括日内瓦四公约及其两个附加议定书的内涵[20]、直接参加敌对行动的内涵与效果的界定{25}、私人武装安保公司{26}、海上武装冲突{27}等问题。
  同样,在海洋领域,尽管在绝大多数情况下人们都使用了硬法的方式,例如,形成了一系列的国际条约,特别是1958年的日内瓦海洋法四公约、1982年的《联合国海洋法公约》。但是,国家之间、乃至于非国家行为体之间在捕鱼问题上采取的还是软法的方式[21]对捕鱼的行为进行约束和监督。
  (三)软法对于国际关系与国家行动的影响
  《世界人权宣言》的通过是一个种下软法种子的时刻,此后我们就看见软法在人权领域生根、发芽、开花、结果,并且影响到了其他领域,使得在国际法的诸多分支之内都出现了软法的规范,并且对国际关系的设定和维持,对于国际事务的处理,对于全球治理起到了积极重要的作用。软法在内涵规范的具体含义和规范的运行上,给国家和国际组织留下了较大的空间,也就是以较大的规范弹性,保证了各国在其中的接受度和参与度。
  国家要充分认知引领和遵循软法对于国家软实力塑造的重要作用,要顺潮流而为,对问题有更好的更全面的认知和解决。国家应认真对待软法,首先要清楚软法与硬法之间的差异,并非成员履行的应尽义务;其次要了解软法所代表的道德方向,它并不是可以被任意忽视的口号,而是在很大程度上代表了国际社会的舆论共识,代表了国际社会的思想导向。软法如国际法的其他方面一样,具有一种对国家权力与任性进行约束的效应。
  从中国自身对于人权事务的态度、对于国际法的态度,以及在全球治理中的追求而言,在很多方面它更期待国际软法的存在和发展。中国既不是不愿意遵守国际法,也不是在国际法律义务面前持一种虚与委蛇的态度,而是对于人权的保护次序、保护方式有着一些不同的理解。中国一直认为,人权不是一个转瞬就可以实现的目标,是一个需要与社会发展和资源状况协调同步的社会机制。因此,这种软法的方式更能够使中国在较为灵活和有弹性的法律环境内积极作为、保护人权,而不是通过国家之间的监督或者是个人来文的方式对国家施以硬性约束。软法一方面使其有机会阐释其在相关国际问题上的观点、认知和立场,另一方面也能够有较大的回旋余地,而不至于直接通过国际诉讼或者仲裁使其处于较为不利的地位。所以在相当长的时间之内,充分利用国际软法会是中国在全球治理和国际法治中的重要立场。
  四、结论
  如果将国际人权法的发展比喻为一天的话,那么《联合国宪章》中几个条款对于人权的宣示就是吹响了在全球范围内保护人权的黎明号角。而《世界人权宣言》就相当于在清晨确立了人权的基本列表,确立了国际社会对于保护尊重人权的基本信念。可以想象,在那个冷战的铁幕即将拉开的时刻,如果采用条约的方式,则这一列表、这一信念将迟迟不能成为国际社会所能见证和依据的法律文献。这种情况对于国际人权法的发展而言,显然是一个巨大的损失。《世界人权宣言》采用软法的形式,就等于在世界政治的夹缝中找到了一个人权规范与制度立足安身的夹缝。这一宣言虽然并非有意为之,在效果上显然为国际人权法形成了一种新的发展模式。这种模式继而又被国际环境法、国际经济法等国际法分支所追随、所效仿,与国际人权条约和习惯共同形成了当代国际法发展的全新格局,为国际人权法的文化多样性为国际法渊源的新种类提供了全新的思维。因此,《世界人权宣言》开启了国际法的软法时刻,为全球治理的模式与方向展开了新的篇章。
  在《世界人权宣言》形成的软法时刻,中国代表展示了风采、发挥了重要的作用、表达了中国立场、彰显了中国文化,这也是以后中国在全球治理事务中应当继续发扬的品质、应当不断提升的功能、应当进一步展示的形象。
  
【注释】 基金项目:国家社科基金重大委托项目“创新发展中国特色社会主义法治理论体系研究”(17@ ZH014);教育部人文社会科学重点研究基地重大项目(16JJD820010)
    [1]格劳秀斯对于作为道德财富的权利这一现代思想做了最早的表述,并且把自然法转变成为“尊重彼此的权利”这样的一个命令。(参见:Hugo Grotius. The Jurisprudence of Holland[M]. New York: Oxford University Press, 1926:293-315.)
  [2]虽然劳特派特认为,在格劳秀斯的思想之中,就已经有了人权的观念。但事实上,在格老秀斯的诸多著作之中,并没有体现出对于人权的支持,甚至在一些论述中,对于个人反抗政府的权利是持反对态度的,所以人权自然法并不是一个在传统上就已经得到充分支撑的观念。
  [3]直到18世纪,不干涉原则才在沃尔夫和瓦特尔的著作中得到明确阐述,并且直到19世纪才成为实在法学派的正统观念,至于人道主义干涉的原则是否已经成为一个国际法上认可的原则,直到现在也值得怀疑。
  [4]受国际法的影响,很多国内法学者也高度关注软法问题,并展开了深入的研讨。例如:罗豪才,宋功德.认真对待软法——公域软法的一般理论及其中国实践[M].中国法学,2006(2):23-24;姜明安.软法的兴起与软法之治[J].中国法学,2006(2):25-36;江必新.论软法效力——兼论法律效力之本源[J].中外法学,2011(6):1163-1170.
  [5]参见:1885年2月26日,柏林会议关于非洲的总议定书[A].国际条约集(1872-1916)[M].北京:世界知识出版社,1986:85-86.
  [6]1856年3月30日,《法国、奥地利、英国、普鲁士、撒丁和土耳其与俄国和平友好总条约》第九条涉及这一问题。(参见:国际条约集(1872-1916年)[M].北京:世界知识出版社,1986:415-417.)
  [7]《联合国宪章》序言、第一条(二)(三)款、第五十五、五十六、六十二、六十八等条文,(参见:国际条约集(1945-1947)[M].北京:世界知识出版社,1959:35-60.)
  [8]例如1938年9月30日《英德宣言》、1938年12月6日《法德宣言》1938年12月24日《关于美洲团结的宣言》《关于美洲原则的宣言》、1939年6月23日《法国和土耳其互助宣言》、1939年10月3日《美洲各国团结的联合宣言》《美洲各国中立宣言》、1940年7月30日《美洲各国间维护和平与团结宣言》,(参见:国际条约集(1934-1944)[M].北京:世界知识出版社,1961:211,215-218,220,236,237,271.)
  [9]1941年1月6日,美国时任总统的罗斯福,在致国会的咨文中,提出了表达意见的自由,宗教信仰的自由,免于匮乏的自由,免于恐惧的自由,这四大自由对于后世国际人权法的发展非常重要。
  [10]罗尔斯在人权方面的考虑,特别是国际人权方面的思想的评论,参见:John Rawls, The Law of Peoples, with “the Idea of Public Reason Revisited” Cambridge, MA: Harvard University Press, 1999:74-77.(相关分析和讨论参见:谭宇生.作为现实乌托邦的万民法:罗尔斯国际正义理论研究[M].南昌:江西人民出版社,2011.)
  [11]爱德华·卡尔在1955年的《国家主义及其后》提到,未来和平缔造者必须努力建设的自由与平等,并非各个国家的自由与平等,而是体现在男男女女们日常生活中的自由与平等。(参见:Edward Hallett Carr. Nationalism and After[M]. London: Macmillan, 1955:43.)
  [12]1945年2月旧金山会议上,古巴、墨西哥、巴拿马提出建议,认为联合国需要通过一份基本人权的宣言,乌拉圭则希望宪章宣告联合国的宗旨有促进、承认和保障对一切人基本自由的尊重,不分种族、性别、信仰与社会地位。1946年1月10日第一届联大会议上,巴拿马再次提出了在联合国框架内确立人权规则的建议。2月16日,经社理事会成立人权委员会。当时的国际人权法案有三个思考的路径,第一,形成联大的决议或者宣言;第二,建立起一个多边公约;第三,直接修订《联合国宪章》,在《宪章》中规定人权的地位。1947年12月人权委员会的第二次会议通过决议,试图通过三种形式形成“国际人权法案”,第一种形式是形成一份宣言,整理各种权利的清单;第二种形式是规范这些权利的多边公约;第三是履行公约的实施措施。“国际人权法案”1947年开始起草。
  [13]《世界人权宣言》作为一个“普遍人权”的宣言,是在“为人的底线背书”,是在护卫权利的底线,守住理性的边界,因为要规定一些在任何情况下都不能放弃的权利,其存在不可或缺。(参见:张永和.人权之门[M].桂林:广西师范大学出版社,2015:64-65.)
  [14]直到当前,西方的一些学者还在对把法律视为达成某一社会目标的工具这一思路表示反对,他们更认为法律在一定程度上应当表达某种宗教的理念,或者某种人类的传统,或者某种文化的积淀。他们认为法律至少在一定程度上应当是先验的、超验的,是固定的、外在于人的争论与制定范围的,也就是神法、自然法或历史法。他们反对将所有的法律都看成是经验的变化的内在与人类社会的争论与塑造。(参见:布莱恩·塔玛纳哈.法律工具主义对法治的危害[M].陈虎,杨杰,译,北京:北京大学出版社,2016:16-21.)
  [15]西方的自然权利传统与基督教有着密切联系,霍布斯、卢梭、洛克、康德都起到了重要作用。这一思想的现代版本则是罗尔斯的阐述。罗尔斯在《万民法》中提到,自由人民的代表将在国际原初状态中选择八项原则来调整各个人民之间的相互关系:第一,所有人民都是自由而独立的,其自由与独立要得到其他人民的尊重;第二,所有人民都要遵守条约与承诺;第三,所有人民都是平等的,并且是对他们有约束力的协议的缔约方;第四,所有人民都要遵守不干涉的义务;第五,所有人民都有自卫权,但除因自卫以外的原因,均无权鼓动战争;第六,所有人民都要尊重人权;第七,在作战时,所有的人民都要遵守某些特定的限制;第八,所有人民都有义务帮助生活于不利条件下的其他人民,这些不利条件使得他们无法建立起一种公正或合宜的政治及社会体制。(参见:John Rawls. The Law of Peoples, with “the Idea of Public Reason Revisited”[M].Cambridge, MA: Harvard University Press, 1999:37.)
  [16]当今很多学者对于世界上人权地位所采取的立场,正如约翰·罗尔斯在他的《万民法》中所提到的。万民法中的人权并不依赖任何特定的、与有关人性的全面性宗教学说及哲学学说。相反,人权被认为是任何社会合作体系都要具备的必要条件,也就是国际合作的前提和基础。(参见:John Rawls, The Law of Peoples, with “the Idea of Public Reason Revisited”[M]. Cambridge, MA: Harvard University Press, 1999),p.68.)
  [17]我国学者早在20世纪80年代就认为,国际组织的决议虽然没有约束力,但是具有国际法补助资料的地位。(参见:王铁崖.国际法[M].北京:法律出版社,1981.34-35.)
  [18]International Convention for the Protection of All Persons from Enforced Disappearance, 2006年通过,2010年生效,截至2018年1月,有58国批准了这一条约。
  [19]其中包括《联合国跨国公司行动守则》《关于国际投资与多国企业宣言》《国际投资准则》《对付勒索和贿赂行为守则》《OECD关于跨国公司社会责任的指南》《国际技术转让行动守则》等。(参见:张瑞萍. WTO规则下跨国公司行为规制方式分析[J].现代法学,2005(3):168-174.)
  [20]参见:Andrew Clapham, Paola Gaeta, and Marco Sassòli (eds.),The 1949 Geneva Conventions: A Commentary (Oxford: Oxford University Press, 2015); International Committee of the Red Cross (compile ),Commentary on the First Geneva Convention: Convention (I) for the Amelioration of the Condition of the Wounded and Sick in Armed Forces in the Field (Cambridge: Cambridge University Press, 2016); International Committee of the Red Cross (compile),Commentary on the Second Geneva Convention: Convention (II) for the Amelioration of the Condition of Wounded, Sick and Shipwrecked Members of Armed Forces at Sea (Cambridge: Cambridge University Press, 2017); International Committee Of The Red Cross (compile),Commentary on the Additional Protocols of 9th June, 1977, to the Geneva Convention of 12th August, 1949(Berlin: Springer, 1987).
  [21]例如《负责任渔业行为守则》.《关于预防、取缔和消除不合法的、不报告的和不受管制的捕鱼的国际行动计划》相关介绍和评论,参见:李扬.公海非法捕鱼的国际法律管制[J].中山大学法律评论,2013,41(2).
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